Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 1642/11

WYROK
z dnia 11 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski

Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY
Spółka Akcyjna, 02-486 Warszawa, Aleje Jerozolimskie 180 (pełnomocnik
wykonawców), (2) KPG Spółka Akcyjna, 31-323 Kraków, ul. Opolska 100, (3)
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółka Akcyjna, 30-133
Kraków, ul. J. Lea 114
od czynności podjętych w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENION
Spółka Akcyjna, 30-390 Kraków, ul. Zawiła 65L
przy udziale wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) ComArch
Spółka Akcyjna, 31-864 Kraków, Aleja Jana Pawła II 39A (pełnomocnik
wykonawców), (2) Apator Rector spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 65-022
Zielona Góra, ul. Sulechowska 1, (3) Tukaj Mapping Central Europe spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością, 30-408 Kraków, ul. Odrzańska 7, (4) Eurosystem
Spółka Akcyjna, 41-506 Chorzów, ul. Armii Krajowej 9A
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Qumak-
Sekom Spółka Akcyjna, 00-807 Warszawa, Aleje Jerozolimskie 94 (pełnomocnik
wykonawców), (2) SHH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 50-214
Wrocław, ul. Kaszubska 6
Sygn. akt KIO 1642/11

C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Asseco
Poland Spółka Akcyjna, 35-322 Rzeszów, ul. Olchowa 14 (pełnomocnik
wykonawców), (2) Proximus Spółka Akcyjna, 40-568 Katowice, ul. Ligocka 103, (3)
MGGP Spółka Akcyjna, 33-100 Tarnów, ul. Kaczkowskiego 6, (4) Intergraph Polska
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-672 Warszawa, ul. Domaniewska 52

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – w
zakresie żądania potwierdzenia faktu wdrożenia systemu SONET wersja Oracle
Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial przez
złożenie dokumentów pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, w których
został wdrożony ten system, lub przez podanie nazwisk osób mogących
potwierdzić fakt takiego wdrożenia zatrudnionych w tych przedsiębiorstwach oraz
w zakresie pouczenia, iż w przypadku braku uczynienia zadość temu żądaniu, a
także żądaniu wskazania przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw
energetycznych, w których został wdrożony taki system, zamawiający stwierdzi
niezgodność oferty Odwołującego ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia i dokona odrzucenia tej oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża ENION Spółkę Akcyjną z siedzibą w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Warszawie, (2) KPG Spółkę Akcyjną z siedzibą w
Krakowie, (3) Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółkę
Akcyjną z siedzibą w Krakowie – tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ENION Spółki Akcyjnej na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) SYGNITY Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Warszawie, (2) KPG Spółki Akcyjnej z siedzibą w Krakowie, (3)
Przedsiębiorstwo Geodezyjno-Informatyczne Compass Spółki Akcyjnej z
siedzibą w Krakowie kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
Sygn. akt KIO 1642/11

zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący:

………………………………
Sygn. akt KIO 1642/11

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – ENION Spółka Akcyjna – prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej dalej również „ustawą pzp”
„pzp”, lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego na dostawę i
wdrożenie systemu informatycznego do Zarządzania Majątkiem Sieciowym w spółkach
ENION S.A. i EnergiaPro S.A. oraz świadczenie usług serwisu systemu (Nr postępowania
ENION/DL/2/2010/U).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE nr 2010/S_132-
203293 z 10 lipca 2011 r., z tym że 9 lipca 2011 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o
zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej (www.enion.pl).
Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8
ustawy Prawo zamówień publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę
137.000.000,00 zł, co stanowi równowartość 35.685.376,66 euro.

22 lipca 2011 r. Odwołujący – konsorcjum wykonawców: (1) SYGNITY S.A. z
siedzibą w Warszawie, (2) KPG S.A. z siedzibą w Krakowie, (3) Przedsiębiorstwo
Geodezyjno-Informatyczne Compass S.A. z siedzibą w Krakowie – otrzymał przesłane drogą
elektroniczną pismo, datowane na 21 lipca 2011 r. (znak pisma: ZV/PL/KB/2117/w/2011), w
którym Zamawiający, wskazując, iż działa stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy pzp, wezwał go
do złożenia wyjaśnień w następującym zakresie:
1. Prosimy o udzielenie wyjaśnień odnośnie spełnienia przez Państwa ofertę zapisów
Załącznika 1 (Opis Przedmiotu Zamówienia), zawartych w rozdz. 3.2.2.1 (System w
wersji standardowej). W szczególności prosimy o przedstawienie Zamawiającemu listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony zaoferowany przez Państwa System (co najmniej aplikacja wraz z platformą
GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
2. Prosimy o potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu dokumentami od klientów, u
których System został wdrożony.

27 lipca 2011 r. (pismem z tej daty) w zakreślonym przez Zamawiającego terminie
Odwołujący udzielił wyjaśnień, w ostatnim akapicie oświadczając, że niniejsze wyjaśnienia
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
Sygn. akt KIO 1642/11

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. Nr 47, poz. 211 ze zm.) i w związku z
powyższym Wykonawca wnosi o nie ujawnia nianie ww. informacji.

29 lipca 2011 r. Odwołujący otrzymał przesłane drogą elektroniczną pismo, datowane
na 28 lipca 2011 r. (znak pisma: ZV/PL/KB/2156/2011), w którym Zamawiający, wskazując,
iż działa stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy pzp, wezwał go do złożenia wyjaśnień w
następującym zakresie:
1. Przedstawienia listy przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych,
u których został wdrożony system zaoferowany przez Państwa w niniejszym
postępowaniu, czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem
danych przestrzennych Oracle Spatial.
2. Podania nazwisk osób zatrudnionych w przedsiębiorstwach wyszczególnionych w
ramach ww. listy, mogących potwierdzić fakt wdrożenia w tych przedsiębiorstwach,
systemu SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
W uzasadnieniu ponowionego wezwania Zamawiający wskazał, co następuje:
W przesłanych w dniu 27.07.2011 r. wyjaśnieniach Wykonawca potwierdził, iż system
SONET jest rozwiązaniem gotowym w rozumieniu określonym przez Zamawiającego w pkt.
3.2.2.1 Załącznika nr 1 do SIWZ.
W wyniku przeprowadzonej analizy dokumentów złożonych w ramach postępowania,
tj.
• wykazu wykonanych przez Oferenta usług, zawartego we wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu,
• oferty wstępnej, w której w ramach opisu ogólnej koncepcji budowy i architektury
systemu, Oferent napisał, że „dla docelowej implementacji wspomagania dyspozycji i
procesów analitycznych proponuje się zastosowanie serwera i modelu CIM (Oracle bez
opcji Spatial),
• oferty ostatecznej, w której w ramach komponentów jako serwer danych przestrzennych
– zaoferowali Państwo Oracle Spatial oraz jako System GIS (edycja i analiza danych
przestrzennych) zaoferowali Państwo SONET wersja Oracle Spatial,
• udzielonych wyjaśnień z dn. 27.07.2011 r.,
Zamawiający stwierdza, że posiadane dokumenty nie potwierdzają faktu, że zaoferowany
przez Państwa system, czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem
danych przestrzennych Oracle Spatial, spełnia warunki SIWZ zawarte w Załączniku 1 (Opis
Sygn. akt KIO 1642/11

Przedmiotu Zamówienia), w rozdz. 3.2.2.1 (System w wersji standardowej). W szczególności
z dokumentów nie wynika zgodność z warunkiem, że oferowany system został już wcześniej
wdrożony w przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie
energetycznym). Warunki te zawarte są w wyżej przytoczonym rozdziale i brzmią
następująco:
„System w wersji Standardowej, oznacza, że Wykonawca jest dostawcą wydzielonej części
docelowego Systemu ZMS, który odznacza się poniżej wymienionymi cechami:
• posiada własną nazwę handlową lub znak towarowy,
• jest oprogramowaniem gotowym – wytworzonym, przetestowanym, przygotowanym do
zainstalowania i wdrożenia,
• jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),
• jest szczegółowo opisany w gotowej dokumentacji (funkcjonalność, architektura i
podręczniki użytkownika),
• zostały określone standardowe warunki licencjonowania, serwisowania i rozwoju.
Zamawiający wymaga, aby produktem gotowym, była co najmniej aplikacja (wraz z
platformą) GIS. Produkty te stanowią prototyp systemu, który powinien być dostarczony w
ramach Etapu 1”.
Istnieje zatem potrzeba zweryfikowania zgodności zaoferowanego systemu z
podkreślonymi powyżej fragmentami SIWZ a w szczególności stwierdzenia, że oferowany
system „jest oprogramowaniem gotowym, które zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym)”, przy
czym produktem gotowym ma być „co najmniej aplikacja (wraz z platformą) GIS”.
Wobec powyższego ponawiamy prośbę o przedstawienie Zamawiającemu listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony zaoferowany w niniejszym postępowaniu System (co najmniej aplikacja wraz z
platformą GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych
przestrzennych Oracle Spatial.
Jeżeli jest to możliwe, prosimy o potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu
dokumentami od klientów, u których System został wdrożony. Jeżeli nie jest możliwe
potwierdzenie faktu wdrożenia ww. Systemu dokumentami od klientów, to prosimy wtedy, o
podanie nazwisk osób po stronie klientów, mogących potwierdzić ten fakt.
Odnośnie zarzutu Wykonawcy związanego z niemożnością żądania na tym etapie
postępowania ww. informacji, Zamawiający chce nadmienić, iż informacje te dotyczą
Sygn. akt KIO 1642/11

wymogów przedmiotowych związanych z zaoferowanym przez Wykonawcę systemem, a tym
samym wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy (…) jest
dopuszczalne. Ponadto wyjaśnienia te są niezbędne dla Zamawiającego z uwagi na
konieczność stwierdzenia zgodności złożonej oferty z SIWZ.
W przedostatnim akapicie pisma Zamawiający pouczył Odwołującego w następujący
sposób:
W przypadku braku wskazania przez Oferenta przedsiębiorstw sieciowych, w tym
przedsiębiorstw energetycznych, u których został wdrożony zaoferowany przez Państwa
System (co najmniej aplikacja wraz z platformą GIS), czyli SONET wersja Oracle Spatial
(System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial oraz braku podania
przez Oferenta nazwisk osób po stronie klientów, mogących potwierdzić ten fakt,
Zamawiający stwierdzi niezgodność Państwa oferty z SIWZ i konsekwencji oferta
Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.
Zamawiający zakreślił termin udzielenia wyjaśnień na 2 sierpnia 2011 r. godz. 12:00.

1 sierpnia 2011 r. (pismem z tej daty) Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii Zamawiającemu) od
czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy
pzp:
1. Art. 7 ust. 1 – poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców
poprzez formułowanie wobec oferty Odwołującego wymagań wykraczających poza
wymagania wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej w
skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”), tj. przedstawienia dodatkowych, niewymaganych w s.i.w.z.
dokumentów).
2. Art. 87 ust. 1 – poprzez nieuprawnione wezwanie Odwołującego się do uzupełnienia
złożonej w postępowaniu oferty o dodatkowe dokumenty.
3. Art. 25 – poprzez nieuprawnione żądanie przez Zamawiającego dodatkowych
dokumentów na etapie oceny ofert, których Zamawiający nie żądał w s.i.w.z.
Odwołujący wskazał, iż spowodowało to naruszenie jego interesu, gdyż złożył w
postępowaniu ofertę, która może zostać uznana za najkorzystniejszą przez Zamawiającego,
zaś działania Zamawiającego mogą doprowadzić do uniemożliwienia Odwołującemu
uzyskania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający bowiem wyraźnie (w piśmie z dnia 28
lipca 2011 r., doręczonym do Odwołującego się w dniu 29 lipca 2011 r. w formie wiadomości
Sygn. akt KIO 1642/11

e-mail-owej) zastrzegł, iż brak przedstawienia przez Odwołującego się określonych
dokumentów spowoduje niezgodność oferty złożonej w Postępowaniu przez Odwołującego
się z SIWZ i w konsekwencji odrzucenie oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 Pzp. Nie ulega
zatem wątpliwości, że Odwołujący się posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w treści Odwołania.
W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 22 lipca
2011 r. oraz z dnia 29 lipca 2011 r., polegającej na wezwaniu Odwołującego, w oparciu o art.
87 ust. 1 pzp, do przedłożenia dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wskazał następujące okoliczności prawne i faktyczne uzasadniające
wniesienie odwołania.
Czynność Zamawiającego w zakresie zażądania złożenia wyjaśnień co do treści oferty
nie budzi wątpliwości Odwołującego, gdyż z art. 87 ust. 1 pzp wynika, iż zamawiający od
etapu otwarcia ofert i do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu zamawiający
jest uprawniony do żądania od wykonawców wyjaśnień odnoszących się do treści złożonych
ofert. Zamawiający nie jest uprawniony do żądania na podstawie tego przepisu jakichkolwiek
dodatkowych dokumentów, na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
przez Odwołującego. Wyjaśnieniu podlega jedynie sama treść oferty w ściśle określonych
granicach, a nie jej brak, czy też braki w złożonych oświadczeniach bądź dokumentach
stanowiących załączniki do oferty (tak S. Babiarz w: S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P.
Pełczyński, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2010, str. 412 i n.). W trybie
art. 87 ust. 1 pzp nie może dojść do zmiany zaoferowanego produktu lub sposobu wykonania
usługi. Przepisy ustawy pzp nie pozwalają wykonawcy po otwarciu ofert na jakąkolwiek
ingerencję w treść złożonej oferty. Chodzi więc tutaj przede wszystkim o przedstawienie
interpretacji co do rozumienia treści danych zawartych w ofercie, natomiast treść oferty nie
może być też ani rozszerzana, ani ograniczana. Zarówno w orzecznictwie jak i w doktrynie
przyjmuje się powszechnie, że przepis art. 87 ust. 1 pzp ma na celu uzyskanie interpretacji
treści oferty, sui generis wykładni jej treści, wyjaśnienia pewnych elementów oferowanego
świadczenia, a nie potwierdzenie spełniania przez oferenta określonego wymagania s.i.w.z.
nowymi dokumentami. W trybie art. 87 ust. 1 pzp, nie mogą być rozszerzone ani ograniczone
dokumenty stanowiące załączniki do oferty, w tym potwierdzenia faktu wdrożenia oferowanego
przez Odwołującego systemu informatycznego dodatkowymi dokumentami od klientów
Sygn. akt KIO 1642/11

Wykonawcy. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić też do uzupełniania oferty o wymagane w
s.i.w.z. dokumenty, a tym bardziej o dokumenty, jakich nie wymagano w niej. Zamawiający
czynnościami z 22 i 29 lipca 2011 r. zażądał potwierdzenia oświadczenia woli złożonego w
postępowaniu przez Odwołującego, zakreślonymi w pismach nowymi dokumentami, w oparciu
o art. 87 ust. 1 ustawy pzp, który na takie czynności nie zezwala. Odwołujący poprzez złożenie
w postępowaniu oferty złożył oświadczenie, iż proponowany przez niego system informatyczny
spełnia wymogi s.i.w.z., w tym również wymogi określone w pkt. 3.2.2.1. załącznika nr 1 do
s.i.w.z. Natomiast parametrów systemu informatycznego, określonych w formularzu oferty
ostatecznej sporządzonym na podstawie załącznika A do s.i.w.z. pn. Formularz oferty
ostatecznej na wdrożenie Systemu Zarządzania Majątkiem Sieciowym nie miały potwierdzać
żadne dokumenty przedmiotowe, ponieważ takiego wymagania nie zawarto w
postanowieniach s.i.w.z. Dopiero na etapie oceny ofert Zamawiający zażądał od Odwołującego
dokumentów potwierdzających te parametry. Bezspornie oferowany przez Odwołującego
system informatyczny miał spełniać określone w s.i.w.z. parametry, ale Zamawiający na
potwierdzenie powyższego nie żądał dokumentów i powinien się opierać podczas oceny ofert
na oświadczeniach złożonych przez oferentów. Zamawiający nie może bowiem wykroczyć
poza określone w s.i.w.z. kryteria oceny ofert i poziom szczegółowości składanej oferty. Tak
więc nieprecyzyjność wymogów postawionych w s.i.w.z. nie może obciążać wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
Wykonawcy w toku postępowania zobowiązani są do wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu: warunków podmiotowych i warunków przedmiotowych. Warunki
przedmiotowe udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wynikają z art. 25
ust. 1 pzp, a zamawiający zgodnie z dyspozycją tego przepisu zamawiający może żądać od
wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia
postępowania, wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu, s.i.w.z. lub w zaproszeniu do
składania ofert. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu ani w ogłoszeniu o zamówieniu,
ani we wstępnej s.i.w.z., ani w s.i.w.z. nie żądał od wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia jakichkolwiek dokumentów potwierdzających, iż oferowany przez nich system
informatyczny, jaki proponują w złożonej ofercie, był wdrożony w przedsiębiorstwach
sieciowych, w tym energetycznych. Co więcej, Zamawiający nie zwracał się do Odwołującego
się o przedłożenie takich dokumentów na wcześniejszych etapach postępowania, mimo że
Zamawiający już od etapu złożenia przez Odwołującego się oferty wstępnej posiadał wiedzę o
systemie informatycznym, jaki Odwołujący zaoferuje Zamawiającemu. Nadto dokumenty i
oświadczenia, jakich żądać może Zamawiający od wykonawców muszą spełniać dodatkowy
Sygn. akt KIO 1642/11

warunek materialnoprawny, tj. muszą być niezbędne do przeprowadzenia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego. Wnosić zatem należy, że Zamawiający na podstawie art.
25 ust. 2 pzp uznał domniemanie równej mocy dowodowej dokumentów (urzędowych i
prywatnych) z oświadczeniami Odwołującego i słusznie nie żądał dodatkowych dokumentów,
bowiem nie były one niezbędne w tym postępowaniu. Nie jest również dopuszczalne żądanie
dodatkowych dokumentów dla wyjaśnienia jakiejś rozbieżności, istniejącej w dokumentacji
postępowania, gdyż Zamawiający w toku postępowania może żądać jedynie takich
dokumentów, jakie określił w ogłoszeniu o zamówieniu lub s.i.w.z.
Powyższe okoliczności uniemożliwiające złożenie dokumentów żądanych przez
Zamawiającego pismem z 21 lipca 2011 r. , tj. listy przedsiębiorstw wraz z dokumentami,
potwierdzającymi dokonanie wdrożeń, zostały przedstawione Zamawiającemu pismem z 27
lipca 2011 r. Pomimo bardzo wyczerpującego uzasadnienia przedstawionego w nim
stanowiska Odwołującego, Zamawiający pismem z 28 lipca 2011 r. nie uznał wyjaśnień
złożonych przez Odwołującego się za wystarczające i podtrzymał swoje stanowisko, co do
konieczności przedstawienia listy przedsiębiorstw sieciowych, w których dokonano wdrożenia
oferowanego przez Odwołującego systemu. Jednocześnie Zamawiający potwierdził
konieczność przedłożenia dokumentów pochodzących od klientów Odwołującego
(przedsiębiorstw sieciowych), w których wdrożono tenże system, przy czym Zamawiający
zakreślił alternatywną możliwość przedstawienia „jedynie” listy osób, które będą mogły
potwierdzić fakt dokonania takiego wdrożenia. Odwołujący nie zgadza się z dalszą
koniecznością wyjaśniania spełnienia przez siebie warunków postępowania określonych w
s.i.w.z. poprzez przedkładanie dodatkowych dokumentów, w szczególności zaś Odwołujący
nie widzi możliwości uzupełniania złożonej przez siebie oferty o nowe dokumenty w oparciu o
art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Niezgodna z przepisami art. 87 ust. 1 oraz art. 25 ustawy pzp czynność
Zamawiającego naruszyła zatem kardynalne zasady zamówień publicznych, określone w art. 7
ust. 1 pzp, tj. zasadę prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Ogólny
charakter wskazanych zasad przejawia się w wieloaspektowym ich oddziaływaniu na
postępowanie. Po pierwsze – ich obowiązywanie musi być odnoszone do każdego etapu
postępowania o udzielenie zamówienia, po drugie – konkretyzacja zasad następuje w
przepisach regulujących poszczególne kwestie z zakresu postępowania. po trzecie –
stosowanie przepisów ustawy pzp zawsze musi być odnoszone do zasad. Zasada równości
nakłada na Zamawiającego obowiązek równego traktowania wszystkich wykonawców. Z kolei
Sygn. akt KIO 1642/11

zapewnienie równego udziału w postępowaniu jest nakazem prawa, realizowanym w ustawie
pzp przez zobowiązanie Zamawiającego do jednakowego podejścia do oferentów. Równe
traktowanie odnosi się nie tylko aspektu formalnego postępowania, ale i merytorycznego, czyli
do oceny złożonej oferty według takich samych kryteriów. Zamawiający ma obowiązek
przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji. Prawo nie pozwala traktować żadnego z oferentów w sposób uprzywilejowany.
Zamawiający musi stawiać wszystkim oferentom jednakowe wymagania. Niedopuszczalne jest
stosowanie jakichkolwiek preferencji podmiotowych. Działanie zasady uczciwej konkurencji nie
może być ograniczone decyzjami Zamawiającego. W przedmiotowym postępowaniu
Zamawiający poprzez żądanie dodatkowych dokumentów, które nie były wymagane ani w
ogłoszeniu o zamówieniu ani w s.i.w.z., naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Przyczynił się
bowiem do stworzenia pola do nadużyć, w szczególności takie zachowanie Zamawiającego
mogłoby być odczytane przez oferentów w postępowaniu jako niedozwolone negocjacje
Odwołującego z Zamawiającym, czy też niedozwolone uzupełnianie oferty przez
Odwołującego.

Wskutek wezwania przez Zamawiającego 2 sierpnia 2011 r. (wraz z przekazaniem
kopii odwołania) pozostałych wykonawców uczestniczących w prowadzonym postępowaniu
do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosili:
- 4 sierpnia 2011 r. (pismem z 3 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) ComArch
S.A. z siedzibą w Krakowie, (2) Apator Rector spółka z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze, (3)
Tukaj Mapping Central Europe spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie, (4) Eurosystem S.A. z
siedzibą w Chorzowie – zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum ComArch”;
- 5 sierpnia 2011 r. (pismem z 4 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) Qumak-
Sekom Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (2) SHH spółka z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu – zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum Qumak-Sekom”;
- 5 sierpnia 2011 r. (pismem z 4 sierpnia 2011 r.) – konsorcjum wykonawców: (1) Asseco
Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie, (2) Proximus S.A. z siedzibą w Katowicach, (3) MGGP
S.A. z siedzibą w Tarnowie, (4) Intergraph Polska spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie –
zwane dalej w skrócie od nazwy lidera „Konsorcjum Asseco”.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
Sygn. akt KIO 1642/11

ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia: Konsorcjum ComArch,
Konsorcjum Qumak-Sekom oraz Konsorcjum Asseco do udziału w postępowaniu
odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestników tego postępowania
(Przystępujących).

Przystępujący w pismach zgłaszających przystąpienie podnieśli następujące
argumenty przemawiające za oddaleniem odwołania.
Konsorcjum ComArch wskazało, iż datowane na 28 lipca 2011 r. wezwanie do
złożenia wyjaśnień jest całkowicie zgodne z ustawą pzp. W szczególności, wbrew
twierdzeniom odwołania, Zamawiający nie wezwał Odwołującego do przedłożenia
dodatkowych dokumentów, tym bardziej zaś nie wezwał, gdyż nawet nie miał takiego
uprawnienia, do zmiany treści oferty. Zatem wszelkie wywody Odwołującego w tym zakresie
są bezpodstawne i jako takie powinny zostać pominięte. Wyłącznie bowiem od
Odwołującego zależy, w jakiej formie i treści złoży wyjaśnienia – w szczególności zaś, czy
takie wyjaśnienia będą zmieniały treść oferty.
Odwołanie nie może zostać uwzględnione, gdyż żądaniem odwołania jest nakazanie
unieważnienia czynności polegającej na wezwaniu Odwołującego do przedłożenia
dodatkowych dokumentów, podczas gdy Zamawiający w piśmie z 28 lipca 2011 r. bynajmniej
nie wzywa Odwołującego do przedłożenia „dodatkowych dokumentów”, a wyłącznie – do
złożenia wyjaśnień. Zatem odwołanie zostało złożone od nieistniejącej czynności
Zamawiającego i jako takie powinno zostać oddalone.
Niezależnie od powyższego odwołanie powinno zostać oddalone, gdyż Odwołujący
nie ma interesu w skorzystaniu z tego środka ochrony prawnej – a to wobec faktu, iż samo
wezwanie do złożenia wyjaśnień w żaden sposób nie narusza interesu Odwołującego w
uzyskaniu zamówienia – tak chociażby Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 8 stycznia
2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1635/09): Nie można również uznać, iż samo wezwanie na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy do złożenia wyjaśnień może prowadzić do naruszenia
Interesu prawnego, jakiegokolwiek wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia
publicznego. Jest ono jednym z etapów procedury, przewidzianej w ustawie, która stanowi o
prawie zamawiającego wyjaśniania treści składanych ofert, w celu przeprowadzenia
prawidłowej czynności oceny ofert. Formułowanie zarzutu w tym przedmiocie nie może być
skuteczne, chyba że wykonawca wykazałby prowadzenie przez zamawiającego
niedozwolonych negocjacji dotyczących złożonej oferty, lub dokonania niedopuszczalnej
zmiany w treści oferty. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisu art. 25 i
Sygn. akt KIO 1642/11

art. 7 ust. 1 ustawy pzp.
Konsorcjum Qumak-Sekom podniosło, po pierwsze, iż Zamawiający nie naruszył art.
7 ust. 1 pzp, bowiem z poszanowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania, stosując jednakowe kryteria oceny ofert, wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnień, w sytuacji, gdy posiadał wątpliwości, co do oferowanego przez Konsorcjum
Sygnity przedmiotu zamówienia. Po drugie, Zamawiający nie naruszył art. 87 ust.1pzp ani
art. 25 ust 1 pzp, ponieważ Odwołujący nie wykazał przed Zamawiającym, że oferowane
przez Konsorcjum Sygnity oprogramowanie jest gotowe i zostało już wcześniej wdrożone w
przedsiębiorstwach sieciowych (w tym wdrożenie w przedsiębiorstwie energetycznym),
zatem Zamawiający miał prawo zweryfikować powyższą okoliczność.
Konsorcjum Asseco wskazało, iż zgodne z przyjętym trybem postępowania
(negocjacji z ogłoszeniem) Zamawiający zaprosił Odwołującego do złożenia oferty wstępnej,
gdyż uznał że jego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnia warunki
postępowania, zaś po złożeniu oferty wstępnej przez Odwołującego dokonał oceny jego
oferty w odniesieniu do technologii opartej na serwerze i modelu CIM (Oracle bez opcji
Spatial). Z posiadanej przez Przystępującego wiedzy wynika, że Odwołujący na rynku
polskim w obszarze oferowanej technologii w ofercie ostatecznej tj. SONET wersja Oracle
Spatial (System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial, nie posiada
żadnego wdrożenia w firmie dystrybucyjnej opartego o tę technologię i w związku z tym nie
posiada żadnych doświadczeń i wiedzy związanych z wdrożeniem systemu w tej technologii.
Ustawodawca przyjął tryb postępowania negocjacji z ogłoszeniem jako ciąg
czynności, które winien przeprowadzić zamawiający z potencjalnymi wykonawcami
opisanych w przepisach art. 54 – art.60 ustawy pzp, jako całość postępowania w tym trybie,
a zatem również jako ciągłość podmiotowa i przedmiotowa składanego wniosku, oferty
wstępnej a następnie oferty ostatecznej. W przypadku, gdy w trakcie takiego postępowania
jeden z wykonawców zmienia podstawową technologię służącą do wykonania zamawianego
systemu, powyższa zasada całości postępowania ulega unicestwieniu. W szczególności, w
związku m.in. z utajnieniem oferty Odwołującego w tym zakresie powstaje sytuacja, w której
oferta Odwołującego zostaje wyłączona z możliwości oceny i kontroli przez samego
Zamawiającego, albowiem w tym wypadku zaproponowane nowe rozwiązanie
technologiczne nie przechodziło procedury określonej we wcześniejszych etapach
postępowania (np. prezentacji tej technologii). Powyższe stawia w uprzywilejowanej pozycji
ofertę ostateczną Odwołującego, a co za tym idzie stanowi o naruszeniu zasady uczciwej
konkurencji określonej w art. 7 ustawy pzp, zgodnie z którą Zamawiający przygotowuje
Sygn. akt KIO 1642/11

i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wystąpienie zaś tej okoliczności
stanowi podstawę (obligatoryjną dla Zamawiającego) odrzucenia oferty lub też naraża
Zamawiającego na poważny i realny zarzut w odwołaniu do KIO oparty na naruszeniu
przywołanej zasady w związku z ofertą Odwołującego. W konsekwencji najwłaściwszym
postępowaniem Zamawiającego będzie skorzystanie z art. 87 ust. 1 ustawy pzp i wyjaśnienie
tych elementów oferty, które Odwołujący wprowadził jako nowe rozwiązanie technologiczne
nieprezentowane przez niego w ofercie wstępnej, uznał za tajemnicę przedsiębiorstwa, w
sposób niebudzący wątpliwości co do ich rzeczywistego charakteru.
Zgodnie z poglądami doktryny zasada równego traktowania wykonawców oznacza
jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania
przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich
właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich
wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji (...) Ustawa wskazuje na
zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym
czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej
sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów
przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i ofercie, nie zaś
innej wiedzy zamawiającego (Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski, Małgorzata
Stachowiak, Komentarz LEX 2010. Komentarz do art. 7 ustawy – Prawo zamówień
publicznych. Stan prawny: 2010.08.01).
Uprawnienie z art. 87 ust. 1 pzp przysługuje zamawiającemu bez względu na tryb
postępowania i w toku badania i oceny ofert, a więc od chwili ich otwarcia do wyboru
najkorzystniejszej oferty (wliczając w to czas związany z rozpatrywaniem ewentualnych
odwołań), zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści
złożonych przez nich ofert. Zamawiający może, ale nie musi, korzystać z tego uprawnienia.
Jeśli jednak zaniecha żądania wyjaśnień i wskutek tego niewłaściwie zinterpretuje treść
oferty, może narazić się na odwołanie ze strony wykonawcy.

11 sierpnia 2011 r. Zamawiający na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników
złożył odpowiedź na odwołanie, której kopia została przekazana Odwołującemu i
Przystępującemu – wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał następujące
argumenty przemawiające za takim stanowiskiem.
Skierowane do Odwołującego pismo z 27 lipca 2011 r. nie zawierało żądania
Sygn. akt KIO 1642/11

wykraczającego poza uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy pzp, tj. żądania
przedstawienia dokumentów od klientów. Fakt, że Zamawiający zrezygnował z wymagania
przedstawienia dokumentów od klientów (pozostawiając jednak Wykonawcy taką
możliwość), nie budził wątpliwości Odwołującego, co jasno wynika z pisma, które Odwołujący
przesłał do Zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2011 r. a więc po złożeniu odwołania. Zatem
zarzut odwołania dotyczący nieuprawnionego żądania od Odwołującego dokumentów od
klientów, u których System został wdrożony, jest bezzasadny.
Zdaniem Odwołującego nieuprawione jest żądanie od niego również listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony oferowany system oraz podania nazwisk osób zatrudnionych w
przedsiębiorstwach wyszczególnionych w ramach takiej listy, mogących potwierdzić fakt
wdrożenia systemu w tych przedsiębiorstwach, gdyż stanowi domaganie się od niego
dodatkowych niewymaganych w s.i.w.z. dokumentów, a ich złożenie stanowiłoby
niedopuszczalną zmianę treści oferty. Zdaniem Zamawiającego celem art. 87 ust. 1 ustawy
pzp jest umożliwienie Zamawiającemu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości co do treści oferty,
które pojawią się na etapie badania o oceny ofert, w szczególności badania
ukierunkowanego na ustalenie, czy oferta podlega odrzuceniu (a także czy wykonawca nie
podlega wykluczeniu). Zamawiający może więc żądać wyjaśnień, które to pomogą mu
stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści s.i.w.z., oraz czy oświadczenie wykonawcy o
zgodności oferowanego produktu z s.i.w.z. jest oświadczeniem prawdziwym. Działanie takie
stanowi wyraz staranności Zamawiającego, realizację zasady uczciwej konkurencji, która nie
polega na mechanicznym wykonywaniu tych samych czynności w stosunku do wszystkich
wykonawców, a na wykonywaniu czynności, które są adekwatne do ich sytuacji i złożonych
ofert. Skoro pewnego rodzaju wątpliwości dotyczą jednej oferty, Zamawiający wzywa o
wyjaśnienia w tym zakresie jednego wykonawcę (tu: Odwołującego). W świetle orzecznictwa
Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie sprzeczności i niejasności z związane z ofertą mogące
prowadzić do stwierdzenia jej niezgodności z s.i.w.z. nie mogą być interpretowane przez
zamawiającego bez wyjaśnień wykonawcy. W wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 596/11 Izba
stwierdziła, iż: „Zamawiający jest zobowiązany zgodnie z art. 7 ust. 1 p.z.p. do rzetelnego
badania i oceny ofert (...). Sprzeczność wewnętrzna treści oferty nie może być
interpretowana przez zamawiającego bez wyjaśnienia tej sprzeczności przez wykonawcę.
Natomiast w wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 533/11 wskazuje, iż Zasadniczą sprawą jest,
aby każdy z wykonawców miał możliwość przedstawienia uzasadnienia poszczególnych
elementów oferty w kwestiach, które wzbudziły podejrzenie zamawiającego, co stanowi
Sygn. akt KIO 1642/11

podstawowy wymóg mający zapobiec arbitralności zamawiającego zagwarantować
konkurencję.
Zarówno lista przedsiębiorstw, jak i dane kontraktowe do osób nie stanowią
dodatkowych „dokumentów”, lecz są to informacje podawane przez samego wykonawcę, na
podstawie jego wiedzy, jego oświadczenie własne, a nie np. dokument urzędowy, czy też
inny pochodzący od podmiotów innych niż wykonawca. Oznacza to, że kwestionowane
wymaganie Zamawiającego stanowiło żądanie udzielenia wyjaśnień (a nie złożenia
dokumentów), przy czym Zamawiający wskazał Odwołującemu, jakie informacje powinny
znaleźć się w tych wyjaśnieniach, tak by były one pomocne dla badania i oceny oferty. Mając
na względzie obowiązek starannego badania ofert i każdej wątpliwości, jaka ich dotyczy
Zamawiający wskazał Odwołującemu swe oczekiwania, co do zawartości jego wyjaśnień.
Wymaganie takie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy pzp.
Gdyby przyjąć za słuszną argumentację Odwołującego należałoby uznać, że
Zamawiający jest uprawniony by żądać od wykonawców jedynie ogólnikowych wyjaśnień, w
tym przypadku polegających na gołosłownym oświadczeniu, że system spełnia wymaganie
s.i.w.z. Z rozumowaniem takim nie sposób się zgodzić, gdyż oznaczałoby ono, że
Zamawiający nie otrzymuje wyjaśnień, a jedynie powtórzenie zawartego już w ofercie
oświadczenia o zgodności oferty z s.i.w.z., z pewnością nie taka była inwencja ustawodawcy
tworzącego art. 87 ust. 1 pzp. Tym samym odwołanie dotyczy czynności, jaka nie miała
miejsca, gdyż Zamawiający wezwał Odwołującego wyłącznie do udzielenia wyjaśnień, do
czego jest uprawniony.
Nie sposób także uznać, że przedstawienie przez Odwołującego wyjaśnień
zawierających żądane informacje stanowiłoby zmianę treści ofert. śądane wyjaśnienia nie
mogłyby zmienić treści oferty bowiem nie stanowiłyby w ogóle treści oferty. Wynika to z faktu,
że ustawa pzp nie reguluje definicji legalnej oferty i z tego powodu, w sprawie zastosowanie
znajdują przepisy kodeksu cywilnego (na zasadzie art. 14 ustawy pzp). Jak wynika z art. 66
§ 1 kodeksu cywilnego, oferta to oświadczenie woli zawarcia umowy, określające istotne
postanowienia tej umowy. Treścią oferty jest zatem oświadczenie określające istotne
postanowienia umowy, jaka ma być zawarta w przypadku uznania oferty za
najkorzystniejszą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy
składają zamawiającemu ofertę oraz inne dokumenty, niestanowiące oferty, takie jak
oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, dokumenty potwierdzające
spełnianie tych warunków, pełnomocnictwa itp. Dokumenty te nie stanowią treści oferty.
Potwierdza to również treść art. 44 ustawy pzp. Analogicznie nie stanowi treści oferty
Sygn. akt KIO 1642/11

oświadczenie wykonawcy w sprawie tego, w jakich przedsiębiorstwach dokonał wdrożenia
oferowanego oprogramowania, ani też dane kontaktowe do przedstawicieli tych
przedsiębiorstw, bowiem nie wpływa to w żadnym stopniu na zmianę zobowiązania
wykonawcy (oferty). Zamawiający twierdzi, że wyjaśnienia, o jakie poprosił Odwołującego nie
mogą do takiej zmiany doprowadzić, chyba że Odwołujący w ramach wyjaśnień wskazałby,
że jego oferta obejmuje inny system, niż wskazany w treści oferty ostatecznej.
Jednocześnie Zamawiający wskazuje, że żądanie od Odwołującego wyjaśnień nie
narusza jego interesu – przeciwnie, jest w interesie Odwołującego, bowiem daje mu
możliwość wykazania zgodności oferty z s.i.w.z. To oznacza, że odwołanie podlega
oddaleniu nie tylko z przyczyn opisanych powyżej, ale też z powodu braku wymaganego
interesu. Ponadto, skoro zgodnie z ustawą pzp i orzecznictwem sam fakt nieudzielenia
wyjaśnień w trybie art. 87. ust. 1 ustawy pzp nie może stanowić samoistnej podstawy do
odrzucenia oferty, Odwołujący może nie udzielić wyjaśnień, a ewentualne unieważnienie
przez KIO czynności żądania wyjaśnień, nie zmienia w żaden sposób sytuacji Odwołującego
w postępowaniu. To również świadczy o braku interesu Odwołującego we wniesieniu
odwołania.

Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników zawarte w środkach ochrony prawnej i
odpowiedzi na odwołanie, pozostałych pismach procesowych, a także oświadczenia i
stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:

Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
Sygn. akt KIO 1642/11

orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż jest jednym z wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu,
który złożył ofertę wstępną, uczestniczył w prowadzonych negocjacjach i złożył ofertę
zawierającą cenę, która daje mu realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Natomiast czynność Zamawiającego podjęta w toku badania i oceny ofert z powołaniem się
na przepis art. 87 ust. 1 pzp w sposób niezgodny w ocenie Odwołującego z tym przepisem,
naraża go na szkodę z powodu zagrożenia odrzuceniem jego oferty.
Skład orzekający Izby zapoznał się również z całością uzasadnienia wyroku z 8
stycznia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 1635/09) i stwierdził, iż zapadł on na tle zupełnie
odmiennych zarzutów, które nie ograniczały się do naruszenia przepisu art. 87 ust. 1 pzp, a
przywołana przez Przystępującego Konsorcjum ComArch teza stanowi końcowy fragment
uzasadnienia, który nie może być bezkrytycznie odczytywany w oderwaniu od jego
pozostałej części.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: ogłoszenia o zamówieniu (wraz ze zmianami), s.i.w.z. (w wersji ostatecznej)
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty wstępnej i ostatecznej
Odwołującego, przywołanych w niniejszym uzasadnieniu pism i dokumentów,wezwań
wyjaśnień złożonych przez Asseco, a także protokołu postępowania.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone na piśmie w ramach środków
ochrony prawnej oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby domaganie się przez Zamawiającego od
Odwołującego potwierdzenia faktu wdrożenia systemu SONET wersja Oracle Spatial
(System GIS) wraz z serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial przez złożenie
dokumentów pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, w których został wdrożony ten
system, lub przez podanie nazwisk osób mogących potwierdzić fakt takiego wdrożenia
Sygn. akt KIO 1642/11

zatrudnionych w tych przedsiębiorstwach – w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy
nie znajduje oparcia w przepisie art. 87 ust. 1 pzp.
Bezsporna pomiędzy uczestnikami postępowania odwoławczego była okoliczność, iż
zarówno w s.i.w.z. przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert wstępnych, jak i w
s.i.w.z. przekazanej wraz z zaproszeniem do składania ofert – nie uległo zmianie wymaganie
opisane w pkt. 3.2.2.1 System w wersji Standardowej załącznika nr 1 do s.i.w.z. Opis
Przedmiotu Zamówienia. Treść tego punktu została w całości przywołana powyżej jako
element pisma Zamawiającego z 28 lipca 2011 r. i odpowiada w pełni jego rzeczywistemu
brzmieniu (po uwzględnieniu braku podkreśleń w oryginalnej wersji postanowienia s.i.w.z.).
Postanowienie to nie jest bez znaczenia dla niniejszej sprawy, gdyż obie strony sporu
odwołują się do niego dla uzasadnienia swoich racji. Jednocześnie interpretacja jego treści
wykracza poza zakres kognicji Izby wyznaczonej zarzutami wniesionego odwołania, które nie
dotyczą odrzucenia oferty Odwołującego z powodu niezgodności złożonej oferty ostatecznej
z tym wymaganiem, która to czynność nie miała jeszcze miejsca (choć jednocześnie została
zapowiedziana, o czym poniżej), lecz sposobu weryfikacji w trybie art. 87 ust. 1 pzp przez
Zamawiającego czy owa zgodność występuje. Jednocześnie nie sposób odmówić
Odwołującemu prawa odwołania się od wezwania do wyjaśnień, w którym Zamawiający w
sposób stanowczy określa definitywny skutek, jaki będzie miało uczynienie zadość jego
żądaniu w sposób inny, niż przez niego narzucony (vide przytoczone również powyżej
pouczenie zawarte w przedostatnim akapicie pisma z 28 lipca 2011 r.). Zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie usiłował się dystansować od sformułowanej przez
siebie w formie pisemnej jednoznacznej i bezwarunkowej zapowiedzi, iż w takim przypadku
stwierdzi niezgodność oferty Odwołującego z s.i.w.z. i dokona jej odrzucenia – na rzecz
prezentowania stanowiska, iż nawet nieudzielenie żadnych wyjaśnień w odpowiedzi na
wezwanie do ich udzielenia, nie może samo z siebie przesądzać o odrzuceniu oferty. O ile
zmiana ta jest rzeczywiście zgodna z powszechnie akceptowanym w doktrynie i
orzecznictwie poglądem, o tyle nie może mieć wpływu na ocenę legitymacji do wniesienia
odwołania w niniejszej sprawie. Zamawiający ponosi bowiem pełną odpowiedzialność za
swoje działania, w szczególności podjęte w sposób naruszający przepisy ustawy pzp, a
Odwołujący ma prawo wyciągać konsekwencje z bezprawnych działań Zamawiającego
naruszających jego interes. Odwołujący miał również pełne prawo traktować poważnie
zapowiedzi Zamawiającego wyrażone w tak jednoznaczny sposób i poszukiwać ochrony
przed ich ziszczeniem się w drodze przysługujących mu środków prawnych. Na marginesie
należy zauważyć, iż Zamawiający w sposób zupełnie bezpodstawny utożsamia interes
Sygn. akt KIO 1642/11

Odwołującego we wniesieniu odwołania z interesem w udzieleniu wyjaśnień, przyjmując
nieuprawnione założenie, że skoro udzielenie wyjaśnień jest w interesie Odwołującego, to
nie ma on interesu we wniesieniu odwołania na wezwanie do ich udzielenia. Zamawiający
zdaje się nie dostrzegać, iż Odwołujący udzielił przed wniesieniem odwołania takich
wyjaśnień, jakie najwyraźniej uznał za leżące w jego interesie, a w odpowiedzi na obszerne
wyjaśnienia, uznane przez Zamawiającego za „gołosłowne”, został pouczony o
nieuniknionym odrzuceniu oferty w razie ich nieudzielenia w formie i treści narzuconej przez
Zamawiającego.
Skład orzekający Izby daleki jest jednak od odmawiania Zamawiającemu prawa do
wyjaśniania na podstawie art. 87 ust. 1 pzp nawet tego, co już najwyraźniej nie wymaga
żadnego wyjaśnienia, pod warunkiem, iż żądanie takie będzie mieściło się w ramach
instytucji przewidzianej tym przepisem. Zważyć bowiem należy, iż z porównania treści
udzielonych 27 lipca 2011 r. przez Odwołującego wyjaśnień (ujawnionych przez
Zamawiającego przed uczestnikami postępowania odwoławczego, pomimo objęcia ich przez
Odwołującego tajemnicą przedsiębiorstwa, częściowo już przez sformułowanie ponowionego
wezwania dokonanego 29 lipca 2011 r., a w całości przez uczynienie z kopii tych, a także z
również objętych tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień z 2 sierpnia 2011 r., załączników do
odpowiedzi na odwołanie – pomimo, iż według oświadczenia złożonego na rozprawie nie
dokonał sprawdzenia zasadności dokonanego zastrzeżenia), z treścią obszernego
uzasadnienia pisma Zamawiającego datowanego na 28 lipca 2011 r. – jednoznacznie
wyłania się różnica poglądów Stron co do tego, czy Odwołujący spełnia wymóg pkt. 3.2.2.1
załącznika nr 1 do s.i.w.z. Zdaniem Zamawiającego na etapie oferty wstępnej Odwołujący
spełniał wymaganie Systemu w wersji Standardowej, a treść oferty ostatecznej powoduje, iż
już nie spełnia, zdaniem Odwołującego, oferowany przez niego system SONET spełniał i
nadal spełnia to wymaganie i nie ma podstaw do zmiany oceny w tym zakresie na podstawie
treści oferty ostatecznie złożonej. Spór w tym zakresie, mający najwyraźniej swe źródło w
odmiennej interpretacji postanowienia pkt. 3.2.2.1 (a może raczej w sposobie jego
zastosowania do rozwiązania oferowanego przez Odwołującego), w którym po stronie
Zamawiającego jednogłośnie opowiedzieli się wszyscy pozostali w grze uczestnicy
prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, żywotnie zainteresowani
jego prawidłowym prowadzeniem (a przy okazji zmniejszeniem konkurencji) – z oczywistych
względów nie mógł zostać rozstrzygnięty w niniejszej sprawie przez Izbę, jako wykraczający
poza granice zarzutów odwołania. Tym niemniej, aby nie pozostawić żadnych wątpliwości co
do tego, co w istocie jest istotą sporu pomiędzy Stronami, skład orzekający Izby uznał za
Sygn. akt KIO 1642/11

celowe utrzymanie w mocy wezwania Zamawiającego w zakresie przedstawienia listy
przedsiębiorstw sieciowych, w tym przedsiębiorstw energetycznych, u których został
wdrożony przez Odwołującego system SONET wersja Oracle Spatial (System GIS) wraz z
serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial. Wydaje się, że dotychczas udzielone przez
Odwołującego wyjaśnienia, w których obszernie odniósł się do pierwszego zdania
pierwszego punktu wezwania z 22 lipca 2011 r., nie pozostawiają niemal cienia wątpliwości
co do treści odpowiedzi, jaką może udzielić na tak zadane pytanie. Ponieważ jednak to
Zamawiający prowadzi postępowanie, ma również uprawnienie do wyjaśniania wątpliwości,
które powziął w toku badania złożonych ofert. Skoro Zamawiający dla podjęcia dalszych
kroków w postępowaniu potrzebuje odpowiedzi tak postawione pytanie (podtrzymane 29
lipca 20111 r. drugie zdanie pierwszego pkt. wezwania z 22 lipca 2011 r.), to Odwołujący
powinien jej udzielić wprost. Aby umożliwić to Odwołującemu bez obawy, że sama treść
wyjaśnień spowoduje odrzucenie jego oferty, niezbędne stało się uchylenie pouczenia
Zamawiającego, z którego wynikało, iż brak wskazania listy przedsiębiorstw sieciowych, w
tym przedsiębiorstw energetycznych, w których został wdrożony system SONET wersja
Oracle Spatial (System GIS) wraz serwerem danych przestrzennych Oracle Spatial,
nieodwołalnie spowoduje taki niekorzystny skutek dla Odwołującego. W ocenie składu
orzekającego Izby Zamawiający uprawniony był co najwyżej do wskazania, iż udzielone
wyjaśnienia będą miały znaczenie przy ocenie zgodności złożonej oferty z treścią s.i.w.z.
Takie pouczenie miałoby walor przypomnienia wykonawcy o istotnym znaczeniu
dokonywanej czynności, która może mieć wpływ na jego dalsze losy w postępowaniu, a
zatem w istocie służyłoby zabezpieczeniu obopólnego interesu, gdyż Zamawiający miałby
większą szansę uzyskania przemyślanej odpowiedzi od wykonawcy świadomego
odpowiedzialności za treść udzielanych wyjaśnień. Natomiast treść pouczenia udzielonego
przez Zamawiającego służyła wyłącznie jego interesowi – zapewnienia sobie możliwości
oceny zgodności złożonej oferty z treścią s.i.w.z. wyłącznie z powołaniem się na treść
udzielonych wyjaśnień, a nie na podstawie całokształtu treści złożonej oferty przez
Odwołującego. W ocenie składu orzekającego Izby, o ile w innych okolicznościach wywody
Odwołującego o narażeniu na zmianę treści złożonej oferty należałoby uznać za całkowicie
nieuzasadnione (również z uwagi na przywołane w odwołaniu orzecznictwo, w większości
nieadekwatne), zgadzając się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępujących, iż zależy
to w pełni od jego woli, o tyle przy takim pouczeniu nie są one zupełnie bezpodstawne.
Odwołujący został postawiony przed alternatywą, albo udzieli wyjaśnień w wersji zgodnej z
oczekiwaniami Zamawiającego, albo narazi się na odrzucenie swojej oferty, co w rezultacie
Sygn. akt KIO 1642/11

zmusiło go złożenia odwołania od dokonanej w ten sposób czynności Zamawiającego.
Natomiast niezależnie od wadliwego pouczenia, w ocenie składu orzekającego Izby
również domaganie się od Odwołującego zapewnienia potwierdzenia faktu wdrożenia
wskazanego systemu przez źródła niezależne od niego, w przedmiotowym postępowaniu
wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 1 pzp i jest zbędne. Wbrew twierdzeniom
Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie i oświadczeniom składanym na
rozprawie, nie zrezygnował on z uzyskania takiego potwierdzenia w ponowionym wezwaniu
do wyjaśnień z 29 lipca 2011 r., a nawet tylko pozornie zrezygnował z domagania się
dokumentów potwierdzających pochodzących od przedsiębiorstw sieciowych, na rzecz
danych kontaktowych pracowników tych przedsiębiorstw. Co prawda pozornie wskazuje na
to pkt. 2 wezwania datowanego na 28 lipca 2011 r., jednak już w uzasadnieniu pisma
Zamawiający nadal „prosi” (pod rygorem powyżej omówionym) o potwierdzenie faktu
wdrożenia dokumentami pochodzącymi od odbiorców wdrożeń, ewentualnie godząc się
zamiast tego na podanie danych kontaktowych ich pracowników, którzy mogliby to
potwierdzić. Zatem podanie danych kontaktowych pracowników przedsiębiorstw sieciowych
jest ewentualnością dopuszczoną w drugiej kolejności, gdyż nadal Zamawiający
zainteresowany jest przede wszystkim dokumentami potwierdzającymi wystawionymi przez
te przedsiębiorstwa. Przede wszystkim jednak jest to zmiana jedynie taktyczna, służąca
wykazaniu w obliczu sprzeciwu Odwołującego, iż Zamawiający nie domaga się już w trybie
wyjaśnień z przepisu art. 87 ust. 1 pzp dokumentu podmiotu trzeciego na potwierdzenie
własnych wyjaśnień Odwołującego, a poprzestanie na informacjach, które Odwołujący
również może sporządzić we własnym zakresie. Zdaniem składu orzekającego Izby jest t
zmiana pozorna, gdyż Zamawiający nadal domaga się zapewnienia przez Odwołującego
potwierdzenia pochodzącego od podmiotu innego niż on – wykonawca uczestniczący w
postępowaniu, od którego żądane są wyjaśnienia. W tym przypadku nieistotne jest, że taką
listę fizycznie sporządziłby sam Odwołujący, lecz nałożenie na niego roli gwaranta, że osoby
na niej wskazane mogą potwierdzić fakt dokonanego wdrożenia – jak to wynika wprost z
żądania sformułowanego przez Zamawiającego. Zatem zamiast potwierdzenia pisemnego w
formie dokumentu, Odwołujący miałby zapewnić potwierdzenie w formie ustnej przez osoby
– nadal jednak pochodzące od podmiotu trzeciego, niezależnego od niego.
Tymczasem brak podstaw dla takiego żądania Zamawiającego w obowiązujących
dokumentach postępowania ustalających zakres wymaganych od wykonawców dokumentów
czy określających zakres wymaganej konkretyzacji oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby
zupełnie nieuzasadnione jest poszukiwanie przez Zamawiającego potwierdzenia spełniania
Sygn. akt KIO 1642/11

wymogu przywołanego pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z. dotyczącego opisu przedmiotu
zamówienia – w wykazanie usług wykonanych przez Odwołującego na potwierdzenie
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt. III.2.3) A ppkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu. Zgodnie z treścią opisu sposobu oceny spełniania tego warunku wykonawcy
byli zobowiązani do wykazania należytej realizacji zamówień, których przedmiotem było
łącznie dostarczenie licencji oprogramowania klasy GIS, wdrożenie systemu klasy GIS,
pozyskanie i wprowadzenie danych opisowych i geometrycznych, integracja systemu klasy
GIS, pozyskanie i wprowadzenie danych opisowych i geometrycznych, integracja systemu
klasy GIS z innymi systemami (np. ERP, SCADA), o wartości wynoszącej co najmniej
1 000 000 PLN brutto każde, w tym: a) co najmniej jedno wdrożenie zrealizowane zostało w
branży energetycznej, b) co najmniej dwa wdrożenia zrealizowane zostały w
przedsiębiorstwach dystrybucyjnych i przesyłowych (energetyka, wodociągi, gazownictwo,
przedsiębiorstwach dystrybucyjne energii cieplnej) lub w komunikacji. Niezależnie od
pewnych elementów wspólnych, nie tylko są to warunki o odmiennym brzmieniu, ale przede
wszystkim służą zupełnie odrębnym celom. Przytoczony warunek udziału w postępowaniu
wynika z art. 22 ust. 1 pkt. 2 pzp i dotyczy dysponowania przez wykonawców wymaganą
przez Zamawiającego wiedzą i doświadczeniem – służył ustaleniu przez niego kręgu
wykonawców, którzy zostaną dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, zgodnie z treścią
ogłoszenia o zamówieniu. Zamawiający ani w treści tego ogłoszenia, ani w treści s.i.w.z. nie
ujawnił zamiaru oceny przez pryzmat usług wykazanych przez wykonawców na
potwierdzenie podmiotowego warunku udziału w postępowaniu również wymagania
przedmiotu zamówienia opisanego później w pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z.
Tymczasem ten ostatni ma charakter wymagania tzw. przedmiotowego, to znaczy kształtuje
wymagania Zamawiającego odnośnie przedmiotu zamówienia oczekiwanego od
wykonawców, którzy już zostali dopuszczeni do udziału prowadzonym postępowaniu. Nawet
jeżeli może zdarzyć się, a nawet jest prawdopodobne, że wskazany w ofercie system jest
zbieżny z wynikającym z treści wykazu wykonanych zamówień załączonego do wniosku do
dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to Zamawiający nie ma podstaw do wyciągania
negatywnych dla wykonawców wniosków w razie braku takiej zbieżności. Natomiast jedyną
podstawą dla zweryfikowania spełnienia wymagania pkt. 3.2.2.1 załącznika nr 1 do s.i.w.z.
jest treść złożonych przez wykonawców ofert. Niesporne było bowiem w toku postępowania
odwoławczego, iż Zamawiający nie zażądał na potwierdzenie że oferowane systemy
odpowiadają temu wymaganiu dokumentu na podstawie przepisu art. 25 ust. 1 pkt. 2 pzp.
Jednocześnie Zamawiający nie przewidział również w jakiś wyodrębniony i ujednolicony
Sygn. akt KIO 1642/11

sposób wskazania przez wykonawców w treści składanej oferty co składa się na system w
wersji standardowej, który będzie bazą do powstania systemu w wersji docelowej
stanowiącego zasadniczy element przedmiotu zamówienia. Z tego punktu widzenia
wymaganie dotyczące systemu w wersji standardowej ma charakter quasi warunku, gdyż
Zamawiający określając pewne wymagania związane z funkcjonalnością takiego systemu
bazowego, nie przygotował skutecznego narzędzia weryfikacji ich spełniania, co
spowodowało pole do powstania sporu na tle jego spełniania.

Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – może mieć istotny wpływ na
wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, i działając na
podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp – orzekła, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania odwoławczego, na które złożył się wpis uiszczony przez
Odwołującego. Skład orzekający Izby nie zasądził od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego wynagrodzenia jego pełnomocnika, wobec nieprzedłożenia do zamknięcia
rozprawy stosownego rachunku, jak to wymaga przepis § 3 pkt 2 lit. b przywołanego
rozporządzenia.



Przewodniczący:

………………………………