Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1545/11


WYROK
z dnia 1 sierpnia 2011 r.



Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2011 r. przez wykonawcę: Huta Stalowa
Wola S.A. Oddział I w Stalowej Woli, ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o.,
ul. Komunalna 1, 37-450 Stalowa Wola,


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Hutę Stalowa Wola S.A. Oddział I w Stalowej Woli,
ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola, i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: Hutę Stalowa Wola S.A.
Oddział I w Stalowej Woli, ul. Kwiatkowskiego 1, 37-450 Stalowa Wola tytułem wpisu
od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Rzeszowie.



Przewodniczący: ………………............…

Sygn. akt: KIO 1545/11
U z a s a d n i e n i e

Zamawiający: Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Stalowej Woli prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę kompaktora do zagęszczania odpadów"
w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2011/S 90-146914 w dniu 11 maja 2011 r. W dniu 6 maja
2011 r. zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia na własnej stronie
internetowej.
Odwołujący: Huta Stalowa Wola S.A. Oddział I w Stalowej Woli wniósł w dniu 21 lipca
2011r. odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „Pzp”:
- art. 7 ust. 1 i 2 oraz art. 29 ust. 2 Pzp, przez określenie w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia wymagań technicznych przedmiotu zamówienia, które uniemożliwiało ich spełnienie
wszystkim wykonawcom (w tym odwołującemu) poza jednym, czym zamawiający naruszył zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz obiektywizmu w prowadzonym
postępowaniu,
- art. 38 ust. 1 Pzp, przez nieudzielenie odwołującemu wyjaśnień dotyczących treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
- art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, przez zwiększenie kwoty przeznaczonej na realizację
zamówienia, po otwarciu ofert (wpłynęła tylko jedna oferta z ceną wyższą niż kwota, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia) i zaniechanie unieważnienia
postępowania.
Odwołujący wniósł o uchylenie decyzji zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia postępowania. Wyjaśnił, że nie złożył oferty
w przedmiotowym postępowaniu, ponieważ określenie w siwz wymagań technicznych dotyczących
przedmiotu zamówienia uniemożliwiało mu ich spełnienie. Wskazał, że składa odwołanie nie jako
wykonawca, ale jako inny podmiot, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Podał, iż jego interes
w uzyskaniu zamówienia wynikał i wynika z tego, iż jest on od wielu lat producentem i dostawcą na
rynek kompaktorów do zagęszczania odpadów i jest zainteresowany dostawą kompaktora do
zamawiającego, o czym świadczy korespondencja z zamawiającym. Wskazał, że poniósł lub mógł
ponieść szkodę, ponieważ uniemożliwienie mu przez zamawiającego złożenia oferty, z uwagi na
określenie w siwz wymagań technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia, spowodowało,
że odwołujący utracił możliwość sprzedaży zamawiającemu kompaktora i uzyskania
wynagrodzenia.
Zdaniem odwołującego, zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców i utrudnił uczciwą konkurencję, co jest sprzeczne z art. 7 ust. 1

i w oraz art. 29 ust. 2 Pzp. Zamawiany kompaktor miał spełniać techniczne wymagania, opisane
w części III specyfikacji, przy czym sposób określenia warunków technicznych miał na celu
wyeliminowanie z przetargu maszyny innych producentów (w tym odwołującego), poza maszyną
oferowaną przez FAYAT BOMAG POLSKA w Warszawie.
Podnosząc naruszenie przepisu art. 38 ust. 1 Pzp, odwołujący wyjaśnił, iż zwracał się do
zamawiającego pismem z dnia 31.05.2011 r. i 20.06.2011 r. o wyjaśnienie i zmianę warunków
technicznych kompaktora określonych w siwz, jednak zamawiający nie odniósł się merytorycznie
do żadnego z pytań. Na wszystkie pytania odpowiedział w pismach z dnia 2.06.2011 r.
i 20.06.2011 r. jednakowo i bardzo ogólnikowo, co należy traktować jako brak odpowiedzi.
W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył także art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp w wyniku
zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena jedynej oferty FAYAT BOMAG
POLSKA (1.420.035,00 zł.) przewyższała kwotę, którą zamierzał on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (1.200.000,00 zł). Podstawą unieważnienia powinien być także fakt wystąpienia
istotnej zmiany okoliczności, polegającej na złożeniu oferty tylko przez jednego wykonawcę o zbyt
wygórowanej, nie przewidzianej przez zamawiającego cenie, która uniemożliwiała zamawiającemu
dokonanie racjonalnego wyboru z punktu widzenia interesu publicznego.
Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu znajomości
rynku kompaktorów, w celu ustalenia, czy warunki techniczne kompaktora, określone w siwz, były
konieczne dla realizacji zamówienia i czy nie naruszały zasady równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania odwoławczego,
ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Wartość przedmiotowego zamówienia ustalona została przez zamawiającego na kwotę
1 200 000,00 zł, co stanowi równowartość 312 581 euro, tj. wartość zamówienia przekracza kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Stosownie do brzmienia art. 192 ust. 7 Pzp, Izba rozpoznaje odwołanie w granicach
zarzutów podniesionych w odwołaniu. Nie podlegają rozpoznaniu zatem zarzuty, które nie zostały
zawarte w odwołaniu, lecz zostały podniesione przez odwołującego dopiero w toku rozprawy.
Stosownie do art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp, odwołanie nie podlega rozpoznaniu także co do zarzutów
podniesionych po upływie terminu określonego w ustawie Pzp.
Z uwagi na powyższe, Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 oraz
art. 29 ust. 2 Pzp, przez określenie w siwz wymagań technicznych dotyczących przedmiotu

zamówienia, które uniemożliwiało ich spełnienie wszystkim wykonawcom (w tym odwołującemu)
poza jednym, czym zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców oraz zasadę obiektywizmu w prowadzonym postępowaniu. Zarzut ten został
podniesiony po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia
i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp,
odwołanie wobec treści ogłoszenia, a jeżeli postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wnosi
się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub
zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej
zamawiającego – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Biorąc po uwagę, że ogłoszenie
o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 11 maja 2011 r., a w dniu 6 maja 2011 r. zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia na własnej stronie internetowej, termin do wniesienia odwołania wobec
czynności zamawiającego, polegających na opisaniu przedmiotu zamówienia upłynął ostatecznie
w dniu 21 maja 2011 r. Odwołanie w tym przedmiocie zostało wniesione przez odwołującego
dopiero w dniu 21 lipca 2011 r., tj. dwa miesiące po upływie ustawowego terminu określonego
w art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Izba uznała również za spóźniony zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 1
Pzp - na skutek nieudzielenia odwołującemu wyjaśnień dotyczących treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. W danym stanie faktycznym należało wziąć pod uwagę, że odwołujący
otrzymał odpowiedzi na zgłoszone zamawiającemu zapytania, dotyczące treści siwz, w dniu
2 czerwca 2011 r. oraz w dniu 20 czerwca 2011 r. Stosownie do art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, 10 -
dniowy termin do wniesienia odwołania w powyższym zakresie, w pierwszym przypadku - upłynął
w dniu 13 czerwca 2011 r. (biorąc pod uwagę, iż w dniu 12 czerwca 2011 r. była niedziela),
a w drugim - w dniu 30 czerwca 2011 r. Zarzut ten także nie podlegał zatem rozpoznaniu,
stosownie do dyspozycji art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Odwołanie zostało rozpoznane wyłącznie w zakresie zarzutu podniesionego wobec
zaniechania przez zamawiającego unieważnienia postępowania.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, przez zwiększenie kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, po otwarciu ofert (wpłynęła tylko jedna oferta, która
zawierała cenę wyższą niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia) i zaniechanie unieważnienia postępowania, Izba uznała, że odwołujący nie wykazał,
iż posiada legitymację we wniesieniu odwołania, stosownie do brzmienia art. 179 ust. 1 Pzp.
Posiadanie legitymacji czynnej przez odwołującego podlega badaniu przez KIO w celu ustalenia
dopuszczalności wniesienia odwołania, a stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków
ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy,

uczestnikowi konkursu, bądź innemu podmiotowi, który wykaże łączne spełnienie następujących
przesłanek:
1) posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego zamówienia,
2) poniósł lub może ponieść szkodę,
3) poniesiona lub ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż odwołujący wniósł odwołanie jako „inny
podmiot” w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący występuje w przedmiotowym postępowaniu
jako wykonawca, który był zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i posiadał
interes w uzyskaniu zamówienia. Świadczą o tym bezsprzecznie takie okoliczności jak m.in.
kierowanie wystąpień do zamawiającego dotyczących treści postanowień specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz wniosków o zmianę postanowień siwz w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia. Odwołujący stwierdził jednoznacznie w odwołaniu, że był (i jest nadal) zainteresowany
dostawą kompaktora do zamawiającego, a w przypadku unieważnienia przedmiotowego
postępowania uzyskałby możliwość ubiegania się o zamówienie na ten sam przedmiot w powtórnie
prowadzonym przetargu. W świetle powyższego należało uznać, że HSW S.A. wniosła odwołanie
jako wykonawca, który ubiegał się o zamówienie, który nie skorzystał jednak z przysługującego mu
prawa do wniesienia środków ochrony prawnej wobec treści ogłoszenia i postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w ustawowym terminie, a w konsekwencji - nie złożył oferty.
Wskazać także należy, że jak wynika z brzmienia przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, interes
w uzyskaniu zamówienia dotyczyć musi „danego” zamówienia, a zatem konkretnego postępowania,
w którym środek ochrony prawnej jest wnoszony, które ma doprowadzić do zawarcia umowy
w sprawie zamówienia publicznego. Podmiot wnoszący odwołanie, nie może powoływać się na
interes hipotetyczny, odnoszący się do innego przewidywanego w przyszłości zamówienia.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, wykonawca, który posiadał (lub posiada) interes w uzyskaniu
danego zamówienia musi wykazać także, że poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że wykazywana przez odwołującego
szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z naruszeniem przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał
albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym
następstwem, w okolicznościach danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody
przez wnoszącego odwołanie. W powyższym zakresie odwołujący wskazywał jedynie na
okoliczności uzasadniające zarzuty, które wniesiono po upływie ustawowego terminu, tj. że „poniósł
lub mógł ponieść szkodę”, z uwagi na uniemożliwienie mu przez zamawiającego złożenia oferty,
przez określenie w siwz wymagań technicznych dotyczących przedmiotu zamówienia, co
spowodowało, że utracił on możliwość sprzedaży zamawiającemu kompaktora i uzyskania
wynagrodzenia. Odwołanie w tym zakresie nie było rozpoznawane.

Szczególnego podkreślenie wymaga fakt, że skoro odwołujący nie skorzystał w ustawowym
terminie z przysługujących mu środków ochrony prawnej wobec postanowień ogłoszenia i siwz, to
treść powyższych dokumentów stała się wiążąca zarówno dla zamawiającego jak i wykonawców
i nie może podlegać zmianie na dalszym etapie postępowania.
W ocenie Izby to w wyniku rezygnacji odwołującego z ubiegania się o udzielenie
zamówienia, w szczególności poprzez zaniechanie skorzystania ze środków ochrony prawnej
i dążenia do zmiany treści ogłoszenia i siwz, a w konsekwencji niezłożenia oferty, odwołujący utracił
możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia, a co za tym idzie - uzyskania wynagrodzenia
z tytułu ewentualnej jego realizacji. W sytuacji bowiem, gdy odwołujący nie złożył oferty, nie mógł on
w żadnym wypadku przedmiotowego zamówienia uzyskać. Nie zachodzi w tych okolicznościach
jakikolwiek związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy nieuzyskaniem zamówienia przez
odwołującego i możliwością poniesienia szkody, a zaniechaniem unieważnienia postępowania
przez zamawiającego.
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, iż poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 93 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp.
Odwołujący nie wykazał wobec tego łącznego spełnienia przesłanek wynikających z art. 179 ust. 1
Pzp. W tych okolicznościach uzasadnione i konieczne jest oddalenie odwołania.


W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba oddaliła odwołanie, orzekając,
jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do wyniku
sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………...............……