KIO 1640/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1640/11
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę Schneider Electric Energy Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie
w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawców:
A. ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. ORMAZABAL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert po
przeprowadzeniu w stosunku do wykonawcy Ormazabal Polska Sp. z o.o. procedury
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia
(Rozdział I Pkt 6.1. lit e SIWZ), kart katalogowych dotyczących transformatorów
o mocy znamionowej 400 kVA oraz karty gwarancyjnej;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ORMAZABAL Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Zgierzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Schneider Electric
Energy Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od ORMAZABAL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu na rzecz
Schneider Electric Energy Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 1640/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o. o. – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Dostawę transformatorów SN/nn dla potrzeb Enea Operator
Sp. z o.o. w 2012 r.
W dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawca Schneider Electric Energy Poland Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Ormazabal Polska Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że nie spełnił on
warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta nie odpowiadała treści SIWZ, przy czym
była to niezgodność niepodlegająca poprawieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 24 ust. 4,
art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, a także § 1 ust. 3
rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem II Pkt 1.2 SIWZ Zamawiający wymagał,
aby dla transformatorów o mocy znamionowej 400 kVA będących przedmiotem zamówienia
parametr „Grupa połączeń" wynosił „Dyn 5". Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału II SWIZ, do
formularza oferty należało załączyć dokumenty, dane i informacje, w szczególności opis
przedmiotu zamówienia, umożliwiające Zamawiającemu dokonanie oceny technicznej
transformatorów i zgodności oferty z wymaganiami technicznymi SIWZ. Wymóg dotyczący
wykazania posiadania przez oferowane transformatory odpowiednich parametrów
w odniesieniu do „Grupa połączeń" wynikał także z obowiązku przedłożenia do oferty kart
katalogowych, o których mowa w Rozdziale I pkt 7.6 e SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Ormazabal Polska Sp. z o.o. zamieścił w ofercie
sporządzoną przez siebie we własnym zakresie w formie tabelarycznej specyfikację
techniczną, zawierającą informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanych przez
siebie transformatorów. W odniesieniu do oferowanych transformatorów o mocy
znamionowej 400 kVA wskazał, że parametr „Grupa połączeń" będzie mieć wartość „Dyn11"
(str. 160, 162, 164 i 166 oferty). Takie same parametry zostały wskazane także w wersji
elektronicznej przedstawionej Zamawiającemu na płycie CD w uzupełnieniu na wezwanie
Zamawiającego z 27 maja 2011 r. Odwołujący podkreślił, że w każdej ze specyfikacji
technicznych przedkładanych dla poszczególnych typów transformatorów o mocy
znamionowej 400 kVA na stronach 160, 162, 164 i 166 oferty, mimo zmieniających się
paramentów m.in. takich jak „Ilość oleju", „Waga", „Napięcie znamionowe pierwotne",
parametr „Grupa połączeń" jest stale ten sam i wynosi „Dyn 11". Oznacza to zdaniem
Odwołującego, iż wykonawca w pełni świadomie sporządzał specyfikacje techniczne dla
poszczególnych typów oferowanych transformatorów o mocy znamionowej 400 kVA, bacząc
na zmieniające się poszczególne parametry. Należy więc uznać, iż także parametr „Grupa
połączeń" był przez niego w pełni świadomie określony.
Odwołujący podniósł, że załączony do formularza oferty opis techniczny
transformatora o mocy znamionowej 400 kVA jest częścią oferty i tylko w ten sposób
powinien być traktowany. Tylko ten opis zapewniał bowiem Zamawiającemu możliwość
dokonania oceny zgodności oferowanego przez Ormazabal Polska Sp. z o.o. produktu
z wymogami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, w świetle treści sporządzonego przez wykonawcę
oświadczenia (specyfikacji technicznej) jest oczywistym, iż oferowane przez Ormazabal
Polska Sp. z o.o. transformatory o mocy znamionowej 400 kVA nie były zgodne z wymogami
Zamawiającego. W konsekwencji oferta tego wykonawcy nie była zgodna z treścią SIWZ
i jako taka powinna była zostać odrzucona zgodnie z normą art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że powyższy opis techniczny jest oświadczeniem tego
wykonawcy złożonym na okoliczność zdefiniowania pod względem technicznym
oferowanego przedmiotu zamówienia, zawierającym informacje doprecyzowujące treść
samego formularza oferty, stanowi zatem integralną część oferty, a co za tym idzie – nie
może być uzupełniania lub zmieniana po upływie terminu składania ofert. W szczególności
niedopuszczalne jest – zdaniem Odwołującego – uzupełnienie takiej oferty w trybie art. 26
ust. 3 bądź też wyjaśnianie związanych z nią wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
który to tryb zastosował w przedmiotowym przypadku Zamawiający w wezwaniu z 7 czerwca
2011 r. Przedmiotowa specyfikacja techniczna nie jest – zdaniem Odwołującego –
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust.1 ustawy Pzp, odnoszącym się do dokumentów
opisanych w § 5 ust.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Jest ona bowiem
własną deklaracją wykonawcy, a nie dokumentem czy zaświadczeniem wydawanym przez
niezależny podmiot, opisem technicznym wskazującym na odpowiednią jakość danego
towaru czy też pewnego typu certyfikatem bądź próbką.
Odwołujący podniósł, że przy przyjęciu odmiennej interpretacji należałoby dopuścić
możliwość dokonywania przez wykonawców dowolnej modyfikacji swoich zobowiązań co do
właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, co naruszałoby naturę postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany oferty, a co
najmniej – do zabronionych przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji dotyczących
treści oferty.
Odwołujący podniósł ponadto, że niezgodność oferty złożonej przez Ormazabal
Polska Sp. z o.o. z wymogami SIWZ jest na tyle oczywista, iż także zastosowanie
przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp trybu zmierzającego do wyjaśnienia treści
złożonej ofert byłoby zbędne. Gdyby zatem potraktować wezwanie z 7 czerwca 2011 r. jako
wezwanie zmierzające do wyjaśnienia treści złożonej oferty, dokonane w rzeczywistości
w trybie art. 87 ust. 1, a nie w trybie 26 ust. 4 ustawy Pzp, to także wobec jednoznaczności
zapisu oferty co do parametru „Grupa połączeń" jako „Dyn 11", takie żądanie wyjaśnienia
było bezcelowe i bezzasadne.
Zdaniem Odwołującego, wskazanie w specyfikacji technicznej transformatorów
omocy znamionowej 400 kVA parametru „Grupa połączeń" wartości „Dyn 11" zamiast
wymaganej „Dyn5" nie mogło być uznane za omyłkę, a tym bardziej za omyłkę podlegającą
poprawieniu w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż w trybie tym poprawić można jedynie
oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe oraz inne omyłki niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Podanie w ramach parametru „Grupa połączeń" wartości „Dyn 11" zamiast
wymaganej „Dyn5" nie jest – w ocenie Odwołującego – oczywistą omyłką pisarską, gdyż za
taką uznaje się jedynie widoczne, mylne pisownie wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny,
niezamierzone opuszczenie wyrazu lub inną niedokładność przypadkową, która nasuwa się
każdemu. Odwołujący podniósł, że w rzeczywistości występują transformatory o mocy
znamionowej 400 kVA, które mogą posiadać „Grupę połączeń" o wartości „Dyn5" lub „Dyn
11", a ustalenie właściwego parametru „Grupa połączeń" dla danego typu transformatora
oraz weryfikacja prawdziwości danych w tym zakresie wymaga wiedzy specjalistycznej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia woli pod względem merytorycznym (jakościowym).
Podanie przez Ormazabal Polska Sp. z o.o. wartości „Dyn 11" zamiast „Dyn 5" nie może być
także uznane – w ocenie Odwołującego – za inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, gdyż parametr „Grupa połączeń" jest
jednym z podstawowych elementów przesądzających o posiadaniu przez dany transformator
odpowiednich właściwości technicznych. Decyduje ona o tym, czy dany transformator może
być zastosowany w danej sieci energetycznej, zwłaszcza przy pracy równoległej
transformatorów.
Odwołujący wskazał ponadto, że zmieniona specyfikacja techniczna przekazana
Zamawiającemu pismem z 15 czerwca 2011 r. dotyczyła jedynie transformatora o mocy
znamionowej 400 kVA i napięciu znamionowym 15750. Nie obejmowała ona m.in.
transformatora o mocy 400 kVA i napięciu znamionowym 21000 (str. 166 oferty). Dodatkowo
w przesłanej w ramach uzupełnienia oferty elektronicznej wersji oferty sporządzonej na CD
wszystkie transformatory o mocy znamionowej 400 kVA miały nadal „Grupę połączeń" jako
„Dyn 11". Rozbieżności co do parametru „Grupa połączeń" istniały zatem nadal, nawet już po
próbie jej uzupełnienia.
Odwołujący wskazał również, że niezgodność jednego z parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego w odniesieniu do zamawianych przez niego
transformatorów była w przypadku innych prowadzonych przez niego postępowań zawsze
kwalifikowana jako podstawa odrzucenia oferty (postępowanie nr
RPUZ/P/0230/2009/DD/DZ).
Ponadto Odwołujący podniósł niezgodność wybranej oferty z Rozdziałem II Pkt 2.16
SIWZ, w którym Zamawiający wymagał, aby do oferty dołączony został wzór treści tabliczki
znamionowej w skali 1:1. Dokładne wymogi co do treści tabliczki zostały zawarte
w Rozdziale II Pkt 1.3.26 SIWZ. W szczególności Zamawiający wymagał, by w treści tabliczki
znamionowej znalazła się pełna nazwa i adres fabryki wykonawcy.
Spółka Ormazabal Polska dostarczyła wzór tabliczki znamionowej, przy czym jej treść
nie spełniała wymogów SIWZ co do pełnej nazwy i adresu fabryki tego wykonawcy. W treści
wzoru tabliczki jako nazwa i adres fabryki wykonawcy podano: Cotradis, 2890 Loeches,
Hiszpania, podczas gdy w treści oferty (str. 131) wykonawca wskazał jako adres i nazwę
fabryki: ORMAZABAL COTRADIS TRANSFORMADORES SL, Poligono El Caballo - Parcela
56, 28890 Loeches, Madrid. Porównanie treści tabliczki znamionowej z treścią powyższego
oświadczenia wykonawcy prowadzi do wniosku, że w treści wzoru tabliczki znamionowej nie
podana została pełna nazwa i adres fabryki, w której będą wykonywane transformatory. Tym
samym treść oferty także w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ. Nieprawidłowości te nie
mogą być na obecnym etapie sanowane, gdyż wykonawca skorzystał już z uprawnienia do
uzupełniania dokumentacji i na wezwanie Zamawiającego przedłożył ponownie wzór tabliczki
znamionowej wraz z pismem z 15 czerwca 2011 r., przy czym treść tej tabliczki nadal nie
odpowiadała wymogom SIWZ.
W następnej kolejności Odwołujący podniósł, że w treści SIWZ Zamawiający
wymagał przedłożenia projektu karty gwarancyjnej, w której uwzględnione winny zostać
szczegółowo opisane w Rozdziale I Pkt 5.7 SIWZ warunki. Spółka Ormazabal Polska w toku
uzupełniania dokumentacji ofertowej przedłożyła umowę i certyfikat szkoleniowy wystawiony
dla podwykonawcy przez wykonawcę w zakresie serwisu gwarancyjnego, spełniając tym
samym wymogi pkt 5.7 lit b Rozdział I SIWZ. Pozostałe wymogi opisane w Pkt 5.7
Rozdział I SIWZ, w szczególności przedstawienie zasad organizacyjnych pełnienia serwisu
gwarancyjnego (Pkt 5.7 lit. a Rozdział I SIWZ), szczegółowej procedury związanej
z realizacją roszczenia gwarancyjnego oraz wzorów dokumentów dotyczących zgłaszania
i zakończenia naprawy (Pkt 5.7 lit. c Rozdział I SIWZ) nie zostały, zdaniem Odwołującego,
spełnione. Tym samym oferta Ormazabal Polska Sp. z o.o. w tym zakresie nie odpowiada
treści SIWZ i jako taka winna zostać odrzucona.
Następnie Odwołujący podniósł, że w celu wykazania warunków udziału dotyczących
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia wykonawcy zobowiązani zostali wykazać,
iż w ostatnich trzech latach zrealizowali należycie równoważne dostawy zdefiniowane
szczegółowo w Rozdziale I Pkt 6.1. lit e SIWZ. Spółka Ormazabal Polska wskazała dostawy
wykonane m.in. na rzecz E.On Espana i Endesa, powołując się na doświadczenie osoby
trzeciej tj. spółki Ormazabal Cotradis Transformadores S.L. z Hiszpanii. Dodatkowo
przedłożyła oświadczenie tej spółki o oddaniu do dyspozycji Ormazabal Polska Sp. z o.o.
potencjału i posiadanych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp (str. 655 oferty). Jednocześnie Ormazabal Polska Sp. z o.o. oświadczyła
w treści oferty, iż całość zamówienia wykona samodzielnie.
Odwołujący podniósł, że udostępnienie potencjału przez inny podmiot musi mieć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą rzeczywiście wykorzystywane
przy wykonaniu zamówienia. Powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu
trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy
ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia. Doświadczenie (referencje)
nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem
samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa. Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest powołanie się na udział tego podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
W konsekwencji uznać należy, iż nie jest dopuszczalne posługiwanie się w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia doświadczeniem (referencjami) podmiotu trzeciego
jedynie na podstawie pisemnego zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia swych
zasobów i doświadczenia, jeżeli podmiot ten nie będzie jednocześnie brał rzeczywistego
udziału w wykonaniu zamówienia.
Z treści oświadczenia Ormazabal Polska Sp. z o.o. złożonego w ramach oferty (str.
13 oferty) wynika, że spółka udostępniająca nie będzie rzeczywiście brała udziału w realizacji
zamówienia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Ormazabal Polska Sp. z o. nie udowodnił
w sposób bezsprzeczny, że rzeczywiście będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, a tym samym nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Okoliczność powyższa nie może być na obecnym etapie sanowana, gdyż
wykonawca – świetle art. 84 ust. 1 ustawy Pzp – nie może w tym zakresie zmienić treści
oferty.
Odwołujący podniósł, że nawet przyjmując, iż wykonawca wbrew swym wyraźnym
deklaracjom zakładał udział Ormazabal Cotradis Transformadores S.L. w wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia, to nie wykazał należycie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Nie przedłożyła bowiem wszystkich wymaganych § 1 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów i postanowieniami Rozdziału I Pkt 6.4 SIWZ dokumentów
podmiotowych dotyczących Ormazabal Cotradis Transformadores S.L., w szczególności
aktualnych zaświadczeń z właściwego urzędu skarbowego czy też rejestru karnego.
W konsekwencji istnieją przesłanki do wykluczenia Ormazabal Polska Sp. z o.o.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że przyjęcie założenia, iż spółka Ormazabal Polska
posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie pozwalającą na należyte wykonanie
przedmiotowego zamówienia ze względu na rzeczywisty udział Ormazabal Cotradis
Transformadores S.L. w realizacji zamówienia, poddaje z kolei w wątpliwość prawdziwość
informacji złożonych przez tego wykonawcę, w szczególności informacji o samodzielnej
realizacji zamówienia w konfrontacji z oświadczeniem co do podwykonawstwa zawartym
w piśmie wykonawcy z 15 czerwca 2011r. Tym samym istnieją podstawy do wykluczenia
spółki Ormazabal Polska z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące prawidłowości
wyboru oferty spółki Ormazabal Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej były w znacznej
części potwierdzone w opinii jednego z członków komisji przetargowej, który w tym zakresie
złożył stosowne zdanie odrębne do protokołu z przebiegu Postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę spółki Ormazabal Polska Sp. z o.o.,
nakazanie odrzucenie tego wykonawcy oraz powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 sierpnia 2011 r. wykonawca Ormazabal Polska Sp. z o.o. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że wskazanie nieprawidłowej wartości
parametru grupa połączeń dla transformatorów o mocy znamionowej 400 kVA miało
charakter oczywistego błędu, o czym świadczy m.in. fakt, że zakłady energetyczne w Polsce
stosują wyłącznie transformatory o mocy 400 kVA, w których występuje grupa połączeń
Dyn5, zatem z punktu widzenia technicznego nieprawdopodobnym byłby zamiar
zaoferowania transformatorów o grupie połączeń Dyn11. Ponadto Przystępujący podniósł, że
nie był wzywany przez Zamawiającego do podania pełnej nazwy i adresu fabryki w treści
tabliczki znamionowej, jak również do uzupełnienia dokumentów dotyczących gwarancji
w zakresie wskazanym w odwołaniu. W odniesieniu do polegania na zasobach podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia Przystępujący podniósł m.in., że podmiotem
udostępniającym zasoby jest spółka będąca producentem oferowanych transformatorów,
a Przystępujący jest uprawniony do korzystania z wiedzy i doświadczenia producenta, co
jednak nie jest równoznaczne z podwykonawstwem w rozumieniu Pzp.
Ponadto, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił wykonawca ABB Sp. z o.o., wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych
w odwołaniu, Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 4
ustawy Pzp, w związku ze zgłoszeniem sprzeciwu co do tego uwzględnienia przez
wykonawcę, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że Przystępujący – którego oferty dotyczyły
zarzuty podniesione w odwołaniu – nie wykazał w sposób należyty, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Jednakże – w świetle ustalonych na rozprawie okoliczności – żądanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty Izba uznała za co
najmniej przedwczesne. Oferta Przystępującego powinna zostać oceniona ponownie, po
wezwaniu tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dopiero nieprzedłożenie prawidłowych dokumentów w odpowiedzi na takie wezwanie
mogłoby stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W Rozdziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w punkcie 1.2 Wymagane
parametry znamionowe transformatorów zależne od mocy znamionowej Zamawiający
wymagał, aby transformatory o mocy 400 kVA posiadały wartość parametru Grupa połączeń
Dyn 5. Zgodnie z Rozdziałem I SIWZ, w punkcie 7.6, w którym Zamawiający wskazał
dokumenty, które wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty, wraz z ofertą należało
przedstawić karty katalogowe poszczególnych pozycji asortymentowych w formie
wydrukowanej załączone do odpowiednich tabeli asortymentowych, a także komplet tych
samych dokumentów w formie elektronicznej na płycie CD.
Wykonawca Ormazabal Polska Sp. z o.o. załączył do oferty tabele zatytułowane
Specyfikacja techniczna, w których – dla transformatorów o mocy znamionowej 400 kVA –
dla parametru Grupa połączeń wskazał wartość 11 Dyn.
W dniu 7 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści dokumentów dotyczących danych technicznych
zaoferowanych transformatorów o mocy 400 kVA, dla których wykonawca załączył karty
katalogowe z grupą połączeń Dyn11. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy ujęte
w ofercie transformatory o mocy 400 kVA spełniają wymogi SIWZ w zakresie parametru
grupy połączeń, a określony w ofercie parametr Dyn 11 jest błędny. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że ujęte w ofercie transformatory o mocy 400
kVA spełniają wymogi SIWZ w zakresie parametru grupy połączeń, a określony w ofercie
parametr (Dyn11) został omyłkowo wpisany – prawidłowy parametr Dyn5. Wraz
z wyjaśnieniami wykonawca przedłożył specyfikację techniczną dla transformatora o mocy
znamionowej 400 kVA i napięciu znamionowym 15750, w której wskazał grupę połączeń
Dyn5. Powyższe wyjaśnienia Zamawiający uznał za wystarczające.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że specyfikacja techniczna zamieszczona
w ofercie Przystępującego nie potwierdza spełniania wymagań w zakresie parametru „Grupa
połączeń”. Przedmiotem sporu jest możliwość uzupełnienia tych dokumentów
i wyeliminowania zaistniałej niezgodności w ich treści z wymogami określonymi przez
Zamawiającego.
Izba uznała, że sporne specyfikacje techniczne są dokumentami, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Celem ich przedłożenia było wykazanie, że oferowane
dostawy, spełniają wymagania Zamawiającego. Sam zakres tych dostaw został określony
w formularzu oferty i doprecyzowany w załączniku zatytułowanym Zestawienie ilości, cen
i podstawowych parametrów technicznych oferowanych transformatorów. Zatem
w przypadku, gdy treść dokumentów złożonych w ofercie jest niezgodna z wymaganiami,
Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Przedłożenie nowych specyfikacji technicznych, potwierdzających wymaganą
wartość parametru „Grupa połączeń”, nie będzie prowadzić do niedozwolonej zmiany treści
oferty, gdyż nie spowoduje zaoferowania innych niż pierwotnie transformatorów. Przedmiot
i zakres oferty wynika z innych dokumentów i nie ulegnie zmianie, wykonawca nie zmieniając
oferowanych transformatorów potwierdzi jedynie ich zgodność z wymaganiami
Zamawiającego.
W niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania do przedłożenia prawidłowych
dokumentów, ograniczając się do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaistniałej
niezgodności, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i przyjął złożone wyjaśnienia – wg
których niezgodność spowodowana była omyłką pracownika przy sporządzaniu oferty – jako
wystarczające. Jednak stwierdzić należy, że w tym trybie doszło jedynie do zidentyfikowania
przyczyny błędnego określenia parametru w dokumentach ofertowych, natomiast stan
niezgodności między ich treścią a wymaganiami Zamawiającego nie został poprzez te
wyjaśnienia wyeliminowany, wykonawca nie złożył bowiem kompletu dokumentów (w tym
płyty CD) potwierdzających spełnianie przez oferowane transformatory wymagań w zakresie
parametru „Grupa połączeń”.
Ponieważ Przystępujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów
w spornym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający winien to uczynić,
a następnie dokonać badania przedłożonych dokumentów. Jeśli wykonawca przedłoży
dokumenty potwierdzające, że transformatory o mocy znamionowej 400 kVa są zgodne
z wymaganiami Zamawiającego, brak będzie podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Należy przy tym zaznaczyć, że uzupełnienie ww. dokumentów nie może
prowadzić do zmiany zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nowe dokumenty winny
dotyczyć transformatorów pierwotnie zaoferowanych.
W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez Przystępującego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem I
pkt 6.1 lit. e SIWZ, warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie wykonania (lub
wykonywania) równoważnych dostaw w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej
kwoty 5 mln zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie. Przystępujący załączył do oferty wykaz dostaw zrealizowanych
przez wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie Ormazabal Cotradis
Transformadores S.L. oraz oświadczenie ww. spółki, zgodnie z którym oddaje ona do
dyspozycji Ormazabal Polska Sp. z o.o. swój potencjał i posiadane zasoby w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, ekonomicznego i finansowego
na okres niezbędny do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie
Przystępujący złożył oświadczenie, że zrealizuje zamówienie samodzielnie w pełnym
zakresie (str. 13 oferty).
W powyższym zakresie Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób
należyty, że realizując zamówienie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu,
którego oświadczenie przedłożył.
Nie podzielając generalnej tezy o bezwzględnej konieczności udziału podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy, bez
względu na rodzaj i charakter zamówienia, Izba uznała za niezasadne twierdzenia
odwołującego o sprzeczności w ofercie Przystępującego, polegającej na powołaniu się na
potencjał innego podmiotu przy jednoczesnym oświadczeniu o samodzielnym wykonaniu
przedmiotu zamówienia.
Niemniej jednak Izba stoi na stanowisku, że przekazanie potencjału przez inny
podmiot, musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Złożenie ogólnego oświadczenia podmiotu
udostępniającego, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia
nastąpi, jest z całą pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca skutecznie
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu – zwłaszcza w przypadku
udostępniania zasobów niematerialnych i niemogących być przedmiotem samodzielnego
obrotu, a do takich należy wiedza i doświadczenie.
Przystępujący dopiero na rozprawie wykazywał, jakie więzy łączą go z podmiotem
udostępniającym i jakie ma faktyczne możliwości wykorzystania wiedzy i doświadczenia tego
podmiotu przy realizacji zamówienia. Izba nie kwestionuje, że niniejszej sprawie powiązania
kapitałowe i organizacyjne między Przystępującym a podmiotem udostępniającym zasoby
umożliwiają wsparcie wykonawcy doświadczeniem uzyskanym przez ten podmiot. Należy
jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. To udowodnienie powinno nastąpić na etapie składania ofert i być adresowane
do Zamawiającego, nie zaś następować dopiero wobec organu orzekającego, w reakcji na
wniesienia odwołania, w ramach obrony przed zarzutami innego wykonawcy. Ponadto fakt
realnego przekazania potencjału przez podmiot trzeci nie może być przez Zamawiającego
domniemywany na podstawie ogółu dokumentów ofertowych, gdyż ustawa wyraźnie nakłada
ciężar dowodu w tym zakresie na wykonawcę, uzależniając skuteczność polegania na
zasobach innego podmiotu od udowodnienia, że faktycznie będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
W sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę nie wywiązał się z określonego w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp obowiązku udowodnienia, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ewentualnie
złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów załączonych do oferty, co pozwoli na dokonanie
prawidłowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym
niezbędne jest, aby Przystępujący wykazał Zamawiającemu, czy to przez przedłożenie
nowych dokumentów, czy wyjaśnienie treści dokumentów złożonych wcześniej, że realizując
zamówienie będzie dysponował zasobami innego podmiotu. Po przeprowadzeniu tej
procedury Zamawiający winien ponownie dokonać oceny spełniania przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do zarzutu w zakresie niezgodności karty gwarancyjnej przedłożonej
przez Przystępującego z wymogami SIWZ, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał od
wykonawców (Rozdział I pkt 5.7 SIWZ) przedstawienia projektu karty gwarancyjnej, w której
w szczególności uwzględnione będą poniższe warunki:
a) zasady organizacyjne pełnienia serwisu gwarancyjnego, z wyszczególnieniem
pełnych danych adresowych punktów serwisowych przeznaczonych do obsługi
niniejszej dostawy, znajdujących się na terenie Polski oraz określeniem ich zakresu
obsługi serwisowej,
b) w przypadku realizowania serwisu gwarancyjnego z udziałem podwykonawcy należy
określić zakres uszkodzeń, które będzie on wykonywał oraz przedstawić umowę
i certyfikat szkoleniowy wystawiony dla podwykonawcy przez Wykonawcę w tym
zakresie,
c) szczegółową procedurę związaną z realizacją roszczenia gwarancyjnego oraz wzory
dokumentów dotyczących zgłaszania i zakończenia naprawy (…),
d) wykaz rodzajów uszkodzeń podlegających naprawie w miejscu eksploatacji
transformatora.
W dniu 7 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do przedłożenia umowy i certyfikatu szkoleniowego wystawionego dla
podwykonawcy przez wykonawcę w przypadku realizowania serwisu gwarancyjnego
z udziałem podwykonawcy, określającej zakres uszkodzeń, które będzie on usuwał. W treści
wezwania Zamawiający wskazał, że w karcie gwarancyjnej załączonej do oferty jako punkt
serwisowy wskazana została firma KAZEX, a zgodnie z punktem 5.7 b SIWZ, w przypadku
realizowania serwisu gwarancyjnego z udziałem podwykonawcy należy przedstawić umowę
oraz certyfikat szkoleniowy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył
certyfikat szkoleniowy dla firmy P.H. KAZEX oraz zawartą przez Przystępującego z tym
podmiotem umowę serwisową.
Izba podzieliła zarzut dotyczący braku w dokumentach dotyczących serwisu
gwarancyjnego wszystkich elementów wymaganych w SIWZ. Ani dokumenty załączone do
oferty (w tym wskazany przez Przystępującego dokument na stronie 109 oferty), ani
przekazana na wezwanie Zamawiającego umowa i certyfikat szkoleniowy, nie określają
zasad serwisu gwarancyjnego, o których mowa powyżej w punktach a, c i d.
W szczególności brak w nich określenia szczegółowej procedury związanej z realizacją
roszczenia gwarancyjnego, nie określają również wzorów dokumentów dotyczących
zgłaszania i zakończenia naprawy ani nie zawierają wykazu rodzajów uszkodzeń
podlegających naprawie w miejscu eksploatacji transformatora. Trudno również stwierdzić,
aby umowa serwisowa określała zasady organizacyjne serwisu gwarancyjnego.
Niemniej jednak bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego o niemożliwości
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie, ze
względu na fakt, że byłoby to powtórne zastosowanie procedury określonej art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Izba ustaliła bowiem, że co prawda Zamawiający wzywał już Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów dotyczących serwisu gwarancyjnego, jednak wezwanie to było
ograniczone do dokumentów, o których mowa powyżej w punkcie b (umowa i certyfikat
szkoleniowy). Natomiast Zamawiający nie kwestionował dokumentów ofertowych pod kątem
wykazania pozostałych elementów, które winny znaleźć się w dokumentacji dotyczącej
gwarancji i nie stosował procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie. Wobec
powyższego Zamawiający winien skierować do Przystępującego wezwanie do złożenia
dokumentów zawierających wszystkie elementy określone w punktach a, c i d.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut dotyczący niezgodności z treścią SIWZ
tabliczki znamionowej. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 1.3.26, transformatory
dostarczone w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia winny posiadać tabliczkę
znamionową zawierającą m.in. pełną nazwę i adres fabryki wykonawcy. W dniu 7 czerwca
2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia wzoru treści tabliczki znamionowej, wskazując, że wzór załączony do oferty nie
zawiera wymaganych danych technicznych dotyczących poziomu wyładowań niezupełnych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył nowy wzór tabliczki
znamionowej, w którego treści określony jest parametr wskazany w wezwaniu (poziom
wyładowań niezupełnych). Zarówno we wzorze załączonym do oferty, jak i przedłożonym na
wezwanie Zamawiającego, jako nazwę fabryki wskazano „Cotradis” (natomiast z innych
dokumentów załączonych do oferty wynika, że pełna nazwa producenta brzmi Ormazabal
Cotradis Transformadores S.L.). W zakresie powyższego zarzutu Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że brak pełnej nazwy fabryki w treści tabliczki znamionowej można uznać
tylko za uchybienie formalne, gdyż pełna nazwa tej fabryki została w treści oferty ujawniona
i jest Zamawiającemu znana. Uchybienie to z pewnością nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
Członkowie: ……………
……………
WYROK
z dnia 12 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie: Przemysław Dzierzędzki
Emil Kawa
Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez
wykonawcę Schneider Electric Energy Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie
w postępowaniu prowadzonym przez ENEA Operator Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu
przy udziale wykonawców:
A. ABB Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,
B. ORMAZABAL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert po
przeprowadzeniu w stosunku do wykonawcy Ormazabal Polska Sp. z o.o. procedury
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia
(Rozdział I Pkt 6.1. lit e SIWZ), kart katalogowych dotyczących transformatorów
o mocy znamionowej 400 kVA oraz karty gwarancyjnej;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ORMAZABAL Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Zgierzu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Schneider Electric
Energy Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od ORMAZABAL Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu na rzecz
Schneider Electric Energy Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Mikołowie kwotę
15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Członkowie: ……………
……………
Sygn. akt: KIO 1640/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENEA Operator Sp. z o. o. – prowadzi postępowanie w trybie
przetargu nieograniczonego na Dostawę transformatorów SN/nn dla potrzeb Enea Operator
Sp. z o.o. w 2012 r.
W dniu 1 sierpnia 2011 r. wykonawca Schneider Electric Energy Poland Sp. z o.o.
wniósł odwołanie wobec zaniechania czynności wykluczenia z postępowania wykonawcy
Ormazabal Polska Sp. z o.o. i odrzucenia oferty tego wykonawcy, mimo że nie spełnił on
warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta nie odpowiadała treści SIWZ, przy czym
była to niezgodność niepodlegająca poprawieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu
naruszenie przepisów: art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 i art. 24 ust. 4,
art. 26 ust. 2b, 3 i 4, art. 87 ust. 1 i 2 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5, a także § 1 ust. 3
rozporządzenia Prezesa rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (dalej: rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów).
Odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem II Pkt 1.2 SIWZ Zamawiający wymagał,
aby dla transformatorów o mocy znamionowej 400 kVA będących przedmiotem zamówienia
parametr „Grupa połączeń" wynosił „Dyn 5". Ponadto zgodnie z pkt 2 Rozdziału II SWIZ, do
formularza oferty należało załączyć dokumenty, dane i informacje, w szczególności opis
przedmiotu zamówienia, umożliwiające Zamawiającemu dokonanie oceny technicznej
transformatorów i zgodności oferty z wymaganiami technicznymi SIWZ. Wymóg dotyczący
wykazania posiadania przez oferowane transformatory odpowiednich parametrów
w odniesieniu do „Grupa połączeń" wynikał także z obowiązku przedłożenia do oferty kart
katalogowych, o których mowa w Rozdziale I pkt 7.6 e SIWZ.
Odwołujący podniósł, że wykonawca Ormazabal Polska Sp. z o.o. zamieścił w ofercie
sporządzoną przez siebie we własnym zakresie w formie tabelarycznej specyfikację
techniczną, zawierającą informacje dotyczące parametrów technicznych oferowanych przez
siebie transformatorów. W odniesieniu do oferowanych transformatorów o mocy
znamionowej 400 kVA wskazał, że parametr „Grupa połączeń" będzie mieć wartość „Dyn11"
(str. 160, 162, 164 i 166 oferty). Takie same parametry zostały wskazane także w wersji
elektronicznej przedstawionej Zamawiającemu na płycie CD w uzupełnieniu na wezwanie
Zamawiającego z 27 maja 2011 r. Odwołujący podkreślił, że w każdej ze specyfikacji
technicznych przedkładanych dla poszczególnych typów transformatorów o mocy
znamionowej 400 kVA na stronach 160, 162, 164 i 166 oferty, mimo zmieniających się
paramentów m.in. takich jak „Ilość oleju", „Waga", „Napięcie znamionowe pierwotne",
parametr „Grupa połączeń" jest stale ten sam i wynosi „Dyn 11". Oznacza to zdaniem
Odwołującego, iż wykonawca w pełni świadomie sporządzał specyfikacje techniczne dla
poszczególnych typów oferowanych transformatorów o mocy znamionowej 400 kVA, bacząc
na zmieniające się poszczególne parametry. Należy więc uznać, iż także parametr „Grupa
połączeń" był przez niego w pełni świadomie określony.
Odwołujący podniósł, że załączony do formularza oferty opis techniczny
transformatora o mocy znamionowej 400 kVA jest częścią oferty i tylko w ten sposób
powinien być traktowany. Tylko ten opis zapewniał bowiem Zamawiającemu możliwość
dokonania oceny zgodności oferowanego przez Ormazabal Polska Sp. z o.o. produktu
z wymogami SIWZ.
Zdaniem Odwołującego, w świetle treści sporządzonego przez wykonawcę
oświadczenia (specyfikacji technicznej) jest oczywistym, iż oferowane przez Ormazabal
Polska Sp. z o.o. transformatory o mocy znamionowej 400 kVA nie były zgodne z wymogami
Zamawiającego. W konsekwencji oferta tego wykonawcy nie była zgodna z treścią SIWZ
i jako taka powinna była zostać odrzucona zgodnie z normą art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, że powyższy opis techniczny jest oświadczeniem tego
wykonawcy złożonym na okoliczność zdefiniowania pod względem technicznym
oferowanego przedmiotu zamówienia, zawierającym informacje doprecyzowujące treść
samego formularza oferty, stanowi zatem integralną część oferty, a co za tym idzie – nie
może być uzupełniania lub zmieniana po upływie terminu składania ofert. W szczególności
niedopuszczalne jest – zdaniem Odwołującego – uzupełnienie takiej oferty w trybie art. 26
ust. 3 bądź też wyjaśnianie związanych z nią wątpliwości w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
który to tryb zastosował w przedmiotowym przypadku Zamawiający w wezwaniu z 7 czerwca
2011 r. Przedmiotowa specyfikacja techniczna nie jest – zdaniem Odwołującego –
dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust.1 ustawy Pzp, odnoszącym się do dokumentów
opisanych w § 5 ust.1 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów. Jest ona bowiem
własną deklaracją wykonawcy, a nie dokumentem czy zaświadczeniem wydawanym przez
niezależny podmiot, opisem technicznym wskazującym na odpowiednią jakość danego
towaru czy też pewnego typu certyfikatem bądź próbką.
Odwołujący podniósł, że przy przyjęciu odmiennej interpretacji należałoby dopuścić
możliwość dokonywania przez wykonawców dowolnej modyfikacji swoich zobowiązań co do
właściwości oferowanego przedmiotu zamówienia, co naruszałoby naturę postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego i prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany oferty, a co
najmniej – do zabronionych przepisem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacji dotyczących
treści oferty.
Odwołujący podniósł ponadto, że niezgodność oferty złożonej przez Ormazabal
Polska Sp. z o.o. z wymogami SIWZ jest na tyle oczywista, iż także zastosowanie
przewidzianego w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp trybu zmierzającego do wyjaśnienia treści
złożonej ofert byłoby zbędne. Gdyby zatem potraktować wezwanie z 7 czerwca 2011 r. jako
wezwanie zmierzające do wyjaśnienia treści złożonej oferty, dokonane w rzeczywistości
w trybie art. 87 ust. 1, a nie w trybie 26 ust. 4 ustawy Pzp, to także wobec jednoznaczności
zapisu oferty co do parametru „Grupa połączeń" jako „Dyn 11", takie żądanie wyjaśnienia
było bezcelowe i bezzasadne.
Zdaniem Odwołującego, wskazanie w specyfikacji technicznej transformatorów
omocy znamionowej 400 kVA parametru „Grupa połączeń" wartości „Dyn 11" zamiast
wymaganej „Dyn5" nie mogło być uznane za omyłkę, a tym bardziej za omyłkę podlegającą
poprawieniu w myśl art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż w trybie tym poprawić można jedynie
oczywiste omyłki pisarskie, rachunkowe oraz inne omyłki niepowodujące istotnych zmian
w treści oferty. Podanie w ramach parametru „Grupa połączeń" wartości „Dyn 11" zamiast
wymaganej „Dyn5" nie jest – w ocenie Odwołującego – oczywistą omyłką pisarską, gdyż za
taką uznaje się jedynie widoczne, mylne pisownie wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny,
niezamierzone opuszczenie wyrazu lub inną niedokładność przypadkową, która nasuwa się
każdemu. Odwołujący podniósł, że w rzeczywistości występują transformatory o mocy
znamionowej 400 kVA, które mogą posiadać „Grupę połączeń" o wartości „Dyn5" lub „Dyn
11", a ustalenie właściwego parametru „Grupa połączeń" dla danego typu transformatora
oraz weryfikacja prawdziwości danych w tym zakresie wymaga wiedzy specjalistycznej.
Ponadto Odwołujący wskazał, że poprawienie oczywistej omyłki nie może prowadzić do
wytworzenia nowej treści oświadczenia woli pod względem merytorycznym (jakościowym).
Podanie przez Ormazabal Polska Sp. z o.o. wartości „Dyn 11" zamiast „Dyn 5" nie może być
także uznane – w ocenie Odwołującego – za inną omyłkę, polegającą na niezgodności oferty
z SIWZ, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty, gdyż parametr „Grupa połączeń" jest
jednym z podstawowych elementów przesądzających o posiadaniu przez dany transformator
odpowiednich właściwości technicznych. Decyduje ona o tym, czy dany transformator może
być zastosowany w danej sieci energetycznej, zwłaszcza przy pracy równoległej
transformatorów.
Odwołujący wskazał ponadto, że zmieniona specyfikacja techniczna przekazana
Zamawiającemu pismem z 15 czerwca 2011 r. dotyczyła jedynie transformatora o mocy
znamionowej 400 kVA i napięciu znamionowym 15750. Nie obejmowała ona m.in.
transformatora o mocy 400 kVA i napięciu znamionowym 21000 (str. 166 oferty). Dodatkowo
w przesłanej w ramach uzupełnienia oferty elektronicznej wersji oferty sporządzonej na CD
wszystkie transformatory o mocy znamionowej 400 kVA miały nadal „Grupę połączeń" jako
„Dyn 11". Rozbieżności co do parametru „Grupa połączeń" istniały zatem nadal, nawet już po
próbie jej uzupełnienia.
Odwołujący wskazał również, że niezgodność jednego z parametrów technicznych
wymaganych przez Zamawiającego w odniesieniu do zamawianych przez niego
transformatorów była w przypadku innych prowadzonych przez niego postępowań zawsze
kwalifikowana jako podstawa odrzucenia oferty (postępowanie nr
RPUZ/P/0230/2009/DD/DZ).
Ponadto Odwołujący podniósł niezgodność wybranej oferty z Rozdziałem II Pkt 2.16
SIWZ, w którym Zamawiający wymagał, aby do oferty dołączony został wzór treści tabliczki
znamionowej w skali 1:1. Dokładne wymogi co do treści tabliczki zostały zawarte
w Rozdziale II Pkt 1.3.26 SIWZ. W szczególności Zamawiający wymagał, by w treści tabliczki
znamionowej znalazła się pełna nazwa i adres fabryki wykonawcy.
Spółka Ormazabal Polska dostarczyła wzór tabliczki znamionowej, przy czym jej treść
nie spełniała wymogów SIWZ co do pełnej nazwy i adresu fabryki tego wykonawcy. W treści
wzoru tabliczki jako nazwa i adres fabryki wykonawcy podano: Cotradis, 2890 Loeches,
Hiszpania, podczas gdy w treści oferty (str. 131) wykonawca wskazał jako adres i nazwę
fabryki: ORMAZABAL COTRADIS TRANSFORMADORES SL, Poligono El Caballo - Parcela
56, 28890 Loeches, Madrid. Porównanie treści tabliczki znamionowej z treścią powyższego
oświadczenia wykonawcy prowadzi do wniosku, że w treści wzoru tabliczki znamionowej nie
podana została pełna nazwa i adres fabryki, w której będą wykonywane transformatory. Tym
samym treść oferty także w tym zakresie nie odpowiada treści SIWZ. Nieprawidłowości te nie
mogą być na obecnym etapie sanowane, gdyż wykonawca skorzystał już z uprawnienia do
uzupełniania dokumentacji i na wezwanie Zamawiającego przedłożył ponownie wzór tabliczki
znamionowej wraz z pismem z 15 czerwca 2011 r., przy czym treść tej tabliczki nadal nie
odpowiadała wymogom SIWZ.
W następnej kolejności Odwołujący podniósł, że w treści SIWZ Zamawiający
wymagał przedłożenia projektu karty gwarancyjnej, w której uwzględnione winny zostać
szczegółowo opisane w Rozdziale I Pkt 5.7 SIWZ warunki. Spółka Ormazabal Polska w toku
uzupełniania dokumentacji ofertowej przedłożyła umowę i certyfikat szkoleniowy wystawiony
dla podwykonawcy przez wykonawcę w zakresie serwisu gwarancyjnego, spełniając tym
samym wymogi pkt 5.7 lit b Rozdział I SIWZ. Pozostałe wymogi opisane w Pkt 5.7
Rozdział I SIWZ, w szczególności przedstawienie zasad organizacyjnych pełnienia serwisu
gwarancyjnego (Pkt 5.7 lit. a Rozdział I SIWZ), szczegółowej procedury związanej
z realizacją roszczenia gwarancyjnego oraz wzorów dokumentów dotyczących zgłaszania
i zakończenia naprawy (Pkt 5.7 lit. c Rozdział I SIWZ) nie zostały, zdaniem Odwołującego,
spełnione. Tym samym oferta Ormazabal Polska Sp. z o.o. w tym zakresie nie odpowiada
treści SIWZ i jako taka winna zostać odrzucona.
Następnie Odwołujący podniósł, że w celu wykazania warunków udziału dotyczących
posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia wykonawcy zobowiązani zostali wykazać,
iż w ostatnich trzech latach zrealizowali należycie równoważne dostawy zdefiniowane
szczegółowo w Rozdziale I Pkt 6.1. lit e SIWZ. Spółka Ormazabal Polska wskazała dostawy
wykonane m.in. na rzecz E.On Espana i Endesa, powołując się na doświadczenie osoby
trzeciej tj. spółki Ormazabal Cotradis Transformadores S.L. z Hiszpanii. Dodatkowo
przedłożyła oświadczenie tej spółki o oddaniu do dyspozycji Ormazabal Polska Sp. z o.o.
potencjału i posiadanych zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia na podstawie art. 26
ust. 2b ustawy Pzp (str. 655 oferty). Jednocześnie Ormazabal Polska Sp. z o.o. oświadczyła
w treści oferty, iż całość zamówienia wykona samodzielnie.
Odwołujący podniósł, że udostępnienie potencjału przez inny podmiot musi mieć
charakter rzeczywisty w tym znaczeniu, że zasoby te będą rzeczywiście wykorzystywane
przy wykonaniu zamówienia. Powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie podmiotu
trzeciego i posiadane przez niego referencje będzie dopuszczalne wyłącznie w sytuacji, gdy
ten podmiot trzeci będzie brał udział w wykonaniu zamówienia. Doświadczenie (referencje)
nie stanowi dobra materialnego, czy też niematerialnego, które może być przedmiotem
samodzielnego obrotu. Doświadczenie stanowi składnik przedsiębiorstwa w znaczeniu
przedmiotowym i dzieli byt prawny takiego przedsiębiorstwa. Nie jest zatem możliwe
udostępnienie doświadczenia bez jednoczesnego udostępnienia przedsiębiorstwa, z którym
to doświadczenie jest związane. Z tych też względów dla wykazania dysponowania
zasobami podmiotu trzeciego przy ocenie spełniania warunków wiedzy i doświadczenia
niezbędne jest powołanie się na udział tego podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia.
W konsekwencji uznać należy, iż nie jest dopuszczalne posługiwanie się w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w celu wykazania spełniania warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia doświadczeniem (referencjami) podmiotu trzeciego
jedynie na podstawie pisemnego zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia swych
zasobów i doświadczenia, jeżeli podmiot ten nie będzie jednocześnie brał rzeczywistego
udziału w wykonaniu zamówienia.
Z treści oświadczenia Ormazabal Polska Sp. z o.o. złożonego w ramach oferty (str.
13 oferty) wynika, że spółka udostępniająca nie będzie rzeczywiście brała udziału w realizacji
zamówienia. Tym samym, zdaniem Odwołującego, Ormazabal Polska Sp. z o. nie udowodnił
w sposób bezsprzeczny, że rzeczywiście będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia, a tym samym nie wykazał, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Okoliczność powyższa nie może być na obecnym etapie sanowana, gdyż
wykonawca – świetle art. 84 ust. 1 ustawy Pzp – nie może w tym zakresie zmienić treści
oferty.
Odwołujący podniósł, że nawet przyjmując, iż wykonawca wbrew swym wyraźnym
deklaracjom zakładał udział Ormazabal Cotradis Transformadores S.L. w wykonywaniu
przedmiotowego zamówienia, to nie wykazał należycie, że spełnia warunki udziału
w postępowaniu. Nie przedłożyła bowiem wszystkich wymaganych § 1 ust. 3 rozporządzenia
w sprawie rodzajów dokumentów i postanowieniami Rozdziału I Pkt 6.4 SIWZ dokumentów
podmiotowych dotyczących Ormazabal Cotradis Transformadores S.L., w szczególności
aktualnych zaświadczeń z właściwego urzędu skarbowego czy też rejestru karnego.
W konsekwencji istnieją przesłanki do wykluczenia Ormazabal Polska Sp. z o.o.
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł ponadto, że przyjęcie założenia, iż spółka Ormazabal Polska
posiada wymaganą wiedzę i doświadczenie pozwalającą na należyte wykonanie
przedmiotowego zamówienia ze względu na rzeczywisty udział Ormazabal Cotradis
Transformadores S.L. w realizacji zamówienia, poddaje z kolei w wątpliwość prawdziwość
informacji złożonych przez tego wykonawcę, w szczególności informacji o samodzielnej
realizacji zamówienia w konfrontacji z oświadczeniem co do podwykonawstwa zawartym
w piśmie wykonawcy z 15 czerwca 2011r. Tym samym istnieją podstawy do wykluczenia
spółki Ormazabal Polska z postępowania na mocy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że podniesione w odwołaniu zarzuty dotyczące prawidłowości
wyboru oferty spółki Ormazabal Polska Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej były w znacznej
części potwierdzone w opinii jednego z członków komisji przetargowej, który w tym zakresie
złożył stosowne zdanie odrębne do protokołu z przebiegu Postępowania.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez spółkę spółki Ormazabal Polska Sp. z o.o.,
nakazanie odrzucenie tego wykonawcy oraz powtórzenia czynności oceny ofert i dokonania
wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W dniu 5 sierpnia 2011 r. wykonawca Ormazabal Polska Sp. z o.o. zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania. Przystępujący wskazał, że wskazanie nieprawidłowej wartości
parametru grupa połączeń dla transformatorów o mocy znamionowej 400 kVA miało
charakter oczywistego błędu, o czym świadczy m.in. fakt, że zakłady energetyczne w Polsce
stosują wyłącznie transformatory o mocy 400 kVA, w których występuje grupa połączeń
Dyn5, zatem z punktu widzenia technicznego nieprawdopodobnym byłby zamiar
zaoferowania transformatorów o grupie połączeń Dyn11. Ponadto Przystępujący podniósł, że
nie był wzywany przez Zamawiającego do podania pełnej nazwy i adresu fabryki w treści
tabliczki znamionowej, jak również do uzupełnienia dokumentów dotyczących gwarancji
w zakresie wskazanym w odwołaniu. W odniesieniu do polegania na zasobach podmiotu
trzeciego w zakresie wiedzy i doświadczenia Przystępujący podniósł m.in., że podmiotem
udostępniającym zasoby jest spółka będąca producentem oferowanych transformatorów,
a Przystępujący jest uprawniony do korzystania z wiedzy i doświadczenia producenta, co
jednak nie jest równoznaczne z podwykonawstwem w rozumieniu Pzp.
Ponadto, przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
zgłosił wykonawca ABB Sp. z o.o., wnosząc o uwzględnienie odwołania.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia,
a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie
przez niego szkody, w postaci nieuzyskania zamówienia.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych
w odwołaniu, Izba rozpoznała merytorycznie odwołanie zgodnie z dyspozycją art. 186 ust. 4
ustawy Pzp, w związku ze zgłoszeniem sprzeciwu co do tego uwzględnienia przez
wykonawcę, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
Izba uwzględniła odwołanie stwierdzając, że Przystępujący – którego oferty dotyczyły
zarzuty podniesione w odwołaniu – nie wykazał w sposób należyty, że spełnia warunki
udziału w postępowaniu oraz że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez
Zamawiającego. Jednakże – w świetle ustalonych na rozprawie okoliczności – żądanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania i odrzucenia jego oferty Izba uznała za co
najmniej przedwczesne. Oferta Przystępującego powinna zostać oceniona ponownie, po
wezwaniu tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Dopiero nieprzedłożenie prawidłowych dokumentów w odpowiedzi na takie wezwanie
mogłoby stanowić podstawę wykluczenia wykonawcy.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Izba ustaliła i zważyła, co
następuje:
W Rozdziale II SIWZ Opis przedmiotu zamówienia, w punkcie 1.2 Wymagane
parametry znamionowe transformatorów zależne od mocy znamionowej Zamawiający
wymagał, aby transformatory o mocy 400 kVA posiadały wartość parametru Grupa połączeń
Dyn 5. Zgodnie z Rozdziałem I SIWZ, w punkcie 7.6, w którym Zamawiający wskazał
dokumenty, które wykonawcy zobowiązani są załączyć do oferty, wraz z ofertą należało
przedstawić karty katalogowe poszczególnych pozycji asortymentowych w formie
wydrukowanej załączone do odpowiednich tabeli asortymentowych, a także komplet tych
samych dokumentów w formie elektronicznej na płycie CD.
Wykonawca Ormazabal Polska Sp. z o.o. załączył do oferty tabele zatytułowane
Specyfikacja techniczna, w których – dla transformatorów o mocy znamionowej 400 kVA –
dla parametru Grupa połączeń wskazał wartość 11 Dyn.
W dniu 7 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawcę na podstawie art. 26 ust.
4 ustawy Pzp, do wyjaśnienia treści dokumentów dotyczących danych technicznych
zaoferowanych transformatorów o mocy 400 kVA, dla których wykonawca załączył karty
katalogowe z grupą połączeń Dyn11. Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienie, czy ujęte
w ofercie transformatory o mocy 400 kVA spełniają wymogi SIWZ w zakresie parametru
grupy połączeń, a określony w ofercie parametr Dyn 11 jest błędny. W odpowiedzi na
powyższe wezwanie Przystępujący wyjaśnił, że ujęte w ofercie transformatory o mocy 400
kVA spełniają wymogi SIWZ w zakresie parametru grupy połączeń, a określony w ofercie
parametr (Dyn11) został omyłkowo wpisany – prawidłowy parametr Dyn5. Wraz
z wyjaśnieniami wykonawca przedłożył specyfikację techniczną dla transformatora o mocy
znamionowej 400 kVA i napięciu znamionowym 15750, w której wskazał grupę połączeń
Dyn5. Powyższe wyjaśnienia Zamawiający uznał za wystarczające.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że specyfikacja techniczna zamieszczona
w ofercie Przystępującego nie potwierdza spełniania wymagań w zakresie parametru „Grupa
połączeń”. Przedmiotem sporu jest możliwość uzupełnienia tych dokumentów
i wyeliminowania zaistniałej niezgodności w ich treści z wymogami określonymi przez
Zamawiającego.
Izba uznała, że sporne specyfikacje techniczne są dokumentami, o których mowa
w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Celem ich przedłożenia było wykazanie, że oferowane
dostawy, spełniają wymagania Zamawiającego. Sam zakres tych dostaw został określony
w formularzu oferty i doprecyzowany w załączniku zatytułowanym Zestawienie ilości, cen
i podstawowych parametrów technicznych oferowanych transformatorów. Zatem
w przypadku, gdy treść dokumentów złożonych w ofercie jest niezgodna z wymaganiami,
Zamawiający zobowiązany był wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Przedłożenie nowych specyfikacji technicznych, potwierdzających wymaganą
wartość parametru „Grupa połączeń”, nie będzie prowadzić do niedozwolonej zmiany treści
oferty, gdyż nie spowoduje zaoferowania innych niż pierwotnie transformatorów. Przedmiot
i zakres oferty wynika z innych dokumentów i nie ulegnie zmianie, wykonawca nie zmieniając
oferowanych transformatorów potwierdzi jedynie ich zgodność z wymaganiami
Zamawiającego.
W niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał wezwania do przedłożenia prawidłowych
dokumentów, ograniczając się do wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaistniałej
niezgodności, na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i przyjął złożone wyjaśnienia – wg
których niezgodność spowodowana była omyłką pracownika przy sporządzaniu oferty – jako
wystarczające. Jednak stwierdzić należy, że w tym trybie doszło jedynie do zidentyfikowania
przyczyny błędnego określenia parametru w dokumentach ofertowych, natomiast stan
niezgodności między ich treścią a wymaganiami Zamawiającego nie został poprzez te
wyjaśnienia wyeliminowany, wykonawca nie złożył bowiem kompletu dokumentów (w tym
płyty CD) potwierdzających spełnianie przez oferowane transformatory wymagań w zakresie
parametru „Grupa połączeń”.
Ponieważ Przystępujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów
w spornym zakresie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający winien to uczynić,
a następnie dokonać badania przedłożonych dokumentów. Jeśli wykonawca przedłoży
dokumenty potwierdzające, że transformatory o mocy znamionowej 400 kVa są zgodne
z wymaganiami Zamawiającego, brak będzie podstaw do wykluczenia wykonawcy
z postępowania. Należy przy tym zaznaczyć, że uzupełnienie ww. dokumentów nie może
prowadzić do zmiany zaoferowanego przedmiotu zamówienia, nowe dokumenty winny
dotyczyć transformatorów pierwotnie zaoferowanych.
W odniesieniu do zarzutu niewykazania przez Przystępującego warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem I
pkt 6.1 lit. e SIWZ, warunkiem udziału w postępowaniu było wykazanie wykonania (lub
wykonywania) równoważnych dostaw w ilości nie mniejszej niż 3 i o wartości każda powyżej
kwoty 5 mln zł brutto w ciągu ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie. Przystępujący załączył do oferty wykaz dostaw zrealizowanych
przez wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie Ormazabal Cotradis
Transformadores S.L. oraz oświadczenie ww. spółki, zgodnie z którym oddaje ona do
dyspozycji Ormazabal Polska Sp. z o.o. swój potencjał i posiadane zasoby w zakresie
posiadanej wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, ekonomicznego i finansowego
na okres niezbędny do wykonania przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie
Przystępujący złożył oświadczenie, że zrealizuje zamówienie samodzielnie w pełnym
zakresie (str. 13 oferty).
W powyższym zakresie Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał w sposób
należyty, że realizując zamówienie będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu,
którego oświadczenie przedłożył.
Nie podzielając generalnej tezy o bezwzględnej konieczności udziału podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji części zamówienia w charakterze podwykonawcy, bez
względu na rodzaj i charakter zamówienia, Izba uznała za niezasadne twierdzenia
odwołującego o sprzeczności w ofercie Przystępującego, polegającej na powołaniu się na
potencjał innego podmiotu przy jednoczesnym oświadczeniu o samodzielnym wykonaniu
przedmiotu zamówienia.
Niemniej jednak Izba stoi na stanowisku, że przekazanie potencjału przez inny
podmiot, musi mieć charakter faktyczny, pozwalający na realne wykorzystanie wiedzy
i doświadczenia w toku realizacji zamówienia. Złożenie ogólnego oświadczenia podmiotu
udostępniającego, bez wykazania, w jaki sposób udostępnienie wiedzy i doświadczenia
nastąpi, jest z całą pewnością niewystarczające do stwierdzenia, że wykonawca skutecznie
wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu – zwłaszcza w przypadku
udostępniania zasobów niematerialnych i niemogących być przedmiotem samodzielnego
obrotu, a do takich należy wiedza i doświadczenie.
Przystępujący dopiero na rozprawie wykazywał, jakie więzy łączą go z podmiotem
udostępniającym i jakie ma faktyczne możliwości wykorzystania wiedzy i doświadczenia tego
podmiotu przy realizacji zamówienia. Izba nie kwestionuje, że niniejszej sprawie powiązania
kapitałowe i organizacyjne między Przystępującym a podmiotem udostępniającym zasoby
umożliwiają wsparcie wykonawcy doświadczeniem uzyskanym przez ten podmiot. Należy
jednak zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca zobowiązany
jest udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia. To udowodnienie powinno nastąpić na etapie składania ofert i być adresowane
do Zamawiającego, nie zaś następować dopiero wobec organu orzekającego, w reakcji na
wniesienia odwołania, w ramach obrony przed zarzutami innego wykonawcy. Ponadto fakt
realnego przekazania potencjału przez podmiot trzeci nie może być przez Zamawiającego
domniemywany na podstawie ogółu dokumentów ofertowych, gdyż ustawa wyraźnie nakłada
ciężar dowodu w tym zakresie na wykonawcę, uzależniając skuteczność polegania na
zasobach innego podmiotu od udowodnienia, że faktycznie będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia.
W sytuacji, gdy wykonawca składając ofertę nie wywiązał się z określonego w art. 26
ust. 2b ustawy Pzp obowiązku udowodnienia, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, ewentualnie
złożenia wyjaśnień w zakresie dokumentów załączonych do oferty, co pozwoli na dokonanie
prawidłowej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. W związku z tym
niezbędne jest, aby Przystępujący wykazał Zamawiającemu, czy to przez przedłożenie
nowych dokumentów, czy wyjaśnienie treści dokumentów złożonych wcześniej, że realizując
zamówienie będzie dysponował zasobami innego podmiotu. Po przeprowadzeniu tej
procedury Zamawiający winien ponownie dokonać oceny spełniania przez Przystępującego
warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
W odniesieniu do zarzutu w zakresie niezgodności karty gwarancyjnej przedłożonej
przez Przystępującego z wymogami SIWZ, Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał od
wykonawców (Rozdział I pkt 5.7 SIWZ) przedstawienia projektu karty gwarancyjnej, w której
w szczególności uwzględnione będą poniższe warunki:
a) zasady organizacyjne pełnienia serwisu gwarancyjnego, z wyszczególnieniem
pełnych danych adresowych punktów serwisowych przeznaczonych do obsługi
niniejszej dostawy, znajdujących się na terenie Polski oraz określeniem ich zakresu
obsługi serwisowej,
b) w przypadku realizowania serwisu gwarancyjnego z udziałem podwykonawcy należy
określić zakres uszkodzeń, które będzie on wykonywał oraz przedstawić umowę
i certyfikat szkoleniowy wystawiony dla podwykonawcy przez Wykonawcę w tym
zakresie,
c) szczegółową procedurę związaną z realizacją roszczenia gwarancyjnego oraz wzory
dokumentów dotyczących zgłaszania i zakończenia naprawy (…),
d) wykaz rodzajów uszkodzeń podlegających naprawie w miejscu eksploatacji
transformatora.
W dniu 7 czerwca 2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, w trybie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, do przedłożenia umowy i certyfikatu szkoleniowego wystawionego dla
podwykonawcy przez wykonawcę w przypadku realizowania serwisu gwarancyjnego
z udziałem podwykonawcy, określającej zakres uszkodzeń, które będzie on usuwał. W treści
wezwania Zamawiający wskazał, że w karcie gwarancyjnej załączonej do oferty jako punkt
serwisowy wskazana została firma KAZEX, a zgodnie z punktem 5.7 b SIWZ, w przypadku
realizowania serwisu gwarancyjnego z udziałem podwykonawcy należy przedstawić umowę
oraz certyfikat szkoleniowy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył
certyfikat szkoleniowy dla firmy P.H. KAZEX oraz zawartą przez Przystępującego z tym
podmiotem umowę serwisową.
Izba podzieliła zarzut dotyczący braku w dokumentach dotyczących serwisu
gwarancyjnego wszystkich elementów wymaganych w SIWZ. Ani dokumenty załączone do
oferty (w tym wskazany przez Przystępującego dokument na stronie 109 oferty), ani
przekazana na wezwanie Zamawiającego umowa i certyfikat szkoleniowy, nie określają
zasad serwisu gwarancyjnego, o których mowa powyżej w punktach a, c i d.
W szczególności brak w nich określenia szczegółowej procedury związanej z realizacją
roszczenia gwarancyjnego, nie określają również wzorów dokumentów dotyczących
zgłaszania i zakończenia naprawy ani nie zawierają wykazu rodzajów uszkodzeń
podlegających naprawie w miejscu eksploatacji transformatora. Trudno również stwierdzić,
aby umowa serwisowa określała zasady organizacyjne serwisu gwarancyjnego.
Niemniej jednak bezpodstawne jest twierdzenie Odwołującego o niemożliwości
wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie, ze
względu na fakt, że byłoby to powtórne zastosowanie procedury określonej art. 26 ust. 3
ustawy Pzp. Izba ustaliła bowiem, że co prawda Zamawiający wzywał już Przystępującego
do uzupełnienia dokumentów dotyczących serwisu gwarancyjnego, jednak wezwanie to było
ograniczone do dokumentów, o których mowa powyżej w punkcie b (umowa i certyfikat
szkoleniowy). Natomiast Zamawiający nie kwestionował dokumentów ofertowych pod kątem
wykazania pozostałych elementów, które winny znaleźć się w dokumentacji dotyczącej
gwarancji i nie stosował procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie. Wobec
powyższego Zamawiający winien skierować do Przystępującego wezwanie do złożenia
dokumentów zawierających wszystkie elementy określone w punktach a, c i d.
Izba uznała, że niezasadny jest zarzut dotyczący niezgodności z treścią SIWZ
tabliczki znamionowej. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 1.3.26, transformatory
dostarczone w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia winny posiadać tabliczkę
znamionową zawierającą m.in. pełną nazwę i adres fabryki wykonawcy. W dniu 7 czerwca
2011 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do
uzupełnienia wzoru treści tabliczki znamionowej, wskazując, że wzór załączony do oferty nie
zawiera wymaganych danych technicznych dotyczących poziomu wyładowań niezupełnych.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Przystępujący przedłożył nowy wzór tabliczki
znamionowej, w którego treści określony jest parametr wskazany w wezwaniu (poziom
wyładowań niezupełnych). Zarówno we wzorze załączonym do oferty, jak i przedłożonym na
wezwanie Zamawiającego, jako nazwę fabryki wskazano „Cotradis” (natomiast z innych
dokumentów załączonych do oferty wynika, że pełna nazwa producenta brzmi Ormazabal
Cotradis Transformadores S.L.). W zakresie powyższego zarzutu Izba podzieliła stanowisko
Zamawiającego, że brak pełnej nazwy fabryki w treści tabliczki znamionowej można uznać
tylko za uchybienie formalne, gdyż pełna nazwa tej fabryki została w treści oferty ujawniona
i jest Zamawiającemu znana. Uchybienie to z pewnością nie może stanowić podstawy
odrzucenia oferty jako niezgodnej z treścią SIWZ.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2
pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………..
Członkowie: ……………
……………