KIO 1624/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1624/11
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2011 r.
przez wykonawcę: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o.
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez Wykonawcę: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1624/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Całodobowy serwis monitoringu mediów” zostało wszczęte
przez Kancelarię Sejmu w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 14 czerwca 2011 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 157266-2011.
W dniu 26 lipca 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 29 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Wykonawcę: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o. w Warszawie,
zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia
i argumentację stron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia Odwołującego
przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 5), art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Podkreślał on, iż usługa monitorowania
mediów może być realizowana na dwa sposoby – na podstawie zgody dysponenta
majątkowych praw autorskich (umowa licencyjna lub przeniesienie praw autorskich),
albo też na podstawie licencji ustawowej (dozwolony użytek). Odwołujący jako ośrodek
informacji i dokumentacji działa w oparciu o przepis art. 30 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90 poz. 631 z późn. zm.),
zwaną dalej ustawą o prawie autorskim. Tymczasem Zamawiający,
błędnie w ocenie Odwołującego, stanął na stanowisku, iż zgodny z prawem
jest jedynie pierwszy ze sposobów realizacji przywołanych przez Odwołującego.
Kierując się takim przekonaniem Zamawiający pominął wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego w piśmie z dnia 19 lipca 2011 r. Nie miał on jednak, zdaniem
Odwołującego, jakichkolwiek kompetencji do rozstrzygnięcia o pierwszeństwie umów
cywilnoprawnych nad licencjami ustawowymi. Opierając swe działania na takich błędnych
przesłankach Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie podał przy tym uzasadnienia
faktycznego i prawnego takiej decyzji.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia złożonej
przez niego oferty, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania. Twierdził, iż Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie,
zgodnie z którym jego prawo do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów
prasowych wynika z zawartych przez niego umów z organizacjami zbiorowego zarządzania
lub poszczególnymi wydawcami. Oświadczenie to było wymagane postanowieniami SIWZ,
których Odwołujący na odpowiednim etapie postępowania nie kwestionował. Wnioskował
o jedynie o zmianę specyfikacji przez wykreślenie wymogu wykazania prawa
do przetwarzania i udostępniania artykułów w całości. Mimo braku zgody ze strony
Zamawiającego na dokonanie takiej zmiany, złożył on ofertę, a wraz z nią wspomniane
oświadczenie. Jednak gdy Zamawiający wezwał go do przedstawienia kopii umów
przywołanych w tym oświadczeniu, Odwołujący przedstawił własne pisemne stanowisko,
z którego wynikało, iż nie musi on takich umów posiadać, gdyż działa na podstawie licencji
ustawowej. Zamawiający nie podzielił argumentacji Wykonawcy i uznał, iż złożył on
w toku postępowania o udzielenie zamówienia nieprawdziwe informacje, które miały
oczywisty wpływ na wynik.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia z udziałem stron, Izba ustaliła, iż w dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawca:
Newton Media Sp. z o.o. doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zaniechał
on jednak przesłania kopii powołanego zgłoszenia stronom postępowania. Nie wypełnił
zatem ciążącego na nim, zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązku,
dlatego też Izba uznała, iż nie przystąpił on w sposób skuteczny do postępowania
odwoławczego, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika postępowania.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 2.2) SIWZ wymagał, aby Wykonawca składający ofertę wykazał,
że posiada prawo do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów prasowych
pochodzących z publikacji periodycznych wymienionych w Rozdziale II SIWZ.
Zgodnie z treścią pkt 3.1.d) SIWZ posiadanie takiego prawa Wykonawca miał poświadczyć
poprzez złożenie oświadczenia, którego formularz stanowił załącznik nr 4 do SIWZ.
Oświadczenie to było następującej treści: „Oświadczamy, że nasze prawo do przetwarzania
i udostępniania w całości artykułów prasowych pochodzących z publikacji periodycznych
wymienionych w rozdziale II SIWZ wynika z umów cywilnoprawnych zawartych
z: a) organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi,
którym na mocy decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego udzielono zezwolenia
na zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi do publikacji periodycznych i mających
samodzielne znaczenie utworów, składających się na zawartość takich publikacji,
b) poszczególnymi wydawcami w odniesieniu do tych periodyków, których wydawcy
nie powierzyli zarządzania przysługującymi im prawami autorskimi organizacji zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi. W przypadku wybrania naszej oferty, zobowiązujemy się
do przedstawienia takich umów przed podpisaniem umowy z Zamawiającym.”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w piśmie z dnia 28 czerwca 2011 r.,
Zamawiający, w odpowiedzi na pytania, wyjaśnił, że, o ile Wykonawca sam nie jest autorem
przetwarzanych materiałów prasowych, musi on nabyć prawo do przetwarzania
i udostępniania utworów udostępnianych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
od twórcy, bądź od podmiotu, któremu przekazał on swoje prawa majątkowe
lub któremu powierzył zarządzanie swoimi prawami. Wskazywał także,
iż zgodnie z art. 17 ustawy o prawie autorskim regułą jest, że to twórcy przysługuje wyłączne
prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji
oraz prawo do wynagrodzenia za korzystanie z utworu. Wyjątek zaś od tej reguły stanowią
zapisy rozdziału 12 ustawy o prawie autorskim „Organizacje zbiorowego zarządzania
prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi". Zamawiający stwierdził również,
iż w odniesieniu do publikacji prasowych, do których ochrona praw autorskich nie została
powierzona takim organizacjom regułą jest przenoszenie przez autorów artykułów
prasowych autorskich praw majątkowych do utworów na wydawców.
Dlatego też Zamawiający oczekiwał od Wykonawców oświadczenia o treści zawartej
w załączniku 4 do SIWZ. Podkreślał on jednocześnie, iż nie jest istotne z jaką ilością
wydawców dana organizacja ma podpisane umowy. Ważne jest to, aby Wykonawca wykazał
fakt posiadania umowy cywilnoprawnej z podmiotami, które posiadają autorskie prawa
majątkowe do utworów publikowanych w tytułach prasowych wymienionych w opisie
przedmiotu zamówienia. Zaznaczył przy tym wyraźnie, iż umowy te muszą upoważniać
Wykonawcę do udostępniania w całości artykułów prasowych podchodzących z publikacji
periodycznych, które mają samodzielne znaczenie utworów.
Odwołujący wraz z ofertą, złożył oświadczenie o treści zawartej w formularzu stanowiącym
załącznik nr 4 do SIWZ.
Zamawiający, kierując się powołanym oświadczeniem, uznał, iż Odwołujący jest podmiotem
uprawnionym do realizacji przedmiotu zamówienia bez naruszania praw osób trzecich, uznał
złożoną przez niego ofertę za najkorzystniejszą w postępowaniu. Pismem
z dnia 15 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, aby ten wywiązał się ze swojego
zobowiązania zawartego w treści powołanego oświadczenia i przedstawił mu umowy
cywilnoprawne uprawniające go do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów
prasowych pochodzących z publikacji periodycznych wymienionych w rozdziale II SIWZ,
zawartych z podmiotami wymienionymi w tymże oświadczeniu.
Odwołujący w odpowiedzi na powołane pismo, przedstawił własne stanowisko w sprawie.
Zgodnie z nim niewłaściwa jest argumentacja Zamawiającego zaprezentowana w piśmie
z 28 czerwca 2011 r. Wskazywał, iż obok sposobu realizacji usługi serwisu monitoringu
mediów opisanego przez Zamawiającego, istnieje jeszcze drugi, w oparciu o jaki on
zamierza świadczyć tę usługę. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy o prawie autorskim ośrodki
informacji lub dokumentacji, a takim jest Odwołujący, mogą udostępniać żądaną
przez Zamawiającego treść na podstawie licencji ustawowej. W tym celu zawarł on umowę
ze Stowarzyszeniem Kopipol, które jest uprawnione do pobierania wynagrodzenia
za odpłatne udostępnianie egzemplarzu utworów. Dlatego też prowadzenie
przez Odwołującego działalności jako ośrodka informacji lub dokumentacji nie wymaga
dodatkowo posiadania podpisanych umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych
lub umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być świadczona usługa
stanowiąca przedmiot zamówienia.
Zamawiający, po zapoznaniu się z powołanym stanowiskiem Odwołującego, powtórzył
czynność badania i oceny ofert, w wyniku której wykluczył go z udziału w postępowaniu.
W jego ocenie Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje (w treści oświadczenia
złożonego na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ poświadczył nieprawdę)
mające wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iż podnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iż Zamawiający, w rozpatrywanym przypadku, określił w sposób
precyzyjny i jasny, iż oczekuje od Wykonawców, aby ci realizując przedmiot zamówienia,
nie naruszali majątkowych praw autorskich autorów udostępnianych Zamawiającemu
w całości artykułów prasowych. Oczekiwanie to jasno wynika z treści SIWZ. Zostało
ponadto podkreślone dobitnie w treści pisma z dnia 28 czerwca 2011 r. Zamawiający
w piśmie tym wyjaśnia też do jakich umów odnosi się oświadczenie składane na formularzu
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ
Istotne w rozpatrywanym przypadku jest to, iż Odwołujący jeszcze na etapie przez upływem
terminu składania ofert wnioskował do Zamawiającego o zmianę treści SIWZ,
w szczególności usunięcia wymogu udostępniania w całości artykułów prasowych,
oraz dysponowania prawem do ich przetwarzania i udostępniania. Podnosił,
iż tak postawione wymogi są niemożliwe do spełnienia przez jakąkolwiek firmę, a ewentualne
oferty będą zawierały oświadczenia niezgodne z prawdą. Niemniej jednak,
mimo pozostawienia treści SIWZ w tym zakresie bez zmian, Odwołujący złożył ofertę,
a wraz z nią oświadczenie, zgodnie z którym jego prawa do przetwarzania i udostępniania
w całości artykułów prasowych pochodzących z publikacji periodycznych wymienionych
w rozdziale II SIWZ wynika z umów cywilnoprawnych w tym oświadczeniu wskazanych.
W ocenie Izby zasadnie Zamawiający uznał, iż oświadczenie złożone przez Odwołującego
nie odpowiada prawdzie, okoliczność zaś jego złożenia, w obliczu faktu, iż złożył on
najkorzystniejszą cenowo ofertę (10 332 zł za miesięczną realizację usługi, wobec 11 500 zł
w przypadku drugiej oferty), w sytuacji, gdy cena była jedynym kryterium wyboru,
miała niewątpliwy wpływ na wynik postępowania.
Jak sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy przed Izbą, nie posiada on umów
ze wszystkimi wydawcami wydawnictw ujętych w opisie przedmiotu zamówienia,
zaś w jego ocenie do realizacji usługi serwisu monitoringu mediów uprawnia go umowa
zawarta ze stowarzyszeniem Kopipol. Jednocześnie w innym miejscu oświadczył on,
iż stowarzyszenie to jest uprawnione jedynie do pobierania wynagrodzenia za utworów
przez ośrodki działające na podstawie art. 30 ustawy Prawo autorskie,
nie zaś do udostępniania takich utworów.
Powołaną umowę ze Stowarzyszeniem Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi
Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych Kopipol z dnia 1 sierpnia 2005 r. odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 19 lipca 2011 r. W ocenie Izby z jej treści,
w szczególności z § 1 ust. 1 i 2 oraz § 2, w sposób jednoznaczny wynika, iż Stowarzyszenie
jest uprawnione do pobierania od ośrodków informacji lub dokumentacji wynagrodzenia
za odpłatne udostępnianie pojedynczych fragmentów utworów sporządzonych
i rozpowszechnianych na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy Prawo autorskie.
Co ważne, Odwołujący wraz odwołaniem przedłożył Izbie opinię z dnia 14 czerwca 2006 r.
dr Wojciecha M. Jej autor, na stronie 3, w sposób wyraźny stwierdził,
iż zgodnie z dosłownym brzmieniem art. 30 ośrodki informacji lub dokumentacji
nie mogą sporządzać kopii i rozpowszechniać całych opublikowanych utworów.
W innym miejscu wyjaśnia, iż wszystkie artykuły ukazujące się w prasie drukowanej
mają charakter utworów opublikowanych.
Sam Odwołujący, składając wraz z ofertą oświadczenie sporządzone na formularzu
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, potwierdził, iż artykuły prasowe pochodzące
z publikacji periodycznych mają samodzielne znaczenie utworów. Tymczasem
w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący twierdził, iż utworem są publikacje periodyczne,
natomiast wchodzące w ich skład artykuły prasowe są jedynie fragmentami tych utworów.
Zgodnie z art. 30 ustawy o prawie autorskim może on rozpowszechniać takie fragmenty
opublikowanych utworów. Nie kwestionował on przy tym w tym miejscu faktu,
iż nie może rozpowszechniać całych utworów, jedynie na potrzeby tego stwierdzenia, uznał,
iż utworem nie jest artykuł, a jedynie periodyk, w którym ten artykuł zamieszczono.
Wskazując w treści odwołania, iż usługa może być realizowana na dwa sposoby –
na podstawie zgody dysponenta majątkowych praw autorskich (umowa licencyjna
lub przeniesienie praw autorskich), albo też na podstawie licencji ustawowej (dozwolony
użytek), Odwołujący twierdził jednocześnie, iż złożenie spornego oświadczenia odnoszącego
się, w ocenie Izby w sposób jednoznaczny do pierwszego z tych sposobów, uprawnia go
do realizowania przedmiotu zamówienia na drodze dozwolonego użytku.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie
sprzeczne, stąd też nie może być uznane przez Izbę za należycie udowodnione.
Okolicznością nie kwestionowaną przez Strony jest fakt, iż na etapie oferty Odwołujący złożył
oświadczenie, iż jego prawo do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów
prasowych pochodzących z publikacji periodycznych wymienionych w rozdziale II SIWZ
wynika z zawartych przez niego umów cywilnoprawnych zawartych z podmiotami
wymienionymi w tymże oświadczeniu. Odwołujący, tak Zamawiającemu, jak i Izbie w toku
postępowania odwoławczego, nie przedstawił kopii umów przywołanych
w tymże oświadczeniu. W ocenie Izby za taką, nie można uznać umowy ze stowarzyszeniem
Kopipol. Jak przyznał sam Odwołujący stowarzyszenie to nie ma uprawnień do przenoszenia
na inne podmioty prawa do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów prasowych
pochodzących z publikacji periodycznych.
Wobec powyższego Izba uznała, iż Zamawiający zasadnie uznał, iż Odwołujący zawarł
w swej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Nie stanowi też naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisu
art. 92 ustawy Pzp. W ocenie Izby, uzasadnienie wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo swej lakonicznej formy, zawierało
w sobie wystarczające informacje dla Odwołującego, aby ten mógł poznać przesłanki,
którymi kierował się Zmawiający, a tym samym skutecznie skorzystać z przysługującego mu
prawa do wniesienia środków ochrony prawnej, co zresztą uczynił.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonaną ich ocenę, Izba uznała, iż Odwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość prezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostać uznane
przez Izbę za wystarczające dla uznania twierdzeń Zamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego też Izba nie mogła dać wiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty przez niego
podniesione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2011 r.
przez wykonawcę: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Sejmu w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o.
w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną
przez Wykonawcę: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o. w Warszawie tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1624/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Całodobowy serwis monitoringu mediów” zostało wszczęte
przez Kancelarię Sejmu w Warszawie, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w dniu 14 czerwca 2011 r. w Biuletynie
Zamówień Publicznych pod numerem 157266-2011.
W dniu 26 lipca 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 29 lipca 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Wykonawcę: Instytut Monitorowania Mediów Sp. z o.o. w Warszawie,
zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia
i argumentację stron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec czynności wykluczenia Odwołującego
przez Zamawiającego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1,
art. 89 ust. 1 pkt 5), art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Podkreślał on, iż usługa monitorowania
mediów może być realizowana na dwa sposoby – na podstawie zgody dysponenta
majątkowych praw autorskich (umowa licencyjna lub przeniesienie praw autorskich),
albo też na podstawie licencji ustawowej (dozwolony użytek). Odwołujący jako ośrodek
informacji i dokumentacji działa w oparciu o przepis art. 30 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. z 2006 r. Nr 90 poz. 631 z późn. zm.),
zwaną dalej ustawą o prawie autorskim. Tymczasem Zamawiający,
błędnie w ocenie Odwołującego, stanął na stanowisku, iż zgodny z prawem
jest jedynie pierwszy ze sposobów realizacji przywołanych przez Odwołującego.
Kierując się takim przekonaniem Zamawiający pominął wyjaśnienia złożone
przez Odwołującego w piśmie z dnia 19 lipca 2011 r. Nie miał on jednak, zdaniem
Odwołującego, jakichkolwiek kompetencji do rozstrzygnięcia o pierwszeństwie umów
cywilnoprawnych nad licencjami ustawowymi. Opierając swe działania na takich błędnych
przesłankach Zamawiający wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia. Odwołujący podnosił, iż Zamawiający nie podał przy tym uzasadnienia
faktycznego i prawnego takiej decyzji.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia złożonej
przez niego oferty, a następnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem
oferty Odwołującego.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Wnosił on o oddalenie odwołania. Twierdził, iż Odwołujący wraz z ofertą złożył oświadczenie,
zgodnie z którym jego prawo do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów
prasowych wynika z zawartych przez niego umów z organizacjami zbiorowego zarządzania
lub poszczególnymi wydawcami. Oświadczenie to było wymagane postanowieniami SIWZ,
których Odwołujący na odpowiednim etapie postępowania nie kwestionował. Wnioskował
o jedynie o zmianę specyfikacji przez wykreślenie wymogu wykazania prawa
do przetwarzania i udostępniania artykułów w całości. Mimo braku zgody ze strony
Zamawiającego na dokonanie takiej zmiany, złożył on ofertę, a wraz z nią wspomniane
oświadczenie. Jednak gdy Zamawiający wezwał go do przedstawienia kopii umów
przywołanych w tym oświadczeniu, Odwołujący przedstawił własne pisemne stanowisko,
z którego wynikało, iż nie musi on takich umów posiadać, gdyż działa na podstawie licencji
ustawowej. Zamawiający nie podzielił argumentacji Wykonawcy i uznał, iż złożył on
w toku postępowania o udzielenie zamówienia nieprawdziwe informacje, które miały
oczywisty wpływ na wynik.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił i
zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
W toku posiedzenia z udziałem stron, Izba ustaliła, iż w dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawca:
Newton Media Sp. z o.o. doręczył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej zgłoszenie
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Zaniechał
on jednak przesłania kopii powołanego zgłoszenia stronom postępowania. Nie wypełnił
zatem ciążącego na nim, zgodnie z przepisem art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, obowiązku,
dlatego też Izba uznała, iż nie przystąpił on w sposób skuteczny do postępowania
odwoławczego, a tym samym nie uzyskał statusu uczestnika postępowania.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego w niniejszej sprawie.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w pkt 2.2) SIWZ wymagał, aby Wykonawca składający ofertę wykazał,
że posiada prawo do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów prasowych
pochodzących z publikacji periodycznych wymienionych w Rozdziale II SIWZ.
Zgodnie z treścią pkt 3.1.d) SIWZ posiadanie takiego prawa Wykonawca miał poświadczyć
poprzez złożenie oświadczenia, którego formularz stanowił załącznik nr 4 do SIWZ.
Oświadczenie to było następującej treści: „Oświadczamy, że nasze prawo do przetwarzania
i udostępniania w całości artykułów prasowych pochodzących z publikacji periodycznych
wymienionych w rozdziale II SIWZ wynika z umów cywilnoprawnych zawartych
z: a) organizacjami zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi,
którym na mocy decyzji Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego udzielono zezwolenia
na zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi do publikacji periodycznych i mających
samodzielne znaczenie utworów, składających się na zawartość takich publikacji,
b) poszczególnymi wydawcami w odniesieniu do tych periodyków, których wydawcy
nie powierzyli zarządzania przysługującymi im prawami autorskimi organizacji zbiorowego
zarządzania prawami autorskimi. W przypadku wybrania naszej oferty, zobowiązujemy się
do przedstawienia takich umów przed podpisaniem umowy z Zamawiającym.”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, w piśmie z dnia 28 czerwca 2011 r.,
Zamawiający, w odpowiedzi na pytania, wyjaśnił, że, o ile Wykonawca sam nie jest autorem
przetwarzanych materiałów prasowych, musi on nabyć prawo do przetwarzania
i udostępniania utworów udostępnianych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia
od twórcy, bądź od podmiotu, któremu przekazał on swoje prawa majątkowe
lub któremu powierzył zarządzanie swoimi prawami. Wskazywał także,
iż zgodnie z art. 17 ustawy o prawie autorskim regułą jest, że to twórcy przysługuje wyłączne
prawo do korzystania z utworu i rozporządzania nim na wszystkich polach eksploatacji
oraz prawo do wynagrodzenia za korzystanie z utworu. Wyjątek zaś od tej reguły stanowią
zapisy rozdziału 12 ustawy o prawie autorskim „Organizacje zbiorowego zarządzania
prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi". Zamawiający stwierdził również,
iż w odniesieniu do publikacji prasowych, do których ochrona praw autorskich nie została
powierzona takim organizacjom regułą jest przenoszenie przez autorów artykułów
prasowych autorskich praw majątkowych do utworów na wydawców.
Dlatego też Zamawiający oczekiwał od Wykonawców oświadczenia o treści zawartej
w załączniku 4 do SIWZ. Podkreślał on jednocześnie, iż nie jest istotne z jaką ilością
wydawców dana organizacja ma podpisane umowy. Ważne jest to, aby Wykonawca wykazał
fakt posiadania umowy cywilnoprawnej z podmiotami, które posiadają autorskie prawa
majątkowe do utworów publikowanych w tytułach prasowych wymienionych w opisie
przedmiotu zamówienia. Zaznaczył przy tym wyraźnie, iż umowy te muszą upoważniać
Wykonawcę do udostępniania w całości artykułów prasowych podchodzących z publikacji
periodycznych, które mają samodzielne znaczenie utworów.
Odwołujący wraz z ofertą, złożył oświadczenie o treści zawartej w formularzu stanowiącym
załącznik nr 4 do SIWZ.
Zamawiający, kierując się powołanym oświadczeniem, uznał, iż Odwołujący jest podmiotem
uprawnionym do realizacji przedmiotu zamówienia bez naruszania praw osób trzecich, uznał
złożoną przez niego ofertę za najkorzystniejszą w postępowaniu. Pismem
z dnia 15 lipca 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, aby ten wywiązał się ze swojego
zobowiązania zawartego w treści powołanego oświadczenia i przedstawił mu umowy
cywilnoprawne uprawniające go do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów
prasowych pochodzących z publikacji periodycznych wymienionych w rozdziale II SIWZ,
zawartych z podmiotami wymienionymi w tymże oświadczeniu.
Odwołujący w odpowiedzi na powołane pismo, przedstawił własne stanowisko w sprawie.
Zgodnie z nim niewłaściwa jest argumentacja Zamawiającego zaprezentowana w piśmie
z 28 czerwca 2011 r. Wskazywał, iż obok sposobu realizacji usługi serwisu monitoringu
mediów opisanego przez Zamawiającego, istnieje jeszcze drugi, w oparciu o jaki on
zamierza świadczyć tę usługę. Zgodnie bowiem z art. 30 ustawy o prawie autorskim ośrodki
informacji lub dokumentacji, a takim jest Odwołujący, mogą udostępniać żądaną
przez Zamawiającego treść na podstawie licencji ustawowej. W tym celu zawarł on umowę
ze Stowarzyszeniem Kopipol, które jest uprawnione do pobierania wynagrodzenia
za odpłatne udostępnianie egzemplarzu utworów. Dlatego też prowadzenie
przez Odwołującego działalności jako ośrodka informacji lub dokumentacji nie wymaga
dodatkowo posiadania podpisanych umów o przeniesienie autorskich praw majątkowych
lub umów licencyjnych, na podstawie których będzie mogła być świadczona usługa
stanowiąca przedmiot zamówienia.
Zamawiający, po zapoznaniu się z powołanym stanowiskiem Odwołującego, powtórzył
czynność badania i oceny ofert, w wyniku której wykluczył go z udziału w postępowaniu.
W jego ocenie Wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje (w treści oświadczenia
złożonego na formularzu stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ poświadczył nieprawdę)
mające wpływ na wynik postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając powyższe ustalenia, doszedł do przekonania,
iż podnoszone przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie
faktycznym i prawnym.
Izba stanęła na stanowisku, iż Zamawiający, w rozpatrywanym przypadku, określił w sposób
precyzyjny i jasny, iż oczekuje od Wykonawców, aby ci realizując przedmiot zamówienia,
nie naruszali majątkowych praw autorskich autorów udostępnianych Zamawiającemu
w całości artykułów prasowych. Oczekiwanie to jasno wynika z treści SIWZ. Zostało
ponadto podkreślone dobitnie w treści pisma z dnia 28 czerwca 2011 r. Zamawiający
w piśmie tym wyjaśnia też do jakich umów odnosi się oświadczenie składane na formularzu
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ
Istotne w rozpatrywanym przypadku jest to, iż Odwołujący jeszcze na etapie przez upływem
terminu składania ofert wnioskował do Zamawiającego o zmianę treści SIWZ,
w szczególności usunięcia wymogu udostępniania w całości artykułów prasowych,
oraz dysponowania prawem do ich przetwarzania i udostępniania. Podnosił,
iż tak postawione wymogi są niemożliwe do spełnienia przez jakąkolwiek firmę, a ewentualne
oferty będą zawierały oświadczenia niezgodne z prawdą. Niemniej jednak,
mimo pozostawienia treści SIWZ w tym zakresie bez zmian, Odwołujący złożył ofertę,
a wraz z nią oświadczenie, zgodnie z którym jego prawa do przetwarzania i udostępniania
w całości artykułów prasowych pochodzących z publikacji periodycznych wymienionych
w rozdziale II SIWZ wynika z umów cywilnoprawnych w tym oświadczeniu wskazanych.
W ocenie Izby zasadnie Zamawiający uznał, iż oświadczenie złożone przez Odwołującego
nie odpowiada prawdzie, okoliczność zaś jego złożenia, w obliczu faktu, iż złożył on
najkorzystniejszą cenowo ofertę (10 332 zł za miesięczną realizację usługi, wobec 11 500 zł
w przypadku drugiej oferty), w sytuacji, gdy cena była jedynym kryterium wyboru,
miała niewątpliwy wpływ na wynik postępowania.
Jak sam Odwołujący przyznał w toku rozprawy przed Izbą, nie posiada on umów
ze wszystkimi wydawcami wydawnictw ujętych w opisie przedmiotu zamówienia,
zaś w jego ocenie do realizacji usługi serwisu monitoringu mediów uprawnia go umowa
zawarta ze stowarzyszeniem Kopipol. Jednocześnie w innym miejscu oświadczył on,
iż stowarzyszenie to jest uprawnione jedynie do pobierania wynagrodzenia za utworów
przez ośrodki działające na podstawie art. 30 ustawy Prawo autorskie,
nie zaś do udostępniania takich utworów.
Powołaną umowę ze Stowarzyszeniem Zbiorowego Zarządzania Prawami Autorskimi
Twórców Dzieł Naukowych i Technicznych Kopipol z dnia 1 sierpnia 2005 r. odwołujący
przedstawił Zamawiającemu wraz z pismem z dnia 19 lipca 2011 r. W ocenie Izby z jej treści,
w szczególności z § 1 ust. 1 i 2 oraz § 2, w sposób jednoznaczny wynika, iż Stowarzyszenie
jest uprawnione do pobierania od ośrodków informacji lub dokumentacji wynagrodzenia
za odpłatne udostępnianie pojedynczych fragmentów utworów sporządzonych
i rozpowszechnianych na podstawie art. 30 ust. 2 ustawy Prawo autorskie.
Co ważne, Odwołujący wraz odwołaniem przedłożył Izbie opinię z dnia 14 czerwca 2006 r.
dr Wojciecha M. Jej autor, na stronie 3, w sposób wyraźny stwierdził,
iż zgodnie z dosłownym brzmieniem art. 30 ośrodki informacji lub dokumentacji
nie mogą sporządzać kopii i rozpowszechniać całych opublikowanych utworów.
W innym miejscu wyjaśnia, iż wszystkie artykuły ukazujące się w prasie drukowanej
mają charakter utworów opublikowanych.
Sam Odwołujący, składając wraz z ofertą oświadczenie sporządzone na formularzu
stanowiącym załącznik nr 4 do SIWZ, potwierdził, iż artykuły prasowe pochodzące
z publikacji periodycznych mają samodzielne znaczenie utworów. Tymczasem
w toku rozprawy przed Izbą Odwołujący twierdził, iż utworem są publikacje periodyczne,
natomiast wchodzące w ich skład artykuły prasowe są jedynie fragmentami tych utworów.
Zgodnie z art. 30 ustawy o prawie autorskim może on rozpowszechniać takie fragmenty
opublikowanych utworów. Nie kwestionował on przy tym w tym miejscu faktu,
iż nie może rozpowszechniać całych utworów, jedynie na potrzeby tego stwierdzenia, uznał,
iż utworem nie jest artykuł, a jedynie periodyk, w którym ten artykuł zamieszczono.
Wskazując w treści odwołania, iż usługa może być realizowana na dwa sposoby –
na podstawie zgody dysponenta majątkowych praw autorskich (umowa licencyjna
lub przeniesienie praw autorskich), albo też na podstawie licencji ustawowej (dozwolony
użytek), Odwołujący twierdził jednocześnie, iż złożenie spornego oświadczenia odnoszącego
się, w ocenie Izby w sposób jednoznaczny do pierwszego z tych sposobów, uprawnia go
do realizowania przedmiotu zamówienia na drodze dozwolonego użytku.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż stanowisko Odwołującego jest wewnętrznie
sprzeczne, stąd też nie może być uznane przez Izbę za należycie udowodnione.
Okolicznością nie kwestionowaną przez Strony jest fakt, iż na etapie oferty Odwołujący złożył
oświadczenie, iż jego prawo do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów
prasowych pochodzących z publikacji periodycznych wymienionych w rozdziale II SIWZ
wynika z zawartych przez niego umów cywilnoprawnych zawartych z podmiotami
wymienionymi w tymże oświadczeniu. Odwołujący, tak Zamawiającemu, jak i Izbie w toku
postępowania odwoławczego, nie przedstawił kopii umów przywołanych
w tymże oświadczeniu. W ocenie Izby za taką, nie można uznać umowy ze stowarzyszeniem
Kopipol. Jak przyznał sam Odwołujący stowarzyszenie to nie ma uprawnień do przenoszenia
na inne podmioty prawa do przetwarzania i udostępniania w całości artykułów prasowych
pochodzących z publikacji periodycznych.
Wobec powyższego Izba uznała, iż Zamawiający zasadnie uznał, iż Odwołujący zawarł
w swej ofercie nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Nie stanowi też naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp
wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Izba uznała, iż Zamawiający nie naruszył przepisu
art. 92 ustawy Pzp. W ocenie Izby, uzasadnienie wykluczenia Odwołującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, mimo swej lakonicznej formy, zawierało
w sobie wystarczające informacje dla Odwołującego, aby ten mógł poznać przesłanki,
którymi kierował się Zmawiający, a tym samym skutecznie skorzystać z przysługującego mu
prawa do wniesienia środków ochrony prawnej, co zresztą uczynił.
Uwzględniając powyższe ustalenia i dokonaną ich ocenę, Izba uznała, iż Odwołujący
nie przedstawił wystarczających dowodów uzasadniających prawidłowość prezentowanej
przez siebie argumentacji. Sformułowane przez niego twierdzenia nie mogły zostać uznane
przez Izbę za wystarczające dla uznania twierdzeń Zamawiającego za mniej wiarygodne
od tez postawionych przez Odwołującego. Dlatego też Izba nie mogła dać wiary
argumentacji Odwołującego, wobec czego uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty przez niego
podniesione.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………