Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1551/11

WYROK
z dnia 1 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Ewa Sikorska

Protokolant: Przemysław Łaciński


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lipca 2011 r. przez wykonawcę EDO MED
Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie w postępowaniu prowadzonym
przez Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie Oddział Kraków w
Krakowie


orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża EDO MED Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez EDO MED Spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie
2.2. zasądza od EDO MED Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie na
rzecz Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie Oddział Kraków
w Krakowie kwotę 283 zł 00 gr (słownie: dwieście osiemdziesiąt trzy złote zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów
dojazdu.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO/1551/11

Uzasadnienie


Zamawiający – Centrum Onkologii Instytut im. Marii Skłodowskiej-Curie Oddział w
Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, montaż
oraz uruchomienie urządzenia PET/CT dedykowanego do planowania radioterapii z opcją
wirtualnej symulacji i gatingiem oddechowym wraz z zaprojektowaniem i przebudową
pomieszczeń.

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.

W dniu 21 lipca 2011 roku wykonawca EKO MED Sp. z o.o. w Warszawie (dalej:
odwołujący się) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na
odrzuceniu oferty odwołującego się i unieważnieniu podstępowania.
W ocenie odwołującego się zamawiający dokonując zaskarżonych czynności naruszył w
prowadzonym postępowaniu:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne przyjęcie, iż treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez nieuprawnione przyjęcie, iż we wskazanym
postępowaniu nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Odwołujący wniósł o uznanie odwołania za zasadne na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp i
nakazanie zamawiającemu:
- unieważnienia czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania;
- unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego się;
- dokonanie czynności oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty odwołującego się jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący się podniósł, że w wykonaniu wyroku KIO 1292/11 zamawiający
odrzucił ofertę Siemens Sp. z o.o. ul. śupnicza 11, 03-821 Warszawa, przekazując zawiadomienie
odwołującemu w tym zakresie faxem w dniu 11.07.2011. Jednocześnie zamawiający przesłał
odwołującemu się informację, iż odrzuca jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, co
w konsekwencji skutkuje unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy
Pzp - nie złożenie oferty nie podlegającej odrzuceniu.
W uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego się zamawiający podał, co
następuje:

„Zamawiający żądał wskazania w ofercie nazwy oprogramowania do systemu laserów
przeznaczonego do urządzenia, którego dostawa jest głównym przedmiotem zamówienia, co zostało
sformułowane w siwz w sposób wyraźny. Przedmiot zamówienia / oferty oraz jego parametry
zgodnie z pkt. 6.4 miały być opisane i podane zgodnie z załącznikiem nr 1 do siwz. W treści ww.
załącznika, w pkt. 1.3.3 Zamawiający żądał podania: nazwy producenta i nazwy oferowanego
systemu laserów i oprogramowania. Wykonawca podał (str. 28 oferty lub str. 4/21 załącznika nr 1 do
siwz) nazwę producenta, nazwę oferowanego systemu laserów, natomiast nie podał oferowanego
oprogramowania do systemu laserów ".
Odwołujący się stwierdził, że bezspornym jest, iż wymogiem załącznika nr 1 do SIWZ pkt
1.3.3 było podane w ofercie przez wykonawcę nazwy producenta i nazwy oferowanego systemu
laserów i oprogramowania. Także poza sporem jest fakt, iż odwołujący we wskazanym zakresie /str.
28 oferty/ podał: Nazwa producenta: LAP GmbH Laser Applikationen, nazwa oferowanego systemu
laserów i oprogramowania: LAP DORADO 4 PLUS.
Odmienność oceny zastosowanej przez zamawiającego i stanowiska odwołującego, co do
spełnienia przedmiotowego wymogu wynika z faktu, iż:
-w myśl stanowiska zamawiającego przedstawionego w piśmie z dnia 11.07.2011 obowiązkiem
wykonawcy było podanie nazwy systemu laserów i odrębnie oprogramowania,
-zaś w ocenie odwołującego wymóg podania nazwy systemu laserów i oprogramowania, w sytuacji,
kiedy wykonawca oferuje standardowe oprogramowanie będące częścią składową systemu
sprowadza się do wskazania jednej nazwy właściwej dla systemu laserów i oprogramowania, a taką
w przypadku oferty Odwołującego jest LAP DORADO 4 PLUS.
W ocenie odwołującego jego oferta spełnia wymóg pkt. 1.3.3 zał. nr 1 do SIWZ, skoro
nastąpiło wskazanie zarówno nazwy producenta (jednego, zarówno dla systemu laserów jak i
oprogramowania), jak i nazwy systemu laserów i oprogramowania LAP DORADO 4 PLUS, jaką
stosuje producent w swoich materiałach informacyjnych. Fakt, że oprogramowanie standardowe nosi
nazwę ISOMARK nie zmienia faktu, iż dla systemu laserów i oprogramowania producent stosuje
jedną nazwę - LAP DORADO 4 PLUS, która została wskazana w ofercie Odwołującego.
Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego się na zasadzie analogii
odwołuje się do wyroku KIO 1292/11 z dnia 29 czerwca 2011 r. zapadłego w przedmiotowym
postępowaniu, a potwierdzającego obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty Siemens Sp.
z o.o. wobec nie wskazania w jej treści nazwy i modelu zaoferowanego urządzenia PET/CT. Takie
stanowisko zamawiającego jest niedopuszczalne, jeśli zważyć na fakt, iż:
-w przypadku oferty Siemens niewskazanie nazwy i modelu dotyczyło podstawowego przedmiotu
dostawy - skanera PET/CT. Wykonawca nie podał jakie konkretnie urządzenie oferuje, a jedynie
wskazał, że będzie to bliżej nieokreślone urządzenie o parametrach odpowiadających wymaganiom
zamawiającego;

-zaś w przypadku oferty Odwołującego nie mówimy o wymogu dot. skanera PET/CT, a akcesoriach
(pkt. 1. 3 załącznika nr 1 do SIWZ), gdzie doszło do wskazania zarówno producenta systemu
laserów i oprogramowania, jak i nazwy LAP DORADO 4 PLUS, która dotyczy skonkretyzowanego
systemu laserów i standardowego oprogramowania. Tym samym w żaden sposób nie da się
wywieść, iż niepodanie nazwy oprogramowania dla systemu laserów w ofercie Odwołującego nie
dookreśla zobowiązania ofertowego.
Nawet gdyby przyjąć, iż twierdzenia i argumentacja odwołującego się przedstawione w pkt. 1
i 2 nie zasługują na uwzględnienie, to należy zauważyć, iż załącznik nr 1 do SIWZ formułujący
wymagania graniczne (minimalne względem przedmiotu dostawy), w pkt. 1.3 Akcesoria ppkt. 1.3.3
stanowił o wymogach co do systemu laserów, nie stawiając minimalnych wymagań co do ich
oprogramowania. Zatem nie da się postawić tezy, iż brak wskazania w ofercie nazwy
oprogramowania (dot. akcesoriów, a nie głównego przedmiotu dostawy) nie pozwala na weryfikację
jego zgodności z wymogami SIWZ.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:

W załączniku nr 1 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zatytułowanym:
„Przedmiot zamówienia: dostawa, montaż wraz z adaptacją pomieszczeń oraz uruchomienia
urządzenia PET/CT dedykowanego do planowania radioterapii z funkcją wirtualnej symulacji i
gatingiem oddechowym w pkt 1 Wymagania ogólne ppkt 1.3.3. zamawiający wymagał m.in. podania
nazwy producenta i nazwy oferowanego systemu laserów i oprogramowania.

Odwołujący się wskazał:
Producent: LAP GmbH Laser Applikationen
Nazwa oferowanego systemu laserów i oprogramowania: LAP DORADO 4 PLUS.

Pismem z dnia 11 lipca 2011 roku zamawiający powiadomił odwołującego się o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu decyzji wskazał, że żądał wskazania
w ofercie nazwy oprogramowania do systemu laserów przeznaczonego do urządzenia, którego
dostawa jest głównym przedmiotem zamówienia, co zostało sformułowane w SIWZ w sposób
wyraźny. Przedmiot zamówienia/oferty oraz jego parametry zgodnie z pkt. 6.4 miały być opisane i
podane zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ. W treści ww. załącznika, w punkcie 1.3.3 zamawiający
żądał podania: nazwy producenta i nazwy oferowanego systemu laserów i oprogramowania.
Wykonawca podał (str. 28 oferty lub str. 4/21 załącznika nr 1 do SIWZ) nazwę producenta, nazwę
oferowanego systemu laserów, natomiast nie podał oferowanego oprogramowania do systemu
laserów.

Kolejnym pismem z dnia 11 lipca 2011 roku zamawiający poinformował odwołującego się, że
na podstawie art. 93 ust. 3 ustawy Pzp unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego z powodu braku ważnej oferty na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.
Czynności zamawiającego zostały przez odwołującego się zaskarżone odwołaniem
wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2011 roku odwołujący się przedstawił fragment Instrukcji
obsługi DORADO 3 i 4 PLUS, z której wynika, że standardowa wersja systemu DORADO zawiera
między innymi: 2 lasery boczne oraz komputer PC z oprogramowaniem ISOMARK.
Zamawiający na rozprawie przedstawił oświadczenie LAP GmbH Laser Applikationen, w
którym potwierdzono, że DORADO 4 PLUS system laserowy wymaga oprogramowania CARINAsim
lub ISOMARK do sterowania systemem laserowym. Przedstawił również deklaracje zgodności z
normami Unii Europejskiej CE dla produktów: LAP DORADO 4 PLUS czerwony/zielony,
CARINAsim, ISOMARK.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:

Odwołanie jest bezzasadne.

W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu
zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej na podstawie art. 179
ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu złożono dwie oferty, przy czym oferta
złożona przez Siemens Sp. z o.o. w Warszawie została odrzucona w wykonaniu wyroku KIO
z dnia 29 czerwca 2011 roku (sygn. akt KIO 1292/11). W przypadku uwzględnienia
odwołania odwołujący się prawdopodobnie uzyskałby przedmiotowe zamówienie.

W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Analiza
treści opisu zawartego w ppkt. 1.3.3 opisu przedmiotu zamówienia wskazuje, że
zamawiający wymagał podania nazwy producenta i nazwy oferowanego systemu laserów i
oprogramowania. Z powyższego wynika, że:
1) Zamawiający żądał podania nazwy producenta (i jest to okoliczność bezsporna
pomiędzy stronami),
2) Zamawiający żądał podania nazwy oferowanego systemu laserów i oprogramowania.
Drugie z wymienionych żądań zostało odmiennie zinterpretowane przez strony
postępowania. Odwołujący się podnosił, że w opisie żądania zamawiający posłużył się
koniunkcją dwóch zdań, to jest: żądaniem wskazania nazwy producenta (zdanie pierwsze)
oraz żądaniem wskazania nazwy oferowanego systemu laserów i oprogramowania (zdanie

drugie). Z kolei argumentacja zamawiającego zmierzała do wykazania, iż w istocie były tam
trzy niezależne zdania równoważne, bo połączone spójnikiem „i”: żądanie wskazania nazwy
producenta (zdanie pierwsze), żądanie wskazania nazwy systemu laserów (zdanie drugie) i
wreszcie – żądanie wskazania nazwy oprogramowania (zdanie trzecie).
W ocenie Izby wykładni tego zapisu należy dokonać w oparciu o kontekst, któremu
sformułowane żądanie miało służyć. Argumentacja odwołującego się byłaby uzasadniona w
sytuacji, gdyby oferowany przez wykonawcę system laserów i oprogramowania był jednym
produktem, noszącym jedną nazwę, przy czym niemożliwe byłoby dokonanie zamiany
jednego z komponentów (w tym przypadku oprogramowania) na inny. W takim przypadku
jednakże zamawiający nie musiałby formułować żądania w sposób nakazujący wykonawcom
wskazanie nazwy systemu laserów i oprogramowania, lecz ograniczyłby się do żądania
jedynie nazwy systemu laserów.

Przedstawione na rozprawie przez obydwie strony dowody uzasadniają odmienne
stanowisko aniżeli to, które prezentuje odwołujący się. I tak z przedstawionej przez
odwołującego się Instrukcji obsługi DORADO 3 i 4 PLUS wynika, że zaoferowany przez
niego system DORADO wyposażony jest w oprogramowanie noszące nazwę ISOMARK.
Oznacza to, że nazwa systemu nie jest taka sama, jak nazwa oprogramowania, a zatem
odwołujący się, wskazując w ppkt. 1.3.3 nazwę DORADO 4 PLUS nie wskazał nazwy
oprogramowania. Stanowiska odwołującego się nie uzasadnia argumentacja (poparta
wzmiankowaną Instrukcją obsługi), iż oprogramowanie ISOMARK składa się na standardową
wersję systemu DORADO. W szczególności należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie musi
mieć wiedzy co do standardowego wyposażenia oferowanego systemu, dlatego też
sformułował żądanie wskazania nazwy oferowanego oprogramowania. Po drugie – z faktu,
że producent ustalił, co składa się na standardowe wyposażenie systemu jeszcze nie
wynika, iż odwołujący się dokładnie takie wyposażenie zaoferował. Zważyć należy, że
zamawiający nie żądał przedstawienia kart katalogowych oferowanych urządzeń, lecz
wymagał ich opisania w sposób wskazany w SIWZ.

Z oświadczenia producenta – LAP GmbH Laser Applikationen wynika, że system
DORADO 4 PLUS sterowany jest za pomocą oprogramowania CARINAsim lub ISOMARK.
Przedstawione deklaracje zgodności produktów z normami Unii Europejskiej CE nie
pozostawiają wątpliwości co do tego, że system LAP DORADO 4 PLUS oraz
oprogramowania: ISOMARK i CARINAsim to trzy odrębne produkty, a zatem zaoferowanie
samego systemu DORADO nie jest równoznaczne z zaoferowaniem oprogramowania.
Zamawiający dokonując oceny ofert nie powinien mieć wątpliwości co do tego, czy
wykonawca zaoferował oprogramowanie ISOMARK, czy CARINAsim, czy jakiekolwiek inne

oprogramowanie bądź też, czy w ogóle nie zaoferował żadnego oprogramowania. Informacje
takie powinny w sposób oczywisty wynikać z oferty wykonawcy albowiem dotyczą stricte
przedmiotu zamówienia.
Brak wymaganej informacji w zakresie oferowanego oprogramowania uzasadnia
stwierdzenie, że treść oferty odwołującego się nie odpowiada treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia. Brak ten nie może zostać uzupełniony ani w drodze wyzwania
wykonawcy do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ani też
wyjaśnienia jej treści na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy. W obu przypadkach prowadziłoby to
do nieuprawnionej zmiany treści oferty. Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę w oparciu o
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odrzucenie jedynej pozostałej w postępowaniu oferty uzasadnia unieważnienie
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W tym zakresie czynności
zamawiającego Izba uznała za słuszne i prawnie uzasadnione.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.

Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego się o zasądzenie na jego rzecz kosztów
dojazdu w wysokości 536 zł oraz kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą w
wysokości 3600 zł. Zgodnie z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania koszty związane
z dojazdem na rozprawę i wynagrodzeniem pełnomocnika winny być określone w
przedłożonych do akt sprawy rachunkach. Rachunki złożone przez zamawiającego się
opiewały na kwotę 283 zł kosztów dojazdu i taka też kwota została na rzecz zamawiającego
zasądzona. Rachunku potwierdzającego fakt poniesienia kosztów z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika zamawiający nie przedłożył.

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.



………………………………..