KIO 1621/11, KIO 1631/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1621/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1621/11
Sygn. akt: KIO 1631/11
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.08.2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29.07.2011 r. przez wykonawcę - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul.
Dworska 15B,
B. w dniu 29.07.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM
SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959
Rzeszów, ul. Wincentego Pola 2,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
konsorcjum firm: SIMVISION Simulatoren Vetriebs GmbH, Virtual Reality Media
a.s., A-1160 Wiedeń, Austria Baumeistergasse 48/6/2, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1621/11 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1631/11 po
stronie odwołującego;
orzeka
a) w sprawie o sygn. akt KIO 1621/11:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul.
Dworska 15B, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B,
na rzecz Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959 Rzeszów, ul.
Wincentego Pola 2, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
orzeka
b) w sprawie o sygn. akt KIO 1631/11:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL
ALSIM SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM SIMULATEURS, 39 – 300
Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM
SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, na rzecz
Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959 Rzeszów, ul. Wincentego
Pola 2, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1621/11
Sygn. akt: KIO 1631/11
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Politechnikę Rzeszowską, w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze. zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
„Dostawa 2 szt. fabrycznie nowych wolnych od wad konstrukcyjnych, materiałowych
wykonawczych i prawnych naziemnych urządzeń treningowych (tzw. symulatorów lotu) do
studenckiego i naukowego laboratorium symulacji lotu zlokalizowanego w Regionalnym
Centrum Dydaktyczno - Konferencyjnym i Biblioteczno - Administracyjnym Politechniki
Rzeszowskiej". Odwołanie o sygn. akt: KIO 1621/11 zostało wniesione Gildia sp. z o.o. z
Lublina a odwołanie o sygn. akt: KIO 1631/11 zostało wniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm: Lider - EUROTECH
Sp. z o.o. z Mielca oraz Partner Konsorcjum: SARL ALSIM SIMULATEURS z Francji.
Sygn. akt: KIO 1621/11
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Simvision oraz oferty
Eurotech-Alsim i oraz zaniechania wykluczenia tych oferentów, co skutkuje – zdaniem
wnoszącego odwołanie – naruszeniem art. 24 ustawy Pzp, a także art. 26 ust 4 ustawy Pzp i
art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał także na naruszenie art. 26 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, mimo że z dokumentów nie
wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe wykonawca
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie
oferentów i odrzucenie ofert wykonawców Eurotech-Alsim oraz Simvision i wybór oferty
spośród wszystkich pozostałych ofert. Stwierdził także, że Odwołujący, jako wykonawca
posiada - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - interes w uzyskaniu wskazanego
zamówienia oraz może ponieść szkodę, wskutek dokonywania czynności przez
Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy. Nieprawidłowa czynność Zamawiającego
uniemożliwia mu bowiem uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania, co do oferty wykonawcy Simvision podniósł następujące
okoliczności:
a) wskazał na brak czytelnego podpisu, brak pieczątek, brak jakichkolwiek danych
identyfikujących podpis na formularzu ofertowym - osoby, która podpisała ofertę.
b) stwierdził, że Simvision nie wniósł wadium. Dokument potwierdzający wpłatę wadium nie
został przedłożony w języku polskim, wobec czego osobie, która nie jest Czechem i nie ma
dostępu do rachunku bankowego Zamawiającego trudno ocenić, kto wpłacił pieniądze i w
jakim celu (wymaganie siwz pkt D);
c) stwierdził, że wykonawca Simvision nie ma doświadczenia w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, albowiem żadna z dostaw nie spełnia wymagań stawianych w siwz
(wymaganie siwz pkt F ppkt 1): - pierwsza dostawa z wykazu nie ma wartości 1,500,000 pln,
a druga dostawa z wykazu (odbiorca Simvision lub JA Flight Training Gmbh) została
zakończona wcześniej niż na 3 lata przed dniem wszczęcia postępowania. Z kolei z
dokumentu dotyczącego trzeciej dostawy z wykazu wynika, że dostawa nie została
wykonana -Zamawiający zgadza się dopiero na jej realizację (tzw. odbiór fabryczny).
Stwierdził także, że z dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez
Simvision nie wynika, czy dostawy obejmowały przeszkolenie i nadanie uprawnień dla
personelu technicznego w obsłudze technicznej i serwisowej. Zamawiający nie wezwał
Simvision do wyjaśnień w tej sprawie;
d) wskazał na pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum i P. Igora S.l MBA, które zostało
uzupełnione na wezwanie Zamawiającego i wystawione po terminie składania ofert (22
czerwca 2011 roku) - oferta złożona przez osobę, podmiot nieuprawniony;
e) wskazał na brak dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentacji podmiotu
(członka konsorcjum) spółki Virtual Reality Media, oraz na brak dokumentu
potwierdzającego, że spółka nie podlega likwidacji, a także na dokument rejestrowy Virtual
Reality Media nieprzetłumaczony na język niemiecki;
f) zdaniem Odwołującego oferta jest nieprecyzyjna w sensie formalnym - na formularzu
ofertowym, jako wykonawca wpisana jest firma Simvision, natomiast w dalszej części oferty
przywoływane jest konsorcjum firm Simvision (lider konsorcjum) oraz Virtual Reality Media
(członek konsorcjum). W przypadku wygrania przez podmiot postępowania nie wiadomo, z
jakim podmiotem Zamawiający miałby zawrzeć umowę;
W odniesieniu do oferty wykonawcy Eurotech-Alsim, wskazał:
a) na brak opisu oferowanego urządzenia i tym samym oferent nie potwierdził spełniania
wymagań technicznych. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
Eurotech-Alsim złożył instrukcję oferowanego symulatora, jednakże jest to oferta w
języku angielskim. W tym przypadku wykonawca stwierdził, że pozostałych oferentów
Zamawiający wzywał do uzupełniania opisów w języku polskim (m.in. odwołującego
pismem z dnia 17 czerwca 2011 roku) pod rygorem zatrzymania wadium, [tak jak w pkt
G ppkt. III, oraz ppkt I lit. k) siwz];
c) na brak francuskiego odpowiednika KRK na podmiot ALSIM, brak oświadczenia przed
notariuszem;
d) że oferent daje na swój produkt gwarancję 12 miesięcy – co wynika z broszury
przedstawionej przez Alsim podczas gdy Zamawiający wymagał 24 miesięcznej
gwarancji (wymaganie siwz pkt B Przedmiot zamówienia ppkt Gwarancja).
Do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło
Konsorcjum Simvision, wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając dodatkowe
załączniki dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 1631/11
Odwołujący - Konsorcjum Firm: Lider - EUROTECH Sp. z o.o. z Mielca oraz Partner
Konsorcjum: SARL ALSIM SIMULATEURS z Francji wniósł odwołanie od niezgodnej z
prawem czynności Zamawiającego w postępowaniu polegającej na poprawieniu niezgodnie z
przepisami błędnie wyliczonej ceny oferty i w konsekwencji wyboru oferty, która podlega
odrzuceniu. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności polegającej na poprawieniu ceny oferty Wykonawcy SIMVISION SIMULATOREN
VERTRIEBS GmbH na kwotę 2.458.770,00 zł brutto, oraz o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy - SlMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH i
nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i w jej wyniku odrzucenie oferty złożonej
przez SIMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH jako zawierającej błędy w obliczeniu
ceny, alternatywnie nieważnej na podstawie odrębnych przepisów i jako takiej podlegającej
odrzuceniu i nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych w postępowaniu ofert. W uzasadnieniu wykonawca podał, że firma SIMVISION
SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w swojej ofercie
wskazała cenę brutto za każdy z dwóch symulatorów lotu w tabeli podając kwoty: urządzenie
treningowe nr 1 - kwota brutto 1.400.000,00 zł; urządzenie treningowe nr 2 kwota brutto
599.000,00 zł. Następnie w opisie tabeli kwotę 1.999.000,00 zł Wykonawca wskazał, jako
kwotę netto i od tej kwoty podał stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 22% i
wyliczoną według tej stawki kwotę 439.780,00 zł. W wyniku tych wyliczeń jeszcze raz
Wykonawca określił cenę brutto na kwotę 2.438.780,00 zł, a więc zupełnie różną od podanej
w tabeli kwoty 1.999.000,00 zł. Zamawiający uznał, że Wykonawca popełnił omyłkę i przyjął,
za prawidłową cenę netto w kwocie 1.999.000,00 zł, od której to kwoty powinien zostać
zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług naliczony tenże podatek wedlug
obowiązującej stawki tj. 23 %. Bezspornym faktem jest, że Wykonawca, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą dokonał wyliczenia ceny swojej oferty w oparciu o nieistniejącą
w polskim systemie prawnym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) wynoszącą 22%,
gdy tymczasem zgodnie z obowiązującymi przepisami art. 41 ust. 1 ustawy z dn. 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535 z 2004 r. z późn. zm.) od dnia 1
stycznia br. stawka ta wynosi 23%. W powiadomieniu przesłanym Konsorcjum cena brutto
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą została zmieniona i wynosi
2.438.780,00 zł, co jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający skorygował ją o 1% w górę
dostosowując ofertę Wykonawcy do prawidłowej stawki podatku VAT. Takie działanie
Zamawiającego - niezgodne z przepisami prowadzi do nierównego traktowania uczestników
postępowania i złamania naczelnej zasady zamówień publicznych gwarantujących
prowadzenie postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego arbitralne uznanie przez
Zamawiającego, że zmiana wysokości stawki podatku VAT nie prowadzi do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6 nie może być uznane za działanie zgodne z dyspozycją wynikającą z art. 87
ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Nawet gdyby uznać, że oferta nie podlegała
odrzuceniu na podstawie tej przesłanki, to jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów
(tj. ustawy o podatku od towarów i usług). Zamawiający w żadnym wypadku nie miał
uprawnienia do zmiany ceny brutto, ponieważ prowadziło to, do ingerencji w jednostronne
oświadczenie woli Wykonawcy, za jaką kwotę wykona przedmiotowe zamówienie. Czynność
Zamawiającego polegająca na uznaniu za właściwą oferty nieważnej na podstawie
przepisów odrębnych (tj. podlegającej odrzuceniu z mocy ustawy), gdyż nie można zgodnie z
obowiązującym prawem wystawić faktury VAT z nieistniejącą w systemie prawnym stawką
22% powoduje niemożność uzyskania zamówienia przez Odwołującego i ograniczenie mu
dostępu do rynku zamówień, co jest ewidentnym i bezspornym naruszeniem interesu
prawnego Odwołującego oraz nieuzasadnionymi preferencjami dla Wykonawcy - SIMVISION
SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH. Dokonanie zmiany ceny „w górę" jest również
niezgodne z obowiązującymi Zamawiającego przepisami ustawy z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy
o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 z 2009 r. z późn. zm.), gdyż jednostki
sektora finansów publicznych, a Zamawiający niewątpliwie się do nich zalicza dokonują
wydatków publicznych „w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów", zaś podwyższanie ceny o ok. 20.000, 00 zł bez
prawnego uzasadnienia na pewno nie czyni zadość przytoczonemu przepisowi. Za stawkę
podatku VAT odpowiada Wykonawca kalkulujący cenę swojej oferty, aczkolwiek jest tu
ograniczony poprzez funkcjonujące w ustawie wysokości stawek, tak, więc nie może
wykonawca stosować dowolności w uznaniu za dopuszczalną stawki nieistniejącej choćby ze
względu na fakt niemożności wystawienia dokumentu księgowego w postaci faktury, gdzie
podstawa opodatkowania zostaje obciążona podatkiem w wysokości, której ustawa nie
dopuszcza. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był skorzystać z dyspozycji
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP nakazującej mu odrzucenie oferty z błędną stawką
podatku VAT, choćby z powodu spójności prawa, gdyż racjonalny Ustawodawca tworzy
logiczny i spójny system prawny, gdzie poszczególne akty prawne są ze sobą powiązane i
wzajemnie się uzupełniają. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający był zobligowany do
skorzystania z przepisów art. 89 ust. 6 czego również nie zrealizował, a działając sprzecznie
z powołanym przepisem poszedł nawet znacznie dalej w działaniu na korzyść tegoż
Wykonawcy, bo w konsekwencji swoich działań wybrał ta ofertę jako ofertę najkorzystniejszą.
Do tego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił
wykonawca Gildia, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wnosząc o ich oddalenie stwierdził, co
następuje:
Sygn. akt: KIO 1621/11
W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego dotyczące oferty Simvision Zamawiający wskazał,
że:
1) na formularzu oferty jak i na innych dołączonych dokumentach widnieje podpis
nieczytelny jednakże jest on na tyle charakterystyczny i powtarzalny, że należy
jednoznacznie stwierdzić, iż złożyła go ta sama osoba. Identyfikacja osoby składającej
podpis jest możliwa m.in. na podstawie oświadczeń stanowiących załącznik nr 2 i 4, gdzie
obok podpisu widnieją dane identyfikujące osobę podpisującą;
2) wadium w niniejszym postępowaniu zostało wniesione przez Simvision w pieniądzu na
rachunek bankowy Zamawiającego tak wiec oferta Konsorcjum była skutecznie
zabezpieczona, poprzez fakt spoczywania na rachunku bankowym Zamawiającego
wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili się zaspokoić - w sytuacjach
określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Cel wadium został zatem
osiągnięty. Dlatego też wykonawca Simvision nic może zostać wykluczony z
postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przepis nie przewiduje
możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji gdy wadium zostało skutecznie wniesione.
W myśl powołanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, [...] nie ma w nim mowy o innej sytuacji. Wadium
wnoszone w formie przelewu uznaje się za skutecznie wniesione w sytuacji, gdy znajdzie
się przed upływem terminu składania ofert na rachunku Zamawiającego. Mimo żądania
dołączenia do oferty potwierdzenia wykonania przelewu w rzeczywistości nie ma ono
dużego znaczenia bowiem może zaistnieć sytuacja, że mimo dołączenia do oferty
potwierdzenia wykonania przelewu faktycznie do upływu terminu składania ofert kwota
wadium nie znajdzie się na rachunku bankowym zamawiającego i w takim przypadku
oferta nie może być potraktowana jako zabezpieczona wadium. Niezależnie od
wskazanego powyżej do oferty Simvision dołączono jako załącznik nr 1 potwierdzenie
dokonania przelewu. Potwierdzenie to rzeczywiście jest jak twierdzi Odwołujący w języku
czeskim, jednakże tytuł wpłaty jest wskazany w języku polskim;
3) dla potwierdzenia warunku - jednej dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia za kwotę minimum 1 500 000 PLN brutto lub większej
ilości umów (zamówień) o łącznej wartości co najmniej 1 500 000 PLN brutto z tym, że
wielkość najmniejszego zamówienia (umowy) winna przekraczać 500 000 PLN brutto
wykonawca - Simvision w ofercie wykazał sie trzema dostawami. Dla rozstrzygnięcia
postępowania znaczenie ma trzecia z wymienionych w ofercie dostaw. Dokonując
pierwotnej oceny oferty Sinwision Zamawiający powziął wątpliwości podobne do
Odwołującego tzn. czy zamówienie zostało należycie zrealizowane (odbiorca potwierdził
jedynie, że symulator spełnia wymagania techniczne, testy wykonano w pomieszczeniach
kupującego i kupujący zgadza się na instalację w siedzibie kupującego), a także czy
zamówienie obejmowało instalację, konfigurację oraz przeszkolenie i nadanie uprawnień
dla personelu technicznego w obsłudze technicznej-serwisowej. Wystąpił zatem do
Simvision pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. o stosowne wyjaśnienia i uzupełnienia w
trybie art. 26 Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi Simvision przedstawił
oświadczenie odbiorcy symulatora, że urządzenie do ćwiczeń zostało dostarczone
zgodnie z umowa, kupna-sprzedaży, jest certyfikowane i używane do certyfikowanych
ćwiczeń personelu lotniczego. Sinwision złożyła oświadczenie, że urządzenie dostarczone
dla Opera Jet a JA Flight Training GmbH & Co KEG obejmowało również jego instalację,
a następnie przeszkolenie pracowników obsługi i serwisu wraz z dostawą odpowiedniej
dokumentacji eksploatacji i dokumentacji technicznej.
4) do oferty Sinwision dołączono jako załącznik nr 2 oświadczenie z dnia 25 maja 2011 r.,
które jest pełnomocnictwem dla lidera konsorcjum i p. Igora S. MBA. Zamawiający
występował o uzupełnienie stosownego dokumentu, ponieważ dołączony do oferty wypis
z rejestru był niekompletny co uniemożliwiło ocenę prawidłowości udzielonego
pełnomocnictwa. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zgodnie z art. 14 Prawa
zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego jeżeli ustawy nic stanowią inaczej. Stwierdził także, że przepis art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych zobowiązuje co do zasady zamawiającego do wezwania
wykonawców do uzupełnienia pełnomocnictwa oznacza to, że zamawiający wyraża zgodę
na działanie bez umocowania i wobec powyższego należy stosować w zamówieniach
publicznych przepis 103 kc. zgodnie z którym ważność umowy (czynności) zależy od
potwierdzenia pracz osobę w imieniu której została zawarta (dokonana). Oznacza to, iż
potwierdzenie takie (pełnomocnictwo) może być dokonane (udzielone) po dokonaniu
czynności. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera w tym względzie
uregulowań szczególnych. Wprawdzie art. 26 ust. 3 Prawu zamówień publicznych
stanowi, że oświadczeniu i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcą
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu. w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo termin składania ofert, jednakże pełnomocnictwa nic można zaliczyć do katalogu
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, ani do dokumentów potwierdzających, że oferowana dostawa spełnia
wymagania określone pracz Zamawiającego. Wobec powyższego nic można stosować w
stosunku do pełnomocnictwa regulacji art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
odnoszącej się do przedkładania wymaganych dokumentów, które mają potwierdzać
określone okoliczności nie później niż na dzień składania ofert.
5) Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. wystąpił do Simvision o tłumaczenie w
języku polskim kopii wypisu aktualnego z rejestru handlowego dla firmy Virtual Reality
Media s.c. oraz pełnomocnictwa w zakresie jednoosobowej reprezentacji firmy Virtual
Reality Media s.c. dla Pana Julius B. W odpowiedzi Simvision dołączył tłumaczenie
polskie, z którego pkt VII wynika, że Pan Julius B. jest prezesem zarządu, ten sam punkt
w swojej końcowej treści stanowi, iż w imieniu spółki działa i podpisuje dokumenty
jednoosobowo prezes zarządu.
6) w ofercie Simvision znajdują się jako załącznik 21 zaświadczenia Sądu Rejonowego w
Tercinie z dnia 10 lutego 2011 r. stwierdzające odpowiednio, że w stosunku do Virtual
Reality Media s.c. nie została ogłoszona upadłość oraz podmiot nie znajduje się w
likwidacji.
7) rzeczywiście w formularzu oferty widnieje jedynie wskazanie na Sinwision Simulatoren
Vertribes GmbH jednakże z całokształtu oferty wynika, iż jest to oferta wspólna tych
Simvision Simulatoren Vertribes GmbH oraz Virtual Reality Media a.s, a Simvision
Simulatoren Vertribes GmbH jedynie reprezentuje wykonawców. Również Odwołujący
fakt ten zauważył kwestionując (niezasadnie) pełnomocnictwo do wspólnej reprezentacji.
W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego dotyczące oferty Eurotech Zamawiający
stwierdził, co następuje.
1) do oferty Eurotech rzeczywiście dołączono instrukcję w języku angielskim, a Zamawiający
żądał od innych wykonawców w języku polskim pod rygorem zatrzymania wadium.
Wynikało to z błędnej decyzji Zamawiającego, który podobnie jak Odwołujący występując
do wykonawców o uzupełnienie dokumentów wziął pod uwagę jedynie zapis lit. I.k
specyfikacji istotnych warunków zamówienia który stanowi, że (…) Ofertą należy
sporządzić w języku polskim pod rygorem nieważności. Tymczasem specyfikacja
istotnych warunków zamówienia zawiera załącznik nr 1 szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w treści którego na stronie 6 znajduje się wymaganie od dostawcy, aby na
etapie składania ofert dołączył do oferty dokumentacje techniczną w języku polskim lub
angielskim, na podstawie której będzie można jednoznacznie stwierdzić, iż proponowane
urządzenie spełnia wymogi zawarte w J do 6. Tym samym Zamawiający nic był
uprawniony do odrzucenia oferty Eurotech w związku z dołączeniem do oferty instrukcji w
języku angielskim;
2) Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2011 r. wystąpił do Eurotech o dokument
potwierdzający, że w stosunku do Alsim S. nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie. W odpowiedzi dostarczono oświadczenie złożone przed notariuszem, z
którego treści wynika, że na dzień 13 czerwca 2011 r. nie orzeczono wobec spółki zakazu
ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary;
3) broszury, czy katalogi stanowią ogólne dane o warunkach sprzedaży i nie są dokumentem
wiążącym. Wykonawca w formularzu oferty złożył oświadczenie, że okres gwarancji na
oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
Mając powyższe na uwadze Zamawiający, uznał iż wykonawcy Simvision i Eurotech nic
podlegają wykluczeniu z postępowania, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu.
Odwołanie oznaczone KIO 1631/11.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Simvsion, Zamawiający stwierdził, że w przypadku
tego wykonawcy mamy do czynienia wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów i to
nabywający (Zamawiający) jest zobowiązany do zastosowania odpowiedniej stawki,
obliczenia i opłaty właściwego podatku VAT. Podaną w ofercie wysokość podatku VAT
należało traktować informacyjnie, gdyż w przedstawionym przypadku wyliczenie należy do
Zamawiającego nie zaś wykonawcy w związku z tym informacyjne podanie błędnej stawki
podatku VAT nie ma znaczenia. Cena oferty jest zawsze ceną z podatkiem VAT 0 %, wynosi
1 999 000,00 zł i nie została przez Zamawiającego zmieniona. Jedynie zgodnie z art. 91 ust.
3a Prawa zamówień publicznych jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
obowiązku podatkowego zamawiającego w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek zapłacić
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przyjęta cena (z podatkiem 23 %) jest więc tylko
zabiegiem technicznym na potrzeby oceny ofert nie stanowi zaś zmiany ceny oferty.
Sygn. akt: KIO 1621/11
Rozpoznając wniesione odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba wnoszący odwołanie wykonawca zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz
Virtual Reality Media a.s. [dalej wykonawca Simvision] i Eurotech-Alsim oraz zaniechanie
wykluczenia tych oferentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że odwołujący się wykonawca ma interes we wnoszeniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku argumentacja Zamawiającego
podniesiona na rozprawie, że Odwołujący nie ma interesu, z uwagi na nadmierną do jego
budżetu cenę oferty, co skutkowałoby unieważnieniem postępowania w przypadku, gdyby
jego odwołanie podlegało uwzględnieniu, jest zdaniem Izby, chybiona. Przede wszystkim
Zamawiający nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie do składania
wiążących oświadczeń z zakresu finansów tej jednostki.
(1) W odniesieniu do oferty wykonawcy Simvision wskazał na brak czytelnego podpisu
oraz brak pieczątki na formularzu oferty a także na brak jakichkolwiek danych
identyfikujących podpis na tym formularzu. Oddalając ten zarzut Izba nie podzieliła poglądu
wnoszącego odwołanie, że brak jest jakichkolwiek dokumentów identyfikujących podpis
przedstawiciela wykonawcy Simvision na formularzu oferty. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że zarówno na formularzu oferty jak i na innych dołączonych
dokumentach widnieje podpis nieczytelny jednakże jest on na tyle charakterystyczny i
powtarzalny, że można jednoznacznie stwierdzić, iż złożyła go ta sama osoba. Za takie
dokumenty identyfikujące osobę składającą podpis na formularzu oferty Izba uznała w
szczególności – tak jak wskazał Zamawiający - oświadczenia stanowiące załącznik nr 2 i 4,
gdzie obok podpisu podano dane [imię i nazwisko oraz nazwę firmy wykonawcy],
identyfikujące osobę podpisującą te dokumenty.
Także za niezasadny uznała Izba zarzut nie wniesienia przez wykonawcę Simvision
wymaganego w postępowaniu wadium. Tak jak ustaliła Izba wadium w niniejszym
postępowaniu zostało wniesione przez wykonawcę Simvision w pieniądzu na rachunek
bankowy Zamawiającego. Ponadto wykonawca ten dołączył do oferty, jako załącznik nr 1
potwierdzenie dokonania przelewu wystawiony przez bank czeski na żądanie klienta, w
którym jako tytuł wpłaty wskazano w języku polskim, że jest to wpłata wadium za spółkę
Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh na dostawę 2 symulatorów. Co prawda Izba
zauważa, że podany nr postępowania [znak sprawy] nie odpowiada temu przetargowi,
albowiem wskazano na NA/p/53/2011 w miejsce NAP/P/83/11, jednakże Odwołujący nie
dowodził, że w tym samym czasie Zamawiający prowadzi równolegle inne postępowania.
Ponadto na przelewie widnieje także data 26 maja 2011 r. i jak wynika ze specyfikacji
pierwotny termin otwarcia ofert był ustalony na dzień 7 czerwca 2011 r. Dodatkowo na
rozprawie Zamawiający przedłożył potwierdzenie z dnia 30 maja 2011 r. wykonanej operacji
z oznaczony poprawnie postępowaniem. Tym samym Zamawiający wykazał, że wykonawca
Simvision bezspornie wniósł w tym postępowaniu wadium.
Zarzut braku doświadczenia wykonawcy Simvision – zgodnie z warunkiem
określonym w pkt F ppkt 1 wnoszący odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu, że tylko
trzecia dostawa z wykazu mogłaby potwierdzać spełnianie warunku, jednakże nie została
ona wykonana, albowiem zamawiający, na którego rzecz była wykonywana zgadza się
dopiero na jej realizację (tzw. odbiór fabryczny) oraz, że z dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie dostaw przez Simvision nie wynika, czy dostawy obejmowały
przeszkolenie i nadanie uprawnień dla personelu technicznego w obsłudze technicznej i
serwisowej. Izba w toku rozprawy ustaliła, że wykonawca Simvision na wezwanie
Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2011 r. - w trybie art. 26 ustawy Pzp - przedstawił
oświadczenie odbiorcy symulatora, że urządzenie do ćwiczeń zostało dostarczone zgodnie z
umową kupna-sprzedaży oraz złożył własne oświadczenie, że dostarczone urządzenie
obejmowało również jego instalację, a następnie przeszkolenie pracowników obsługi i
serwisu wraz z dostawą odpowiedniej dokumentacji eksploatacji i dokumentacji technicznej.
Tym samym wykonawca potwierdził spełnienie warunku także, co do zakresu dostawy,
albowiem dokumenty należytego wykonania zamówienia mają potwierdzać, wykonanie
dostawy a nie jej zakresu. W tym przypadku, Zamawiający nie określił w specyfikacji
dodatkowych dokumentów, oprócz wykazu dostaw i dokumentu referencyjnego, zatem tylko
na zarzut podania w ofercie nieprawdziwych informacji mógłby wymagać, przedstawienia
przez tego wykonawcę co najmniej wyjaśnień, a nawet dowodów potwierdzających zakres
wykonanej usługi.
Zarzut złożenia oferty przez podmiot nieuprawniony z uwagi na brak pełnomocnictwa
dla lidera konsorcjum pana Igora S. MBA na etapie składania ofert i jego uzupełnienie na
wezwanie Zamawiającego z datą wystawienia 22 czerwca 2011 r. po terminie składania ofert
także nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku Izba ustaliła, że do oferty dołączono jako
załącznik nr 2 oświadczenie z dnia 25 maja 2011 r., które jest pełnomocnictwem dla lidera
konsorcjum Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh. Wezwanie Zamawiającego w tym
przypadku dotyczyło ustalenia zasady reprezentacji tej spółki przez pana Igora S. MBA z
uwagi na niekompletność wypisu z rejestru tego podmiotu. Potwierdza to wyjaśnienie
wykonawcy z dnia 22.06.11, w którym stwierdza, że zgodnie z pełnomocnictwem
wynikającym z wyciągu z rejestru handlowego pan Igor S. jako samodzielnie zarządzający
dyrektor jest upoważniony do samodzielnego składania podpisów w imieniu spółki Simvision.
Także zarzut braku dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentacji
podmiotu (członka konsorcjum) spółki Virtual Reality Media, oraz brak dokumentu
potwierdzającego, że spółka ta nie podlega likwidacji, oraz dokument rejestrowy Virtual
Reality Media nieprzetłumaczony na język niemiecki nie podlega uwzględnieniu. W zakresie
tych zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. wystąpił do
Simvision o tłumaczenie w języku polskim kopii wypisu aktualnego z rejestru handlowego dla
firmy Virtual Reality Media s.c. oraz pełnomocnictwa w zakresie jednoosobowej reprezentacji
firmy Virtual Reality Media s.c. dla Pana Julius Bcrith. W odpowiedzi Simvision dołączył
tłumaczenie polskie, z którego pkt VII wynika, że Pan Julius B. jest prezesem zarządu, ten
sam punkt w swojej końcowej treści stanowi, iż w imieniu spółki działa i podpisuje dokumenty
jednoosobowo prezes zarządu. Ponadto w ofercie Simvision znajduje się jako załącznik 21
zaświadczenia Sądu Rejonowego w Tercinie z dnia 10 lutego 2011 r. stwierdzające
odpowiednio, że w stosunku do Virtual Reality Media s.c. nie została ogłoszona upadłość
oraz podmiot nie znajduje się w likwidacji. Izba stwierdza także, że zarzut braku tłumaczenia
dokumentu rejestrowego Virtual Reality Media na język niemiecki nie jest zrozumiały i
znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach polskich, w tym o zamówieniach publicznych.
Co do zarzutu nieprecyzyjności oferty w sensie formalnym, Izba oddalając ten zarzut
wskazuje, że ta oferta została złożona na formularzu, którego wzór został ustalony w
załączniku nr 2 do oferty. Ponadto w pkt G.II siwz (str 10) zamawiający w odniesieniu do
wykonawców wspólnie składających ofertę wymagał ustanowienia pełnomocnika z zakresem
umocowania – zgodnie z przepisem art. 23 ust.2 ustawy Pzp – oraz załączenia tego
pełnomocnictwa i złożenia przez każdego z przedsiębiorców – wspólników – dokumentów
wymienionych w punkcie G. I specyfikacji. Tak jak ustaliła Izba takie pełnomocnictwo –
wskazany dokument z dnia 25.05.2011 r. – podpisany przez Simvision Simulatorem
Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media a.s. został dołączony do oferty. Z treści tego
dokumentu wynika, że wykonawcy (…) wspólnie i nierozdzielnie na podstawie warunków
definiowanych w ramach realizacji projektu (…) NA/P/83/2011zdecydowały się i uzgodniły
występować w przetargu na dostawę symulatorów lotu. Pełnomocnikiem Konsorcjum –
kierownikiem [mianuje i upoważnia] wykonawcy ustanowili wykonawcę Simvision
Simulatorem Vertrikbs, Gmbh do podejmowania czynności związanych ze sporządzeniem
oferty. Niewątpliwie zatem oferta został złożona przez wykonawcę Simvision jest ofertą
wspólną wskazanych wykonawców, wybór dotyczy tych wykonawców a uprawniony do ich
reprezentowania wykonawca Simvision jest tylko ich pełnomocnikiem. Simvision
Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media s.c jest niewątpliwie stroną umowy
w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na treść dotychczasowego umocowania dla
wykonawcy Simvision będzie musiała być zawarta z przedstawicielami tych wykonawców.
(2) Rozpoznając zarzuty podnoszone przez Odwołującego do oferty Eurotech-Alsim,
Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku opisu oferowanego urządzenia symulatora w
języku angielskim nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do tej grupy dokumentów
specyfikacja istotnych warunków zamówienia - załącznik nr 1 [szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia] strona 6 - zezwalała, aby na etapie składania ofert wykonawca dołączył także
do oferty dokumentację techniczną w języku polskim lub angielskim.
Zarzut braku francuskiego odpowiednika KRK na podmiot ALSIM, oraz brak oświadczenia
przed notariuszem jest zasadny. Zdaniem Izby, z dokumentu przedłożonego w wyniku
wezwania z dnia 17 czerwca 2011 r., że w stosunku do Alsim S. nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary nie wynika, że to oświadczenie zostało
złożone przed notariuszem. Także wykonawca nie wyjaśnił braku stosownego dokumentu na
gruncie przepisów prawa francuskiego. Zgodnie z przepisami prawa polskiego –
rozporządzenie w sprawie dokumentów (…) wykonawca w pierwszej kolejności jest
zobowiązany złożyć dokumenty wystawione w kraju w którym ma siedzibę firma i tylko w
przypadku nie wydawania dokumentów w danym kraju, można taki dokument zastąpić
oświadczeniem m.in. złożonym przed notariuszem. Izba stwierdza także, że w tym
przypadku brak tłumaczenia pieczęci w języku francuskim powoduje, że wykonawca nie
udowodnił, że jest to oświadczenie złożone przed notariuszem. Kwestia ta zdaniem Izby
podlega wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, jednakże nie mogłoby to powodować
ponownego uzupełnienia dokumentu, lecz wyłącznie wyjaśnienie tej kwestii.
Zarzut dotyczący okresu gwarancji nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku Izba
miała na względzie wymagania specyfikacji, formularz oferty pkt 3 oraz formularz projektu
umowy z wymaganym okresem gwarancji 24 miesięcy. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że broszury, czy katalogi stanowią ogólne dane o warunkach
sprzedaży i nie są dokumentem wiążącym. Wykonawca w formularzu oferty złożył
oświadczenie, że okres gwarancji na oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny z
zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zaakceptował przedstawiony w
specyfikacji projekt umowy.
Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie,
z którym uwzględnienie odwołania jest możliwe tylko wówczas, gdy stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tak jak ustaliła
Izba brak jest przesłanek do kwestionowania wyboru oferty wykonawcy Simvision
Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media a.s. reprezentowanych przez spółkę
Simvision - jako najkorzystniejszej i tym samym uwzględnienie jednego zarzutu dotyczącego
oferty Eurotech-Alsim, nie może powodować uwzględnienia odwołania.
Sygn. akt: KIO 1631/11
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba, odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego
polegającej na poprawieniu niezgodnie z przepisami błędnie wyliczonej ceny oferty i w
konsekwencji wyboru oferty Simvision Simulatoren Vertriebs GmbH, która podlega
odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, oferta wskazanego wykonawcy zawiera błędy w
obliczeniu ceny, lub alternatywnie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
albowiem wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonał wyliczenia ceny
swojej oferty w oparciu o nieistniejącą w polskim systemie prawnym stawkę podatku od
towarów i usług (VAT) wynoszącą 22%, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami
art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług od dnia 1 stycznia
br. stawka ta wynosi 23%. Zamawiający skorygował tę stawkę o 1% w górę dostosowując
ofertę Wykonawcy do prawidłowej stawki podatku VAT, co w ocenie wnoszącego odwołanie
jest niezgodne z przepisami i prowadzi do nierównego tratowania uczestników postępowania
i złamania naczelnej zasady zamówień publicznych gwarantujących wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Rozpoznając ten zarzut Izba stwierdziła, że wykonawca Simvision Simulatoren
Vertriebs GmbH jak również Virtual Reality Media a.s. nie są płatnikami podatku VAT w
Polsce, co zostało ustalone przez Zamawiającego w trybie określonym art. 87 ust.1 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła także, że oferta została złożona na formularzu, którego wzór stanowił
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z tym formularzem w
pkt 1 Zamawiający w kolumnie 3 tabeli wymagał podania wyłącznie ceny brutto. Ponadto w
pkt H.5 siwz (str 12) Zamawiający ustalił, że jeśli zostanie złożona oferta, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego
nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zastrzegł także, że wykonawca, w stosunku do którego ceny oferty zamawiający
będzie zobowiązany zgodnie z przepisami prawa podatkowego uiścić dodatkowy podatek,
podaje cenę oferty bez podatku zamieszczając informację o tym w ofercie. Tym samym
zdaniem Izby, z uwagi na uzyskane w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wyjaśnienie od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz z uwagi na dane zawarte w
opisie pod tabelą Zamawiający był uprawniony do zastosowanie także procedury określonej
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i dokonania poprawek na podstawie pkt 3 tego przepisu.
Zdaniem Izby bowiem, oferta w tej części była niezgodna ze specyfikacją, jednakże omyłka
polegająca na wypełnieniu opisu i zastosowaniu niewłaściwej stawki podatkowej
niepowodowana istotnych zmian w treści oferty, gdyż cena tej oferty w dalszym ciągu
pozostała ceną najniższą. Izba zwraca także uwagę, że to postanowienie specyfikacji nie
było przez wykonawców kwestionowane, jak również jest ono zgodne z art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp. Ponadto, gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne biorą udział podmioty
zagraniczne, które na podstawie odrębnych przepisów, dotyczących obrotu
wewnątrzwspólnotowego, nie są zobowiązane do uiszczenia podatku VAT w kraju odbiorcy,
to obowiązek podatkowy w sytuacji nabywania towarów lub usług od takich podmiotów,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
spoczywa na nabywcy towarów lub usług, tzn. zamawiającym, jeśli uznaje za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez takiego wykonawcę. Wtedy bowiem jest zobowiązany
do uiszczenia należnego podatku wprost do odpowiedniego organu skarbowego. Izba
zwraca także uwagę, że dokonując czynności oceny ofert w zakresie kryterium ceny,
zamawiający dla porównania takich ofert dolicza do ceny ofertowej podmiotów zagranicznych
kwotę należnego podatku VAT, obciążającego zamawiającego z tytułu realizacji umowy. Taki
sposób postępowania znajduje uzasadnienie w zasadzie równego traktowania wykonawców,
nie prowadzi bowiem do uprzywilejowanej niezasadnie pozycji wykonawców zagranicznych
wobec krajowych.
Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji. W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO/1621/11 uwzględniała
także art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
…………………………………………..
Sygn. akt: KIO 1631/11
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.08.2011 r. odwołań wniesionych do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 29.07.2011 r. przez wykonawcę - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul.
Dworska 15B,
B. w dniu 29.07.2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM
SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959
Rzeszów, ul. Wincentego Pola 2,
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
konsorcjum firm: SIMVISION Simulatoren Vetriebs GmbH, Virtual Reality Media
a.s., A-1160 Wiedeń, Austria Baumeistergasse 48/6/2, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1621/11 po stronie
zamawiającego,
B. wykonawcy Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1631/11 po
stronie odwołującego;
orzeka
a) w sprawie o sygn. akt KIO 1621/11:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul.
Dworska 15B, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - Gildia Sp. z o.o., 20 – 135 Lublin, ul. Dworska 15B,
na rzecz Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959 Rzeszów, ul.
Wincentego Pola 2, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
orzeka
b) w sprawie o sygn. akt KIO 1631/11:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL
ALSIM SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego -
konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM SIMULATEURS, 39 – 300
Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego - konsorcjum firm: EUROTECH Sp. z o.o., SARL ALSIM
SIMULATEURS, 39 – 300 Mielec, ul. Wojska Polskiego 3, na rzecz
Zamawiającego - Politechnika Rzeszowska, 35 – 959 Rzeszów, ul. Wincentego
Pola 2, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1621/11
Sygn. akt: KIO 1631/11
Uzasadnienie
Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Politechnikę Rzeszowską, w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze. zm.) [dalej ustawa Pzp], którego przedmiotem jest
„Dostawa 2 szt. fabrycznie nowych wolnych od wad konstrukcyjnych, materiałowych
wykonawczych i prawnych naziemnych urządzeń treningowych (tzw. symulatorów lotu) do
studenckiego i naukowego laboratorium symulacji lotu zlokalizowanego w Regionalnym
Centrum Dydaktyczno - Konferencyjnym i Biblioteczno - Administracyjnym Politechniki
Rzeszowskiej". Odwołanie o sygn. akt: KIO 1621/11 zostało wniesione Gildia sp. z o.o. z
Lublina a odwołanie o sygn. akt: KIO 1631/11 zostało wniesione przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum firm: Lider - EUROTECH
Sp. z o.o. z Mielca oraz Partner Konsorcjum: SARL ALSIM SIMULATEURS z Francji.
Sygn. akt: KIO 1621/11
Odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum Simvision oraz oferty
Eurotech-Alsim i oraz zaniechania wykluczenia tych oferentów, co skutkuje – zdaniem
wnoszącego odwołanie – naruszeniem art. 24 ustawy Pzp, a także art. 26 ust 4 ustawy Pzp i
art. 89 ust. 1 pkt 1, pkt 2 oraz pkt 5 ustawy Pzp. Wskazał także na naruszenie art. 26 ustawy
Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów, mimo że z dokumentów nie
wynika spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wskazując na powyższe wykonawca
wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wykluczenie
oferentów i odrzucenie ofert wykonawców Eurotech-Alsim oraz Simvision i wybór oferty
spośród wszystkich pozostałych ofert. Stwierdził także, że Odwołujący, jako wykonawca
posiada - w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp - interes w uzyskaniu wskazanego
zamówienia oraz może ponieść szkodę, wskutek dokonywania czynności przez
Zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy. Nieprawidłowa czynność Zamawiającego
uniemożliwia mu bowiem uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
W uzasadnieniu odwołania, co do oferty wykonawcy Simvision podniósł następujące
okoliczności:
a) wskazał na brak czytelnego podpisu, brak pieczątek, brak jakichkolwiek danych
identyfikujących podpis na formularzu ofertowym - osoby, która podpisała ofertę.
b) stwierdził, że Simvision nie wniósł wadium. Dokument potwierdzający wpłatę wadium nie
został przedłożony w języku polskim, wobec czego osobie, która nie jest Czechem i nie ma
dostępu do rachunku bankowego Zamawiającego trudno ocenić, kto wpłacił pieniądze i w
jakim celu (wymaganie siwz pkt D);
c) stwierdził, że wykonawca Simvision nie ma doświadczenia w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego, albowiem żadna z dostaw nie spełnia wymagań stawianych w siwz
(wymaganie siwz pkt F ppkt 1): - pierwsza dostawa z wykazu nie ma wartości 1,500,000 pln,
a druga dostawa z wykazu (odbiorca Simvision lub JA Flight Training Gmbh) została
zakończona wcześniej niż na 3 lata przed dniem wszczęcia postępowania. Z kolei z
dokumentu dotyczącego trzeciej dostawy z wykazu wynika, że dostawa nie została
wykonana -Zamawiający zgadza się dopiero na jej realizację (tzw. odbiór fabryczny).
Stwierdził także, że z dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw przez
Simvision nie wynika, czy dostawy obejmowały przeszkolenie i nadanie uprawnień dla
personelu technicznego w obsłudze technicznej i serwisowej. Zamawiający nie wezwał
Simvision do wyjaśnień w tej sprawie;
d) wskazał na pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum i P. Igora S.l MBA, które zostało
uzupełnione na wezwanie Zamawiającego i wystawione po terminie składania ofert (22
czerwca 2011 roku) - oferta złożona przez osobę, podmiot nieuprawniony;
e) wskazał na brak dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentacji podmiotu
(członka konsorcjum) spółki Virtual Reality Media, oraz na brak dokumentu
potwierdzającego, że spółka nie podlega likwidacji, a także na dokument rejestrowy Virtual
Reality Media nieprzetłumaczony na język niemiecki;
f) zdaniem Odwołującego oferta jest nieprecyzyjna w sensie formalnym - na formularzu
ofertowym, jako wykonawca wpisana jest firma Simvision, natomiast w dalszej części oferty
przywoływane jest konsorcjum firm Simvision (lider konsorcjum) oraz Virtual Reality Media
(członek konsorcjum). W przypadku wygrania przez podmiot postępowania nie wiadomo, z
jakim podmiotem Zamawiający miałby zawrzeć umowę;
W odniesieniu do oferty wykonawcy Eurotech-Alsim, wskazał:
a) na brak opisu oferowanego urządzenia i tym samym oferent nie potwierdził spełniania
wymagań technicznych. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
Eurotech-Alsim złożył instrukcję oferowanego symulatora, jednakże jest to oferta w
języku angielskim. W tym przypadku wykonawca stwierdził, że pozostałych oferentów
Zamawiający wzywał do uzupełniania opisów w języku polskim (m.in. odwołującego
pismem z dnia 17 czerwca 2011 roku) pod rygorem zatrzymania wadium, [tak jak w pkt
G ppkt. III, oraz ppkt I lit. k) siwz];
c) na brak francuskiego odpowiednika KRK na podmiot ALSIM, brak oświadczenia przed
notariuszem;
d) że oferent daje na swój produkt gwarancję 12 miesięcy – co wynika z broszury
przedstawionej przez Alsim podczas gdy Zamawiający wymagał 24 miesięcznej
gwarancji (wymaganie siwz pkt B Przedmiot zamówienia ppkt Gwarancja).
Do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiło
Konsorcjum Simvision, wnosząc o oddalenie odwołania i przedstawiając dodatkowe
załączniki dla potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Sygn. akt: KIO 1631/11
Odwołujący - Konsorcjum Firm: Lider - EUROTECH Sp. z o.o. z Mielca oraz Partner
Konsorcjum: SARL ALSIM SIMULATEURS z Francji wniósł odwołanie od niezgodnej z
prawem czynności Zamawiającego w postępowaniu polegającej na poprawieniu niezgodnie z
przepisami błędnie wyliczonej ceny oferty i w konsekwencji wyboru oferty, która podlega
odrzuceniu. Wskazując na powyższe wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie
czynności polegającej na poprawieniu ceny oferty Wykonawcy SIMVISION SIMULATOREN
VERTRIEBS GmbH na kwotę 2.458.770,00 zł brutto, oraz o unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej wykonawcy - SlMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH i
nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i w jej wyniku odrzucenie oferty złożonej
przez SIMVISION SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH jako zawierającej błędy w obliczeniu
ceny, alternatywnie nieważnej na podstawie odrębnych przepisów i jako takiej podlegającej
odrzuceniu i nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród
pozostałych w postępowaniu ofert. W uzasadnieniu wykonawca podał, że firma SIMVISION
SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH z siedzibą w Wiedniu (Austria) w swojej ofercie
wskazała cenę brutto za każdy z dwóch symulatorów lotu w tabeli podając kwoty: urządzenie
treningowe nr 1 - kwota brutto 1.400.000,00 zł; urządzenie treningowe nr 2 kwota brutto
599.000,00 zł. Następnie w opisie tabeli kwotę 1.999.000,00 zł Wykonawca wskazał, jako
kwotę netto i od tej kwoty podał stawkę podatku od towarów i usług (VAT) w wysokości 22% i
wyliczoną według tej stawki kwotę 439.780,00 zł. W wyniku tych wyliczeń jeszcze raz
Wykonawca określił cenę brutto na kwotę 2.438.780,00 zł, a więc zupełnie różną od podanej
w tabeli kwoty 1.999.000,00 zł. Zamawiający uznał, że Wykonawca popełnił omyłkę i przyjął,
za prawidłową cenę netto w kwocie 1.999.000,00 zł, od której to kwoty powinien zostać
zgodnie z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług naliczony tenże podatek wedlug
obowiązującej stawki tj. 23 %. Bezspornym faktem jest, że Wykonawca, którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą dokonał wyliczenia ceny swojej oferty w oparciu o nieistniejącą
w polskim systemie prawnym stawkę podatku od towarów i usług (VAT) wynoszącą 22%,
gdy tymczasem zgodnie z obowiązującymi przepisami art. 41 ust. 1 ustawy z dn. 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54 poz. 535 z 2004 r. z późn. zm.) od dnia 1
stycznia br. stawka ta wynosi 23%. W powiadomieniu przesłanym Konsorcjum cena brutto
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejszą została zmieniona i wynosi
2.438.780,00 zł, co jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający skorygował ją o 1% w górę
dostosowując ofertę Wykonawcy do prawidłowej stawki podatku VAT. Takie działanie
Zamawiającego - niezgodne z przepisami prowadzi do nierównego traktowania uczestników
postępowania i złamania naczelnej zasady zamówień publicznych gwarantujących
prowadzenie postępowania przez Zamawiającego z zachowaniem uczciwej konkurencji
wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. W ocenie Odwołującego arbitralne uznanie przez
Zamawiającego, że zmiana wysokości stawki podatku VAT nie prowadzi do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 6 nie może być uznane za działanie zgodne z dyspozycją wynikającą z art. 87
ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych. Nawet gdyby uznać, że oferta nie podlegała
odrzuceniu na podstawie tej przesłanki, to jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów
(tj. ustawy o podatku od towarów i usług). Zamawiający w żadnym wypadku nie miał
uprawnienia do zmiany ceny brutto, ponieważ prowadziło to, do ingerencji w jednostronne
oświadczenie woli Wykonawcy, za jaką kwotę wykona przedmiotowe zamówienie. Czynność
Zamawiającego polegająca na uznaniu za właściwą oferty nieważnej na podstawie
przepisów odrębnych (tj. podlegającej odrzuceniu z mocy ustawy), gdyż nie można zgodnie z
obowiązującym prawem wystawić faktury VAT z nieistniejącą w systemie prawnym stawką
22% powoduje niemożność uzyskania zamówienia przez Odwołującego i ograniczenie mu
dostępu do rynku zamówień, co jest ewidentnym i bezspornym naruszeniem interesu
prawnego Odwołującego oraz nieuzasadnionymi preferencjami dla Wykonawcy - SIMVISION
SIMULATOREN VERTRIEBS GmbH. Dokonanie zmiany ceny „w górę" jest również
niezgodne z obowiązującymi Zamawiającego przepisami ustawy z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy
o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157 poz. 1240 z 2009 r. z późn. zm.), gdyż jednostki
sektora finansów publicznych, a Zamawiający niewątpliwie się do nich zalicza dokonują
wydatków publicznych „w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasady uzyskiwania
najlepszych efektów z danych nakładów", zaś podwyższanie ceny o ok. 20.000, 00 zł bez
prawnego uzasadnienia na pewno nie czyni zadość przytoczonemu przepisowi. Za stawkę
podatku VAT odpowiada Wykonawca kalkulujący cenę swojej oferty, aczkolwiek jest tu
ograniczony poprzez funkcjonujące w ustawie wysokości stawek, tak, więc nie może
wykonawca stosować dowolności w uznaniu za dopuszczalną stawki nieistniejącej choćby ze
względu na fakt niemożności wystawienia dokumentu księgowego w postaci faktury, gdzie
podstawa opodatkowania zostaje obciążona podatkiem w wysokości, której ustawa nie
dopuszcza. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien był skorzystać z dyspozycji
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP nakazującej mu odrzucenie oferty z błędną stawką
podatku VAT, choćby z powodu spójności prawa, gdyż racjonalny Ustawodawca tworzy
logiczny i spójny system prawny, gdzie poszczególne akty prawne są ze sobą powiązane i
wzajemnie się uzupełniają. W konkluzji stwierdził, że Zamawiający był zobligowany do
skorzystania z przepisów art. 89 ust. 6 czego również nie zrealizował, a działając sprzecznie
z powołanym przepisem poszedł nawet znacznie dalej w działaniu na korzyść tegoż
Wykonawcy, bo w konsekwencji swoich działań wybrał ta ofertę jako ofertę najkorzystniejszą.
Do tego postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpił
wykonawca Gildia, wnosząc o uwzględnienie odwołania.
W odpowiedzi na odwołania Zamawiający wnosząc o ich oddalenie stwierdził, co
następuje:
Sygn. akt: KIO 1621/11
W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego dotyczące oferty Simvision Zamawiający wskazał,
że:
1) na formularzu oferty jak i na innych dołączonych dokumentach widnieje podpis
nieczytelny jednakże jest on na tyle charakterystyczny i powtarzalny, że należy
jednoznacznie stwierdzić, iż złożyła go ta sama osoba. Identyfikacja osoby składającej
podpis jest możliwa m.in. na podstawie oświadczeń stanowiących załącznik nr 2 i 4, gdzie
obok podpisu widnieją dane identyfikujące osobę podpisującą;
2) wadium w niniejszym postępowaniu zostało wniesione przez Simvision w pieniądzu na
rachunek bankowy Zamawiającego tak wiec oferta Konsorcjum była skutecznie
zabezpieczona, poprzez fakt spoczywania na rachunku bankowym Zamawiającego
wymaganej kwoty, z której może on w każdej chwili się zaspokoić - w sytuacjach
określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Cel wadium został zatem
osiągnięty. Dlatego też wykonawca Simvision nic może zostać wykluczony z
postępowania ze względu na brak wadium, które faktycznie zostało wniesione.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych przepis nie przewiduje
możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji gdy wadium zostało skutecznie wniesione.
W myśl powołanego przepisu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy nie wnieśli wadium, [...] nie ma w nim mowy o innej sytuacji. Wadium
wnoszone w formie przelewu uznaje się za skutecznie wniesione w sytuacji, gdy znajdzie
się przed upływem terminu składania ofert na rachunku Zamawiającego. Mimo żądania
dołączenia do oferty potwierdzenia wykonania przelewu w rzeczywistości nie ma ono
dużego znaczenia bowiem może zaistnieć sytuacja, że mimo dołączenia do oferty
potwierdzenia wykonania przelewu faktycznie do upływu terminu składania ofert kwota
wadium nie znajdzie się na rachunku bankowym zamawiającego i w takim przypadku
oferta nie może być potraktowana jako zabezpieczona wadium. Niezależnie od
wskazanego powyżej do oferty Simvision dołączono jako załącznik nr 1 potwierdzenie
dokonania przelewu. Potwierdzenie to rzeczywiście jest jak twierdzi Odwołujący w języku
czeskim, jednakże tytuł wpłaty jest wskazany w języku polskim;
3) dla potwierdzenia warunku - jednej dostawy odpowiadającej swoim rodzajem dostawie
stanowiącej przedmiot zamówienia za kwotę minimum 1 500 000 PLN brutto lub większej
ilości umów (zamówień) o łącznej wartości co najmniej 1 500 000 PLN brutto z tym, że
wielkość najmniejszego zamówienia (umowy) winna przekraczać 500 000 PLN brutto
wykonawca - Simvision w ofercie wykazał sie trzema dostawami. Dla rozstrzygnięcia
postępowania znaczenie ma trzecia z wymienionych w ofercie dostaw. Dokonując
pierwotnej oceny oferty Sinwision Zamawiający powziął wątpliwości podobne do
Odwołującego tzn. czy zamówienie zostało należycie zrealizowane (odbiorca potwierdził
jedynie, że symulator spełnia wymagania techniczne, testy wykonano w pomieszczeniach
kupującego i kupujący zgadza się na instalację w siedzibie kupującego), a także czy
zamówienie obejmowało instalację, konfigurację oraz przeszkolenie i nadanie uprawnień
dla personelu technicznego w obsłudze technicznej-serwisowej. Wystąpił zatem do
Simvision pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. o stosowne wyjaśnienia i uzupełnienia w
trybie art. 26 Prawa zamówień publicznych. W odpowiedzi Simvision przedstawił
oświadczenie odbiorcy symulatora, że urządzenie do ćwiczeń zostało dostarczone
zgodnie z umowa, kupna-sprzedaży, jest certyfikowane i używane do certyfikowanych
ćwiczeń personelu lotniczego. Sinwision złożyła oświadczenie, że urządzenie dostarczone
dla Opera Jet a JA Flight Training GmbH & Co KEG obejmowało również jego instalację,
a następnie przeszkolenie pracowników obsługi i serwisu wraz z dostawą odpowiedniej
dokumentacji eksploatacji i dokumentacji technicznej.
4) do oferty Sinwision dołączono jako załącznik nr 2 oświadczenie z dnia 25 maja 2011 r.,
które jest pełnomocnictwem dla lidera konsorcjum i p. Igora S. MBA. Zamawiający
występował o uzupełnienie stosownego dokumentu, ponieważ dołączony do oferty wypis
z rejestru był niekompletny co uniemożliwiło ocenę prawidłowości udzielonego
pełnomocnictwa. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zgodnie z art. 14 Prawa
zamówień publicznych do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy kodeksu
cywilnego jeżeli ustawy nic stanowią inaczej. Stwierdził także, że przepis art. 26 ust. 3
Prawa zamówień publicznych zobowiązuje co do zasady zamawiającego do wezwania
wykonawców do uzupełnienia pełnomocnictwa oznacza to, że zamawiający wyraża zgodę
na działanie bez umocowania i wobec powyższego należy stosować w zamówieniach
publicznych przepis 103 kc. zgodnie z którym ważność umowy (czynności) zależy od
potwierdzenia pracz osobę w imieniu której została zawarta (dokonana). Oznacza to, iż
potwierdzenie takie (pełnomocnictwo) może być dokonane (udzielone) po dokonaniu
czynności. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera w tym względzie
uregulowań szczególnych. Wprawdzie art. 26 ust. 3 Prawu zamówień publicznych
stanowi, że oświadczeniu i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcą
warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu. w
którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu
albo termin składania ofert, jednakże pełnomocnictwa nic można zaliczyć do katalogu
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez
wykonawców, ani do dokumentów potwierdzających, że oferowana dostawa spełnia
wymagania określone pracz Zamawiającego. Wobec powyższego nic można stosować w
stosunku do pełnomocnictwa regulacji art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
odnoszącej się do przedkładania wymaganych dokumentów, które mają potwierdzać
określone okoliczności nie później niż na dzień składania ofert.
5) Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. wystąpił do Simvision o tłumaczenie w
języku polskim kopii wypisu aktualnego z rejestru handlowego dla firmy Virtual Reality
Media s.c. oraz pełnomocnictwa w zakresie jednoosobowej reprezentacji firmy Virtual
Reality Media s.c. dla Pana Julius B. W odpowiedzi Simvision dołączył tłumaczenie
polskie, z którego pkt VII wynika, że Pan Julius B. jest prezesem zarządu, ten sam punkt
w swojej końcowej treści stanowi, iż w imieniu spółki działa i podpisuje dokumenty
jednoosobowo prezes zarządu.
6) w ofercie Simvision znajdują się jako załącznik 21 zaświadczenia Sądu Rejonowego w
Tercinie z dnia 10 lutego 2011 r. stwierdzające odpowiednio, że w stosunku do Virtual
Reality Media s.c. nie została ogłoszona upadłość oraz podmiot nie znajduje się w
likwidacji.
7) rzeczywiście w formularzu oferty widnieje jedynie wskazanie na Sinwision Simulatoren
Vertribes GmbH jednakże z całokształtu oferty wynika, iż jest to oferta wspólna tych
Simvision Simulatoren Vertribes GmbH oraz Virtual Reality Media a.s, a Simvision
Simulatoren Vertribes GmbH jedynie reprezentuje wykonawców. Również Odwołujący
fakt ten zauważył kwestionując (niezasadnie) pełnomocnictwo do wspólnej reprezentacji.
W odpowiedzi na zarzuty Odwołującego dotyczące oferty Eurotech Zamawiający
stwierdził, co następuje.
1) do oferty Eurotech rzeczywiście dołączono instrukcję w języku angielskim, a Zamawiający
żądał od innych wykonawców w języku polskim pod rygorem zatrzymania wadium.
Wynikało to z błędnej decyzji Zamawiającego, który podobnie jak Odwołujący występując
do wykonawców o uzupełnienie dokumentów wziął pod uwagę jedynie zapis lit. I.k
specyfikacji istotnych warunków zamówienia który stanowi, że (…) Ofertą należy
sporządzić w języku polskim pod rygorem nieważności. Tymczasem specyfikacja
istotnych warunków zamówienia zawiera załącznik nr 1 szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia w treści którego na stronie 6 znajduje się wymaganie od dostawcy, aby na
etapie składania ofert dołączył do oferty dokumentacje techniczną w języku polskim lub
angielskim, na podstawie której będzie można jednoznacznie stwierdzić, iż proponowane
urządzenie spełnia wymogi zawarte w J do 6. Tym samym Zamawiający nic był
uprawniony do odrzucenia oferty Eurotech w związku z dołączeniem do oferty instrukcji w
języku angielskim;
2) Zamawiający pismem z dnia 17 czerwca 2011 r. wystąpił do Eurotech o dokument
potwierdzający, że w stosunku do Alsim S. nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie. W odpowiedzi dostarczono oświadczenie złożone przed notariuszem, z
którego treści wynika, że na dzień 13 czerwca 2011 r. nie orzeczono wobec spółki zakazu
ubiegania się o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary;
3) broszury, czy katalogi stanowią ogólne dane o warunkach sprzedaży i nie są dokumentem
wiążącym. Wykonawca w formularzu oferty złożył oświadczenie, że okres gwarancji na
oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny z zapisami specyfikacji istotnych
warunków zamówienia;
Mając powyższe na uwadze Zamawiający, uznał iż wykonawcy Simvision i Eurotech nic
podlegają wykluczeniu z postępowania, a ich oferty nie podlegają odrzuceniu.
Odwołanie oznaczone KIO 1631/11.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty Simvsion, Zamawiający stwierdził, że w przypadku
tego wykonawcy mamy do czynienia wewnątrzwspólnotowym nabyciem towarów i to
nabywający (Zamawiający) jest zobowiązany do zastosowania odpowiedniej stawki,
obliczenia i opłaty właściwego podatku VAT. Podaną w ofercie wysokość podatku VAT
należało traktować informacyjnie, gdyż w przedstawionym przypadku wyliczenie należy do
Zamawiającego nie zaś wykonawcy w związku z tym informacyjne podanie błędnej stawki
podatku VAT nie ma znaczenia. Cena oferty jest zawsze ceną z podatkiem VAT 0 %, wynosi
1 999 000,00 zł i nie została przez Zamawiającego zmieniona. Jedynie zgodnie z art. 91 ust.
3a Prawa zamówień publicznych jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do
obowiązku podatkowego zamawiającego w celu oceny takiej oferty dolicza do
przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek zapłacić
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Przyjęta cena (z podatkiem 23 %) jest więc tylko
zabiegiem technicznym na potrzeby oceny ofert nie stanowi zaś zmiany ceny oferty.
Sygn. akt: KIO 1621/11
Rozpoznając wniesione odwołanie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła,
co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba wnoszący odwołanie wykonawca zarzucił Zamawiającemu
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz
Virtual Reality Media a.s. [dalej wykonawca Simvision] i Eurotech-Alsim oraz zaniechanie
wykluczenia tych oferentów z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Izba stwierdziła, że odwołujący się wykonawca ma interes we wnoszeniu odwołania w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp. W tym przypadku argumentacja Zamawiającego
podniesiona na rozprawie, że Odwołujący nie ma interesu, z uwagi na nadmierną do jego
budżetu cenę oferty, co skutkowałoby unieważnieniem postępowania w przypadku, gdyby
jego odwołanie podlegało uwzględnieniu, jest zdaniem Izby, chybiona. Przede wszystkim
Zamawiający nie przedłożył dokumentu potwierdzającego umocowanie do składania
wiążących oświadczeń z zakresu finansów tej jednostki.
(1) W odniesieniu do oferty wykonawcy Simvision wskazał na brak czytelnego podpisu
oraz brak pieczątki na formularzu oferty a także na brak jakichkolwiek danych
identyfikujących podpis na tym formularzu. Oddalając ten zarzut Izba nie podzieliła poglądu
wnoszącego odwołanie, że brak jest jakichkolwiek dokumentów identyfikujących podpis
przedstawiciela wykonawcy Simvision na formularzu oferty. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że zarówno na formularzu oferty jak i na innych dołączonych
dokumentach widnieje podpis nieczytelny jednakże jest on na tyle charakterystyczny i
powtarzalny, że można jednoznacznie stwierdzić, iż złożyła go ta sama osoba. Za takie
dokumenty identyfikujące osobę składającą podpis na formularzu oferty Izba uznała w
szczególności – tak jak wskazał Zamawiający - oświadczenia stanowiące załącznik nr 2 i 4,
gdzie obok podpisu podano dane [imię i nazwisko oraz nazwę firmy wykonawcy],
identyfikujące osobę podpisującą te dokumenty.
Także za niezasadny uznała Izba zarzut nie wniesienia przez wykonawcę Simvision
wymaganego w postępowaniu wadium. Tak jak ustaliła Izba wadium w niniejszym
postępowaniu zostało wniesione przez wykonawcę Simvision w pieniądzu na rachunek
bankowy Zamawiającego. Ponadto wykonawca ten dołączył do oferty, jako załącznik nr 1
potwierdzenie dokonania przelewu wystawiony przez bank czeski na żądanie klienta, w
którym jako tytuł wpłaty wskazano w języku polskim, że jest to wpłata wadium za spółkę
Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh na dostawę 2 symulatorów. Co prawda Izba
zauważa, że podany nr postępowania [znak sprawy] nie odpowiada temu przetargowi,
albowiem wskazano na NA/p/53/2011 w miejsce NAP/P/83/11, jednakże Odwołujący nie
dowodził, że w tym samym czasie Zamawiający prowadzi równolegle inne postępowania.
Ponadto na przelewie widnieje także data 26 maja 2011 r. i jak wynika ze specyfikacji
pierwotny termin otwarcia ofert był ustalony na dzień 7 czerwca 2011 r. Dodatkowo na
rozprawie Zamawiający przedłożył potwierdzenie z dnia 30 maja 2011 r. wykonanej operacji
z oznaczony poprawnie postępowaniem. Tym samym Zamawiający wykazał, że wykonawca
Simvision bezspornie wniósł w tym postępowaniu wadium.
Zarzut braku doświadczenia wykonawcy Simvision – zgodnie z warunkiem
określonym w pkt F ppkt 1 wnoszący odwołanie wykonawca oparł na twierdzeniu, że tylko
trzecia dostawa z wykazu mogłaby potwierdzać spełnianie warunku, jednakże nie została
ona wykonana, albowiem zamawiający, na którego rzecz była wykonywana zgadza się
dopiero na jej realizację (tzw. odbiór fabryczny) oraz, że z dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie dostaw przez Simvision nie wynika, czy dostawy obejmowały
przeszkolenie i nadanie uprawnień dla personelu technicznego w obsłudze technicznej i
serwisowej. Izba w toku rozprawy ustaliła, że wykonawca Simvision na wezwanie
Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2011 r. - w trybie art. 26 ustawy Pzp - przedstawił
oświadczenie odbiorcy symulatora, że urządzenie do ćwiczeń zostało dostarczone zgodnie z
umową kupna-sprzedaży oraz złożył własne oświadczenie, że dostarczone urządzenie
obejmowało również jego instalację, a następnie przeszkolenie pracowników obsługi i
serwisu wraz z dostawą odpowiedniej dokumentacji eksploatacji i dokumentacji technicznej.
Tym samym wykonawca potwierdził spełnienie warunku także, co do zakresu dostawy,
albowiem dokumenty należytego wykonania zamówienia mają potwierdzać, wykonanie
dostawy a nie jej zakresu. W tym przypadku, Zamawiający nie określił w specyfikacji
dodatkowych dokumentów, oprócz wykazu dostaw i dokumentu referencyjnego, zatem tylko
na zarzut podania w ofercie nieprawdziwych informacji mógłby wymagać, przedstawienia
przez tego wykonawcę co najmniej wyjaśnień, a nawet dowodów potwierdzających zakres
wykonanej usługi.
Zarzut złożenia oferty przez podmiot nieuprawniony z uwagi na brak pełnomocnictwa
dla lidera konsorcjum pana Igora S. MBA na etapie składania ofert i jego uzupełnienie na
wezwanie Zamawiającego z datą wystawienia 22 czerwca 2011 r. po terminie składania ofert
także nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku Izba ustaliła, że do oferty dołączono jako
załącznik nr 2 oświadczenie z dnia 25 maja 2011 r., które jest pełnomocnictwem dla lidera
konsorcjum Simvision Simulatorem Vertrikbs, Gmbh. Wezwanie Zamawiającego w tym
przypadku dotyczyło ustalenia zasady reprezentacji tej spółki przez pana Igora S. MBA z
uwagi na niekompletność wypisu z rejestru tego podmiotu. Potwierdza to wyjaśnienie
wykonawcy z dnia 22.06.11, w którym stwierdza, że zgodnie z pełnomocnictwem
wynikającym z wyciągu z rejestru handlowego pan Igor S. jako samodzielnie zarządzający
dyrektor jest upoważniony do samodzielnego składania podpisów w imieniu spółki Simvision.
Także zarzut braku dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentacji
podmiotu (członka konsorcjum) spółki Virtual Reality Media, oraz brak dokumentu
potwierdzającego, że spółka ta nie podlega likwidacji, oraz dokument rejestrowy Virtual
Reality Media nieprzetłumaczony na język niemiecki nie podlega uwzględnieniu. W zakresie
tych zarzutów Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z dnia 16 czerwca 2011 r. wystąpił do
Simvision o tłumaczenie w języku polskim kopii wypisu aktualnego z rejestru handlowego dla
firmy Virtual Reality Media s.c. oraz pełnomocnictwa w zakresie jednoosobowej reprezentacji
firmy Virtual Reality Media s.c. dla Pana Julius Bcrith. W odpowiedzi Simvision dołączył
tłumaczenie polskie, z którego pkt VII wynika, że Pan Julius B. jest prezesem zarządu, ten
sam punkt w swojej końcowej treści stanowi, iż w imieniu spółki działa i podpisuje dokumenty
jednoosobowo prezes zarządu. Ponadto w ofercie Simvision znajduje się jako załącznik 21
zaświadczenia Sądu Rejonowego w Tercinie z dnia 10 lutego 2011 r. stwierdzające
odpowiednio, że w stosunku do Virtual Reality Media s.c. nie została ogłoszona upadłość
oraz podmiot nie znajduje się w likwidacji. Izba stwierdza także, że zarzut braku tłumaczenia
dokumentu rejestrowego Virtual Reality Media na język niemiecki nie jest zrozumiały i
znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach polskich, w tym o zamówieniach publicznych.
Co do zarzutu nieprecyzyjności oferty w sensie formalnym, Izba oddalając ten zarzut
wskazuje, że ta oferta została złożona na formularzu, którego wzór został ustalony w
załączniku nr 2 do oferty. Ponadto w pkt G.II siwz (str 10) zamawiający w odniesieniu do
wykonawców wspólnie składających ofertę wymagał ustanowienia pełnomocnika z zakresem
umocowania – zgodnie z przepisem art. 23 ust.2 ustawy Pzp – oraz załączenia tego
pełnomocnictwa i złożenia przez każdego z przedsiębiorców – wspólników – dokumentów
wymienionych w punkcie G. I specyfikacji. Tak jak ustaliła Izba takie pełnomocnictwo –
wskazany dokument z dnia 25.05.2011 r. – podpisany przez Simvision Simulatorem
Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media a.s. został dołączony do oferty. Z treści tego
dokumentu wynika, że wykonawcy (…) wspólnie i nierozdzielnie na podstawie warunków
definiowanych w ramach realizacji projektu (…) NA/P/83/2011zdecydowały się i uzgodniły
występować w przetargu na dostawę symulatorów lotu. Pełnomocnikiem Konsorcjum –
kierownikiem [mianuje i upoważnia] wykonawcy ustanowili wykonawcę Simvision
Simulatorem Vertrikbs, Gmbh do podejmowania czynności związanych ze sporządzeniem
oferty. Niewątpliwie zatem oferta został złożona przez wykonawcę Simvision jest ofertą
wspólną wskazanych wykonawców, wybór dotyczy tych wykonawców a uprawniony do ich
reprezentowania wykonawca Simvision jest tylko ich pełnomocnikiem. Simvision
Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media s.c jest niewątpliwie stroną umowy
w sprawie zamówienia publicznego i z uwagi na treść dotychczasowego umocowania dla
wykonawcy Simvision będzie musiała być zawarta z przedstawicielami tych wykonawców.
(2) Rozpoznając zarzuty podnoszone przez Odwołującego do oferty Eurotech-Alsim,
Izba stwierdziła, że zarzut dotyczący braku opisu oferowanego urządzenia symulatora w
języku angielskim nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do tej grupy dokumentów
specyfikacja istotnych warunków zamówienia - załącznik nr 1 [szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia] strona 6 - zezwalała, aby na etapie składania ofert wykonawca dołączył także
do oferty dokumentację techniczną w języku polskim lub angielskim.
Zarzut braku francuskiego odpowiednika KRK na podmiot ALSIM, oraz brak oświadczenia
przed notariuszem jest zasadny. Zdaniem Izby, z dokumentu przedłożonego w wyniku
wezwania z dnia 17 czerwca 2011 r., że w stosunku do Alsim S. nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienie na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów
zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary nie wynika, że to oświadczenie zostało
złożone przed notariuszem. Także wykonawca nie wyjaśnił braku stosownego dokumentu na
gruncie przepisów prawa francuskiego. Zgodnie z przepisami prawa polskiego –
rozporządzenie w sprawie dokumentów (…) wykonawca w pierwszej kolejności jest
zobowiązany złożyć dokumenty wystawione w kraju w którym ma siedzibę firma i tylko w
przypadku nie wydawania dokumentów w danym kraju, można taki dokument zastąpić
oświadczeniem m.in. złożonym przed notariuszem. Izba stwierdza także, że w tym
przypadku brak tłumaczenia pieczęci w języku francuskim powoduje, że wykonawca nie
udowodnił, że jest to oświadczenie złożone przed notariuszem. Kwestia ta zdaniem Izby
podlega wyjaśnieniu w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, jednakże nie mogłoby to powodować
ponownego uzupełnienia dokumentu, lecz wyłącznie wyjaśnienie tej kwestii.
Zarzut dotyczący okresu gwarancji nie podlega uwzględnieniu. W tym przypadku Izba
miała na względzie wymagania specyfikacji, formularz oferty pkt 3 oraz formularz projektu
umowy z wymaganym okresem gwarancji 24 miesięcy. W tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że broszury, czy katalogi stanowią ogólne dane o warunkach
sprzedaży i nie są dokumentem wiążącym. Wykonawca w formularzu oferty złożył
oświadczenie, że okres gwarancji na oferowany przedmiot zamówienia będzie zgodny z
zapisami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz zaakceptował przedstawiony w
specyfikacji projekt umowy.
Oddalając odwołanie Izba miała na uwadze przepis art. 192 ust.2 ustawy Pzp, zgodnie,
z którym uwzględnienie odwołania jest możliwe tylko wówczas, gdy stwierdzone naruszenia
przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Tak jak ustaliła
Izba brak jest przesłanek do kwestionowania wyboru oferty wykonawcy Simvision
Simulatorem Vertrikbs, Gmbh oraz Virtual Reality Media a.s. reprezentowanych przez spółkę
Simvision - jako najkorzystniejszej i tym samym uwzględnienie jednego zarzutu dotyczącego
oferty Eurotech-Alsim, nie może powodować uwzględnienia odwołania.
Sygn. akt: KIO 1631/11
Odwołanie podlega oddaleniu.
Tak jak ustaliła Izba, odwołanie zostało wniesione od czynności Zamawiającego
polegającej na poprawieniu niezgodnie z przepisami błędnie wyliczonej ceny oferty i w
konsekwencji wyboru oferty Simvision Simulatoren Vertriebs GmbH, która podlega
odrzuceniu. Zdaniem Odwołującego, oferta wskazanego wykonawcy zawiera błędy w
obliczeniu ceny, lub alternatywnie jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów,
albowiem wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą dokonał wyliczenia ceny
swojej oferty w oparciu o nieistniejącą w polskim systemie prawnym stawkę podatku od
towarów i usług (VAT) wynoszącą 22%, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami
art. 41 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług od dnia 1 stycznia
br. stawka ta wynosi 23%. Zamawiający skorygował tę stawkę o 1% w górę dostosowując
ofertę Wykonawcy do prawidłowej stawki podatku VAT, co w ocenie wnoszącego odwołanie
jest niezgodne z przepisami i prowadzi do nierównego tratowania uczestników postępowania
i złamania naczelnej zasady zamówień publicznych gwarantujących wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Rozpoznając ten zarzut Izba stwierdziła, że wykonawca Simvision Simulatoren
Vertriebs GmbH jak również Virtual Reality Media a.s. nie są płatnikami podatku VAT w
Polsce, co zostało ustalone przez Zamawiającego w trybie określonym art. 87 ust.1 ustawy
Pzp. Izba stwierdziła także, że oferta została złożona na formularzu, którego wzór stanowił
załącznik nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z tym formularzem w
pkt 1 Zamawiający w kolumnie 3 tabeli wymagał podania wyłącznie ceny brutto. Ponadto w
pkt H.5 siwz (str 12) Zamawiający ustalił, że jeśli zostanie złożona oferta, której wybór
prowadziłby do powstania obowiązku w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego
nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty doliczy do przedstawionej w niej
ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Zastrzegł także, że wykonawca, w stosunku do którego ceny oferty zamawiający
będzie zobowiązany zgodnie z przepisami prawa podatkowego uiścić dodatkowy podatek,
podaje cenę oferty bez podatku zamieszczając informację o tym w ofercie. Tym samym
zdaniem Izby, z uwagi na uzyskane w trybie art. 87 ust.1 ustawy Pzp wyjaśnienie od
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz z uwagi na dane zawarte w
opisie pod tabelą Zamawiający był uprawniony do zastosowanie także procedury określonej
w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp i dokonania poprawek na podstawie pkt 3 tego przepisu.
Zdaniem Izby bowiem, oferta w tej części była niezgodna ze specyfikacją, jednakże omyłka
polegająca na wypełnieniu opisu i zastosowaniu niewłaściwej stawki podatkowej
niepowodowana istotnych zmian w treści oferty, gdyż cena tej oferty w dalszym ciągu
pozostała ceną najniższą. Izba zwraca także uwagę, że to postanowienie specyfikacji nie
było przez wykonawców kwestionowane, jak również jest ono zgodne z art. 91 ust. 3a
ustawy Pzp. Ponadto, gdy w postępowaniu o zamówienie publiczne biorą udział podmioty
zagraniczne, które na podstawie odrębnych przepisów, dotyczących obrotu
wewnątrzwspólnotowego, nie są zobowiązane do uiszczenia podatku VAT w kraju odbiorcy,
to obowiązek podatkowy w sytuacji nabywania towarów lub usług od takich podmiotów,
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług,
spoczywa na nabywcy towarów lub usług, tzn. zamawiającym, jeśli uznaje za
najkorzystniejszą ofertę złożoną przez takiego wykonawcę. Wtedy bowiem jest zobowiązany
do uiszczenia należnego podatku wprost do odpowiedniego organu skarbowego. Izba
zwraca także uwagę, że dokonując czynności oceny ofert w zakresie kryterium ceny,
zamawiający dla porównania takich ofert dolicza do ceny ofertowej podmiotów zagranicznych
kwotę należnego podatku VAT, obciążającego zamawiającego z tytułu realizacji umowy. Taki
sposób postępowania znajduje uzasadnienie w zasadzie równego traktowania wykonawców,
nie prowadzi bowiem do uprzywilejowanej niezasadnie pozycji wykonawców zagranicznych
wobec krajowych.
Mając powyższe ustalenia na uwadze Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp
orzekła jak w sentencji. W odniesieniu do odwołania o sygn. akt KIO/1621/11 uwzględniała
także art. 192 ust.2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
…………………………………………..