KIO 1645/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1645/11
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Netia
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wyższy Urząd Górniczy w
Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1645/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Wyższy Urząd Górniczy w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie kompleksowych usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii
stacjonarnej i dostępu do sieci Internet dla potrzeb urzędów górniczych wraz z
dzierżawą central telefonicznych oraz aparatów telefonicznych w wybranych
lokalizacjach, w podziale na zadania.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 25.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 59-095871
W dniu 22.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnieniu postępowania w części I zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W dniu 01.08.2011 r. Netia S.A. w Warszawie (zwana dalej „Netia”) wniosła
odwołanie wobec ww. czynności zrzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 91
ust. 1 , art. 92 ust. 1 i 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności odwołujący podniósł zarzut
zaniechania przez zamawiającego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla
części I zamówienia. Odwołujący wskazał, że dniu 22 lipca zamawiający przesłał za
pośrednictwem faksu wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o
unieważnieniu postępowania. Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 1 w związku z art. 91
ust. 1 Pzp zamawiając najpierw dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, a
następnie niezwłocznie po jej wyborze zawiadamia jednocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty o tej okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
zaniechał dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ograniczając się jedynie do
przesłania informacji o unieważnieniu postępowania. W treści zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania zawarta jest informacja wskazująca na
przeprowadzenie badania i oceny ofert. Zamawiający nie doręczył jednak
wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści zgodniej z art. 92
ust. 1 ustawy. Informacja taka nie została również zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy. Zatem zgodnie z
literalnym brzmieniem tego przepisu zamawiający przed unieważnieniem
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
zobowiązany jest przeprowadzić ocenę złożonych ofert i wskazać ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił również niezgodność z przepisami ustawy czynności
obejmującej unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z treścią pisma z dnia 22 lipca br. kwota, jaką
zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia w części I to 621.000,00
zł., zaś oferta Netii zawiera cenę w wysokości 624.198,24 zł. Tym samym środki
zabezpieczone przez Zamawiającego stanowią 99,5% oferty Netii. Zamawiający
podnosi faktycznie, iż nie może przeznaczyć dodatkowej kwoty w wysokości około
3.000 zł na sfinansowanie umowy z Netią.
Odwołujący zauważył, iż w przypadku unieważnienia postępowania to na
zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia zaistnienia jednej z przesłanek
określonych w art. 93 ust. 1 Pzp. To zamawiający bowiem wywodzi skutki prawne z
zaistnienia tych okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający ograniczył
się do stwierdzenia, iż cena oferty Netii przekracza kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Trudno jednak założyć, iż przy tak
niewielkiej różnicy, zarówno wyrażanej w kwocie (ok. 3.000 zł), jak i w wartości
proporcjonalnej (0,5% oferty Netii) zamawiający faktycznie nie ma możliwości
zabezpieczenia realizacji tego zamówienia. Zamawiający w tym zakresie nie
przedstawił żadnych dowodów. Brak złożenia w tym zakresie dowodów przez
zamawiającego winien przesądzać o zakwestionowaniu zasadności unieważnienia
postępowania z powodu braku środków. Jeśli zamawiający nie udowodnił, że
zwiększenie kwoty, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest
niemożliwe, to niedopuszczalne jest także zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, iż zamawiający nie udowodnił zaistnienia
przesłanki zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a podane przez niego
uzasadnienie unieważnienia postępowania może mieć faktycznie charakter pozorny.
Dodatkowo, jako okoliczność istotną dla oceny niniejszej sprawy, wskazano, iż już na
tym etapie postępowania zakwestionować można konieczność przeznaczenia przez
zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych środków na realizację przedmiotowego
zamówienia, albowiem składane przez wykonawców oferty opierały się na
szacunkowych analizach wysokości przyszłego zapotrzebowania zamawiającego na
usługi telekomunikacyjne. W punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) zamawiający wskazał, w celu umożliwienia przygotowania oferty, wyrażony w
minutach średni miesięczny ruch wychodzący z jego systemu telekomunikacyjnego.
Dane te, co oczywiste, mają charakter jedynie szacunkowy. Potwierdza to także
treść § 3 załączonego do siwz wzoru umowy. Tym samym wszelkie obliczenia na
temat wartości umowy zawieranej z wykonawcami także należy traktować, jako
szacunkowe. Rozliczanie usług będzie natomiast następowało o faktycznie
wykonane połączenia. Ponadto trudno zaprzeczyć możliwości pozyskania przez
zamawiającego dodatkowych środków w trakcie wykonywania kilkuletniej umowy.
Co równie istotne - we wzorze umowy załączonym do dokumentacji postępowania
zamawiający przewidział mechanizm postępujących w czasie upustów w zakresie
cen usług świadczonych przez wykonawcę. Zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy każde
obniżenie cen za minutę połączenia lub abonamentów w cennikach usług
telekomunikacyjnych, obowiązujących u Wykonawcy, powoduje obniżenie cen
wynikających z umowy oraz oferty Wykonawcy z dniem obowiązywania w/w cennika.
Wykonawca jest zobowiązany powiadomić Zamawiającego pisemnie o obniżeniu cen.
W orzecznictwie odnotowuje się, iż na rynku usług telekomunikacyjnych następuje
systematyczny istotny spadek cen stosowanych w opłatach za usługi
telekomunikacyjne. Potwierdzają to także raporty Urzędu Komunikacji Elektronicznej
wydawane w kolejnych latach. Tym samym wydaje się przesądzonym, iż ceny
świadczeń oferowanych przez Netię w tym postępowaniu będą malały z każdym
kolejnym rokiem.
Reasumując, wskazano, iż szacunkowy charakter ceny oferowanej przez Netię, a
także wpisany w urnowe mechanizm obniżenia cen oferowanych usług niewątpliwie
potwierdza, iż już na obecnym etapie zamawiający nie może podnosić tezy, iż nie
posiada zabezpieczonych środków na realizację przedmiotowej umowy.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w niniejszym postępowaniu przedmiot
zamówienia podzielono na osiem części. W ogłoszeniu o zamówieniu określono
wielkość zamówienia na kwotę 1.126.000.00 zł. Oferta Netii, jak wskazano powyżej
zawierała cenę około 620 tyś. zł. Należy dodać, iż Zamawiający dokonał
unieważnienia postępowania w każdej z ośmiu części postępowania, przy czym w
przypadku pięciu z powodu braku wpłynięcia ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, iż zamawiający może doprowadzić do
unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy tylko wtedy, gdy
suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne pakiety (części)
przewyższa kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, także na tej podstawie należy
zakwestionować zasadność unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający
faktycznie posiada zabezpieczone środki na wykonanie przedmiotowej umowy.
Na zakończenie wskazano, iż skoro celem organizowania przetargu jest udzielenie
zamówienia publicznego - nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest
możliwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Tymczasem jak
wskazano powyżej, zamawiający ma faktyczną możliwość realizacji zamówienia, a
zastosowanie w tej sytuacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy byłoby rażącym naruszeniem
tego przepisu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny, a jej
okoliczności w zgodzie z rzeczywistością zostały przytoczone w odwołaniu, które
zostało zreferowane powyżej.
Zamawiający podał w rozdz. 3 dla Zadania 1 (I część zamówienia) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) orientacyjną, średnią liczbę minut
poszczególnych połączeń, a także okres trwania umowy i ilość okresów
abonamentowych.
Ponadto zgodnie § 3 wzoru Umowy stanowiącego załącznik do siwz – wskazano, iż
podana w siwz liczba połączeń jest ilością szacunkową, a płatności przewidziano
według stawek za minutę poszczególnych rodzajów połączeń.
Zgodnie z pkt 8 Protokołu postępowania (Druk ZP-PN) zamawiający przed otwarciem
ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części
I zamówienia – 621 000 zł, a także podał kwoty na sfinansowanie zamówienia w
częściach VI i VII. W częściach II, III, IV, V, VIII żadne oferty nie wypłynęły.
W wyliczeniu ogólnej ceny oferty Netii w odniesieniu do podanej w siwz ilości
okresów abonamentowych i ilości minut, wychodzi wartość 624 198 zł 24 gr
(606 648,96 na abonamenty i 17549,28 na szacunkowe minuty).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Natomiast według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie art. 32 ust. 1 Pzp podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Ponadto zgodnie z ust. 2 zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości, a według
ust. 4 tego przepisu jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia.
Przy czym art. 83 ust. 2 Pzp stanowi, iż zamawiający może dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny
Przystępując do rozpatrzenia zarzutu niezgodnego z przepisami unieważnienia
postępowania, Izba generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały
się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Co
do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcą do niej przystąpić. Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy
odpowiednio decydują, co chcą kupić lub sprzedać, i za jaką kwotę.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje
ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności
ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia publiczne regulowane w
przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku
do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13
Pzp, ew. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w
szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych,
zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych
ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim
przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz
przede wszystkim o kwocie jaką zamierza wydać na jego zakup. Jeżeli kwota taka
nie będzie odpowiadała realiom rynkowym lub przez odzwierciedlenie jej w cenach
ofert, regulacjom dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji lub rażąco niskiej
ceny, zamawiający ryzykuje, iż zamówienia w tej cenie w ogóle nie uzyska. Inaczej:
kwota, którą zamierza wydać na zamówienie jest względnie ograniczana od dołu
przez regulację art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp, nie ma jednak żadnych podstaw i regulacji
aby wskazać zamawiającemu jaką cenę powyżej tego poziomu na swoje zamówienie
powinien wydać (poza przepisami regulującymi system finansów publicznych i
gospodarowanie środkami publicznymi, co jest jednak poza zakresem kognicji Izby).
Organy orzekające w przedmiocie prawidłowości stosowania przepisów ustawy nie
mają żadnych podstaw prawnych, aby nakazać zamawiającemu wydanie na
sfinansowanie zamówienia kwotę wyższą niż zamierzał na zamówienie przeznaczyć.
Możliwe jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy (zwłaszcza jej zasad) w
odniesieniu do określonych działań czy zaniechań zamawiającego i unieważnienie
postępowania obarczonego takimi wadami, nie jest natomiast uprawnione
zadecydowanie za zamawiającego co chce zakupić oraz w jaki sposób (np. ile
maksymalnie ma wydać na dane zamówienie).
Powyższej dyskrecjonalnej władzy zmawiającego w przedmiocie określenia kwoty
jaką przeznaczy na sfinansowanie określonego zamówienia w żadnym razie nie
ograniczają powołane wyżej przepisy art. 86 ust. 3 i 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przepisy te ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w
określeniu kwoty, którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na
etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.
Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed
otwarciem ofert tylko niejako „od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej,
niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym
samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę
mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast dowolnie, co
najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności,
podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji
postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: „chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować jak
okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych możliwości finansowych
zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce
wydać na sfinansowanie zamówienia.
Prezentowana przez odwołującego interpretacja art. 93 ust. 1 pkt 4 i rozumienia
wskazanej tam możliwości podniesienia kwoty na sfinansowanie zamówienia jest nie
do utrzymania w świetle całokształtu regulacji ustawowej. Postulowanie w tym
przypadku badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego jest
niedopuszczalne i prowadziłoby do niedających się pogodzić z nakazem utrzymania
racjonalności zrekonstruowanych w procesie wykładni norm prawnych. Badanie
budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w
budżecie, czy dokonania jednych zakupów kosztem drugich, albo nakazywanie mu
wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na coś innego lub którą
zamierzał zaoszczędzić, nie znajduje oparcia w przepisach. Ponadto nie sposób
byłoby wyznaczyć granicy takiej ingerencji w „możliwości” finansowe zamawiającego.
W każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał
przed otwarciem ofert, przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp zachodzi i tylko wolą zamawiającego pozostaje czy z niej
skorzysta, czy też zechce na sfinansowanie zamówienia przeznaczyć kwotę większą
niż pierwotnie planował. Wykonawcy przy tym nie mają żadnej materialnoprawnej
podstawy, aby domagać się powyższego od zamawiającego. Jak już wskazano,
decyzja, co do podniesienia kwoty, którą chce wydać na zakup określonego
przedmiotu zamówienia mieści się w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego. Jak
słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO/UZP 315/10 „prawo roszczenia wykonawcy do pozytywnego
zakończenia postępowania zatrzymuje się na kwocie podanej na otwarciu ofert przez
zamawiającego. Gwarancyjna rola kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia ma ten skutek, iż jest ona kwotą minimalną,
gwarantującą przejrzystość postępowania i chroniącą interesy wykonawców”.
Interpretacja przepisu prezentowana przez odwołującego właściwie przekreśliłaby
sens i cel podawania przed otwarciem ofert kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skoro dla unieważnienia postępowania i
tak istotne byłoby jedynie ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości
finansowych zamawiającego.
Wykonawcy mogą ewentualnie, w stosownych terminach zakwestionować jedynie
kwotę, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako rażąco zaniżoną w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Kwota taka co prawda nie musi być
identyczna z wartością szacunkową zamówienia, którą zamawiający przed
wszczęciem postępowania ustalił (plus VAT) – zamawiający może spodziewać się, iż
na skutek działania rynkowych mechanizmów konkurencyjnych uzyska zamówienie
za kwotę niższą. Jak już wskazano sprawą zamawiającego pozostaje ile na dane
zamówienie może/chce wydać. Jednakże kwota ta równocześnie nie może być
zaniżona w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie w celu wykreowania
sytuacji, w której przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 3 pkt 4 Pzp
praktycznie zawsze się ziści, a zamawiający będzie miał możliwość dowolnego
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu działanie
zamawiającego praktycznie uniemożliwiałoby i przekreślałoby opisany wyżej cel
podawania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jako
takie na zasadzie art. 5 K.c. nie mogłoby być uznane za korzystanie z
przysługującego prawa i nie korzystałoby z ochrony.
Przy czym w przedmiotowym przypadku abstrahując nawet od terminów na
kwestionowanie takiej kwot, jej realność i rzetelność potwierdzana jest cenami ofert
złożonych w postępowaniu (np. odwołującego), które od podanej przed otwarciem
ofert kwoty na sfinansowanie zamówienia nie odbiegają.
Na powyższą interpretację ww. przepisu ustawy wskazują nie tylko przytoczone
wyżej zasady porządku prawnego ale również geneza regulacji w tym przedmiocie,
zmierzająca jednocześnie do zabezpieczenia wykonawców przed dowolnością
zamawiającego w objawianiu kwoty, którą zamierza wydać na zamówienie już po
zapoznaniu się z cenami ofert (wprowadzenie regulacji art. 86 ust. 3 Pzp, której
brakło przed wejściem w życie Pzp), a z drugiej strony zabezpieczeniem
racjonalności i jednoczesnym utrzymaniem swobody zamawiającego w kształtowaniu
własnych wydatków (ostatnia nowelizacja art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp przez
sprecyzowanie relacji z przepisem art. 86 ust. 3).
Dla wyczerpania całości zagadnień związanych z przedmiotowym stanem
faktycznym należy odnieść się również do podnoszonych przez odwołującego
okoliczności związanych z rozliczeniem i szacunkową wielkością przedmiotowego
zamówienia oraz jego podziałem na części.
Odnośnie pierwszej kwestii stwierdzić należy, iż świetle postanowień siwz i wzoru
umowy zamawiający rzeczywiście nie wie jakie kwoty po rozliczeniu całości usługi
zapłaci ostatecznie z tytułu jej wykonania. Powyższe nie zmienia jednak zakresu
wycenienia przedmiotu zamówienia przyjętego do oszacowania przez
zamawiającego w siwz, a także przez wykonawców w ofertach. Tego typu
szacunkowa wielkość przedmiotu zamówienia oraz wyliczona względem niego
wartość kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia musiała zostać przyjęta. Względem takiego idealnego odnośnika, w celu
porównania i oceny należało również na chwilę obecną wyliczyć globalną cenę
oferty. We wszystkich rozliczanych niejako „obmiarowo” zamówieniach konieczne
jest przyjęcie jakiejś jednej, idealnej, tzn. odnoszącej się do jakiegoś szacunkowego
zakresu zamówienia, obowiązującej na chwilę obecną, wartości zamówienia i
odnoszącej się do tego ceny ofertowej. Zakresem zamówienia, do którego w
rozpatrywanym przypadku należy odnieść kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i konsekwentnie ceny ofertowe jest liczba
minut oraz okresów abonamentowych podana przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Właśnie z porównania tych idealnych wartości wynika, iż
cena oferty przekracza kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie.
Przykładem ilustrujących powyższy mechanizm jest kosztorysowe rozliczenie robót
budowlanych. Strony tego typu umowy, co prawda umawiają się nie o cenę globalną,
ale o ceny jednostkowe, które zostaną wykorzystane do wyliczenia wynagrodzenia
końcowego na podstawie obmiaru rzeczywiście wykonanych robót. Jednakże w
przypadku zamówienia publicznego przyjętą ceną oferty jest cena wynikająca z
kosztorysu, a nie cena poszczególnych elementów zamówienia. W przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, tak samo jak w przypadku niniejszego zamówienia,
nie sposób przyjąć i podać kwot na sfinansowanie zamówienia na jego poszczególne
elementy, które składają się na jego nierozerwalną całość. Wartość zamówienia i
oferty należało więc ustalać w odniesieniu do podanej w siwz szacunkowej ilości
minut oraz wynikającej z siwz ilości okresów abonamentowych. Zresztą na
marginesie Izba zauważa, iż w ofercie odwołującego cena minuty połączeń
odgrywała marginalną rolę - realny koszt usługi został przerzucony do stałych opłat
abonamentowych.
W następnej kolejności, odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego
możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, tylko
w wypadku, gdy suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne
części zamówienia przewyższa kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na
sfinansowanie całego zamówienia, Skład orzekający Izby stanowiska tego nie
podziela.
Należy przy tym podkreślić znaczenie przepisów ustawy odnoszących się do
podziału zamówienia na części i właściwie zrekonstruować znaczenie takiego
podziału w ich świetle. Każde część zamówienia w przedmiocie której zawierana jest
odrębna umowa o jej wykonanie staje się odrębnym zamówieniem w sensie
zobowiązaniowym, a w związku z jego oddzieleniem od innych zamówień tego typu,
również rzeczowym. Określanie zamówień udzielanych odrębnie mianem jednego
zamówienia udzielanego w częściach służy jedynie zabezpieczeniu przed celowym
obniżaniem wartości zamówień (przez ich podział), tak aby nie przekraczały wartości
progowych w ustawie wskazanych - jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna
wartość poszczególnych części zamówienia (art. 32 ust. 4 Pzp). Ponadto art. 32 ust.
2 wprost stanowi, iż zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów
ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości – a contrario w
każdym innym celu dzielenie zamówienia na części jest dopuszczalne o ile tylko jego
przedmiot jest podzielny (art. 83 ust. 2 Pzp). Podział tak rozumianego zamówienia na
części, udzielanie ich w dowolnej konfiguracji czy okresie, również w celu ich
odrębnego finansowania, jest w pełni dopuszczalny. Skoro zamawiający podaje
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w każdej jego
części oddzielnie, to względem takiej kwoty winny być oceniane przesłanki
unieważnienia postępowania w danej części zamówienia. Zamawiający tak jak w
przypadku zamówień niepodzielnych czy udzielanych w całości jedną umową, tak też
i w przypadku zamówień częściowych sumujących się do łącznej wartości
szacunkowej, może określić maksymalną kwotę, którą zamierza wydać, na każde
poszczególne zamówienie (część zamówienia). Nie ma żadnych podstaw prawnych
do żądania aby zamawiający sfinansował dane zamówienie (część zamówienia)
środkami, które zamierzał przeznaczyć na inne zamówienie tego typu. Inaczej: nie
widać podstaw do narzucania zamawiającemu obowiązku finansowania jednej
umowy, oszczędnościami poczynionymi na umowie innej. Przepisy ustawy nie
ograniczają swobody zamawiającego w zakresie wyboru sposobu finansowania
zamówień udzielanych w częściach, czy nawet w różnych okresach. Przepisy
zapewniają jedynie, aby do każdego tożsamego zamówienia stosowane przepisy
według wartości dla całości zamówień/zamówienia danego rodzaju.
Tym samym biorąc pod uwagę fakt, iż cena zaproponowane w ofercie odwołującego
jest o ponad 3000 zł wyższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w części I, zamawiający mógł unieważnić postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, a zarzut naruszenia
tego przepisu uznano za niezasadny.
Pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz zaniechania powiadomienia o takim wyborze Izba również uznała za
niezasadne. Aktualne brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp referuje do ceny
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną, dla unieważnienia postępowania
wystarczające jest więc stwierdzenie jaka jest cena najniższa. Wybór
najkorzystniejszej oferty nie zmieni cen ofert w postępowaniu zaproponowanych.
Ponadto nawet potwierdzenie tego typu zarzutów w związku z dyspozycją art. 102
ust. 2 Pzp nie mogłoby wpłynąć na zmianę zapadłego rozstrzygnięcia.
Odnosząc się do dowodów przedłożonych odwołującego Izba wskazuje, iż żadnego
z nich nie uwzględniła wydając orzeczenie. Jakiekolwiek dowody zmierzające do
wykazania realnych możliwości finansowych zamawiającego lub kształtu rynku
telekomunikacyjnego i spodziewanych trendów cenowych na nim panujących są z
wyżej opisanych powodów irrelewantne dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..................................
WYROK
z dnia 11 sierpnia 2010 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Netia
S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Wyższy Urząd Górniczy w
Katowicach
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Netia S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
sygn. akt KIO 1645/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Wyższy Urząd Górniczy w Katowicach, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
świadczenie kompleksowych usług telekomunikacyjnych w zakresie telefonii
stacjonarnej i dostępu do sieci Internet dla potrzeb urzędów górniczych wraz z
dzierżawą central telefonicznych oraz aparatów telefonicznych w wybranych
lokalizacjach, w podziale na zadania.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 25.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 59-095871
W dniu 22.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o unieważnieniu postępowania w części I zamówienia na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W dniu 01.08.2011 r. Netia S.A. w Warszawie (zwana dalej „Netia”) wniosła
odwołanie wobec ww. czynności zrzucając zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 91
ust. 1 , art. 92 ust. 1 i 2 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności odwołujący podniósł zarzut
zaniechania przez zamawiającego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej dla
części I zamówienia. Odwołujący wskazał, że dniu 22 lipca zamawiający przesłał za
pośrednictwem faksu wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu informację o
unieważnieniu postępowania. Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 1 w związku z art. 91
ust. 1 Pzp zamawiając najpierw dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, a
następnie niezwłocznie po jej wyborze zawiadamia jednocześnie wykonawców,
którzy złożyli oferty o tej okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający
zaniechał dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej ograniczając się jedynie do
przesłania informacji o unieważnieniu postępowania. W treści zawiadomienia o
unieważnieniu postępowania zawarta jest informacja wskazująca na
przeprowadzenie badania i oceny ofert. Zamawiający nie doręczył jednak
wykonawcom informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej o treści zgodniej z art. 92
ust. 1 ustawy. Informacja taka nie została również zamieszczona na stronie
internetowej zamawiającego zgodnie z treścią art. 92 ust. 2 ustawy. Zatem zgodnie z
literalnym brzmieniem tego przepisu zamawiający przed unieważnieniem
postępowania o zamówienie publiczne w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
zobowiązany jest przeprowadzić ocenę złożonych ofert i wskazać ofertę
najkorzystniejszą.
Odwołujący zarzucił również niezgodność z przepisami ustawy czynności
obejmującej unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp
zamawiający unieważnia postępowanie, gdy cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Zgodnie z treścią pisma z dnia 22 lipca br. kwota, jaką
zamawiający może przeznaczyć na realizację zamówienia w części I to 621.000,00
zł., zaś oferta Netii zawiera cenę w wysokości 624.198,24 zł. Tym samym środki
zabezpieczone przez Zamawiającego stanowią 99,5% oferty Netii. Zamawiający
podnosi faktycznie, iż nie może przeznaczyć dodatkowej kwoty w wysokości około
3.000 zł na sfinansowanie umowy z Netią.
Odwołujący zauważył, iż w przypadku unieważnienia postępowania to na
zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia zaistnienia jednej z przesłanek
określonych w art. 93 ust. 1 Pzp. To zamawiający bowiem wywodzi skutki prawne z
zaistnienia tych okoliczności. W niniejszym postępowaniu Zamawiający ograniczył
się do stwierdzenia, iż cena oferty Netii przekracza kwotę, jaką zamawiający
zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia. Trudno jednak założyć, iż przy tak
niewielkiej różnicy, zarówno wyrażanej w kwocie (ok. 3.000 zł), jak i w wartości
proporcjonalnej (0,5% oferty Netii) zamawiający faktycznie nie ma możliwości
zabezpieczenia realizacji tego zamówienia. Zamawiający w tym zakresie nie
przedstawił żadnych dowodów. Brak złożenia w tym zakresie dowodów przez
zamawiającego winien przesądzać o zakwestionowaniu zasadności unieważnienia
postępowania z powodu braku środków. Jeśli zamawiający nie udowodnił, że
zwiększenie kwoty, jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest
niemożliwe, to niedopuszczalne jest także zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Biorąc pod uwagę powyższe należy uznać, iż zamawiający nie udowodnił zaistnienia
przesłanki zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, a podane przez niego
uzasadnienie unieważnienia postępowania może mieć faktycznie charakter pozorny.
Dodatkowo, jako okoliczność istotną dla oceny niniejszej sprawy, wskazano, iż już na
tym etapie postępowania zakwestionować można konieczność przeznaczenia przez
zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych środków na realizację przedmiotowego
zamówienia, albowiem składane przez wykonawców oferty opierały się na
szacunkowych analizach wysokości przyszłego zapotrzebowania zamawiającego na
usługi telekomunikacyjne. W punkcie 3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(siwz) zamawiający wskazał, w celu umożliwienia przygotowania oferty, wyrażony w
minutach średni miesięczny ruch wychodzący z jego systemu telekomunikacyjnego.
Dane te, co oczywiste, mają charakter jedynie szacunkowy. Potwierdza to także
treść § 3 załączonego do siwz wzoru umowy. Tym samym wszelkie obliczenia na
temat wartości umowy zawieranej z wykonawcami także należy traktować, jako
szacunkowe. Rozliczanie usług będzie natomiast następowało o faktycznie
wykonane połączenia. Ponadto trudno zaprzeczyć możliwości pozyskania przez
zamawiającego dodatkowych środków w trakcie wykonywania kilkuletniej umowy.
Co równie istotne - we wzorze umowy załączonym do dokumentacji postępowania
zamawiający przewidział mechanizm postępujących w czasie upustów w zakresie
cen usług świadczonych przez wykonawcę. Zgodnie z § 4 ust. 2 wzoru umowy każde
obniżenie cen za minutę połączenia lub abonamentów w cennikach usług
telekomunikacyjnych, obowiązujących u Wykonawcy, powoduje obniżenie cen
wynikających z umowy oraz oferty Wykonawcy z dniem obowiązywania w/w cennika.
Wykonawca jest zobowiązany powiadomić Zamawiającego pisemnie o obniżeniu cen.
W orzecznictwie odnotowuje się, iż na rynku usług telekomunikacyjnych następuje
systematyczny istotny spadek cen stosowanych w opłatach za usługi
telekomunikacyjne. Potwierdzają to także raporty Urzędu Komunikacji Elektronicznej
wydawane w kolejnych latach. Tym samym wydaje się przesądzonym, iż ceny
świadczeń oferowanych przez Netię w tym postępowaniu będą malały z każdym
kolejnym rokiem.
Reasumując, wskazano, iż szacunkowy charakter ceny oferowanej przez Netię, a
także wpisany w urnowe mechanizm obniżenia cen oferowanych usług niewątpliwie
potwierdza, iż już na obecnym etapie zamawiający nie może podnosić tezy, iż nie
posiada zabezpieczonych środków na realizację przedmiotowej umowy.
Odwołujący zwrócił również uwagę, iż w niniejszym postępowaniu przedmiot
zamówienia podzielono na osiem części. W ogłoszeniu o zamówieniu określono
wielkość zamówienia na kwotę 1.126.000.00 zł. Oferta Netii, jak wskazano powyżej
zawierała cenę około 620 tyś. zł. Należy dodać, iż Zamawiający dokonał
unieważnienia postępowania w każdej z ośmiu części postępowania, przy czym w
przypadku pięciu z powodu braku wpłynięcia ofert.
Biorąc pod uwagę powyższe wskazać należy, iż zamawiający może doprowadzić do
unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy tylko wtedy, gdy
suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne pakiety (części)
przewyższa kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższą argumentację, także na tej podstawie należy
zakwestionować zasadność unieważnienia niniejszego postępowania. Zamawiający
faktycznie posiada zabezpieczone środki na wykonanie przedmiotowej umowy.
Na zakończenie wskazano, iż skoro celem organizowania przetargu jest udzielenie
zamówienia publicznego - nie jest możliwe unieważnienie postępowania bez
wskazania wystąpienia istotnej przyczyny, zwłaszcza w sytuacji, gdy cel ten jest
możliwy do osiągnięcia, a jedynie nie ma woli do zawarcia umowy. Tymczasem jak
wskazano powyżej, zamawiający ma faktyczną możliwość realizacji zamówienia, a
zastosowanie w tej sytuacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy byłoby rażącym naruszeniem
tego przepisu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest pomiędzy stronami sporny, a jej
okoliczności w zgodzie z rzeczywistością zostały przytoczone w odwołaniu, które
zostało zreferowane powyżej.
Zamawiający podał w rozdz. 3 dla Zadania 1 (I część zamówienia) specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) orientacyjną, średnią liczbę minut
poszczególnych połączeń, a także okres trwania umowy i ilość okresów
abonamentowych.
Ponadto zgodnie § 3 wzoru Umowy stanowiącego załącznik do siwz – wskazano, iż
podana w siwz liczba połączeń jest ilością szacunkową, a płatności przewidziano
według stawek za minutę poszczególnych rodzajów połączeń.
Zgodnie z pkt 8 Protokołu postępowania (Druk ZP-PN) zamawiający przed otwarciem
ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w części
I zamówienia – 621 000 zł, a także podał kwoty na sfinansowanie zamówienia w
częściach VI i VII. W częściach II, III, IV, V, VIII żadne oferty nie wypłynęły.
W wyliczeniu ogólnej ceny oferty Netii w odniesieniu do podanej w siwz ilości
okresów abonamentowych i ilości minut, wychodzi wartość 624 198 zł 24 gr
(606 648,96 na abonamenty i 17549,28 na szacunkowe minuty).
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert
zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia.
Natomiast według art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania
jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że
zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.
Dodatkowo wskazać należy, iż zgodnie art. 32 ust. 1 Pzp podstawą ustalenia
wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez
podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.
Ponadto zgodnie z ust. 2 zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania
przepisów ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości, a według
ust. 4 tego przepisu jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert
częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi
przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna wartość
poszczególnych części zamówienia.
Przy czym art. 83 ust. 2 Pzp stanowi, iż zamawiający może dopuścić możliwość
złożenia oferty częściowej, jeżeli przedmiot zamówienia jest podzielny
Przystępując do rozpatrzenia zarzutu niezgodnego z przepisami unieważnienia
postępowania, Izba generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a
nawet całego porządku prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć
stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały
się naturze stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Co
do zasady więc, to strony umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle
zechcą do niej przystąpić. Wyrażając powyższe bardziej potocznie: strony umowy
odpowiednio decydują, co chcą kupić lub sprzedać, i za jaką kwotę.
Jak wskazuje ww. przepis kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje
ograniczeń wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności
ograniczeniom takim podlegały będą zamówienia publiczne regulowane w
przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana jest jako lex specialis w stosunku
do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego generalnie regulującego
problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw. z art. 2 pkt 13
Pzp, ew. art. 14 i 139 ust. 1 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym
zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia
przygotowywane i przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w
szczególności przedmiot zamówienia nie będzie opisany w sposób, który mógłby
utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w istocie proceduralnych,
zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg materialnoprawnych
ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie decydował o swoim
przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego realizacji, etc..) oraz
przede wszystkim o kwocie jaką zamierza wydać na jego zakup. Jeżeli kwota taka
nie będzie odpowiadała realiom rynkowym lub przez odzwierciedlenie jej w cenach
ofert, regulacjom dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji lub rażąco niskiej
ceny, zamawiający ryzykuje, iż zamówienia w tej cenie w ogóle nie uzyska. Inaczej:
kwota, którą zamierza wydać na zamówienie jest względnie ograniczana od dołu
przez regulację art. 89 ust 1 pkt 3 i 4 Pzp, nie ma jednak żadnych podstaw i regulacji
aby wskazać zamawiającemu jaką cenę powyżej tego poziomu na swoje zamówienie
powinien wydać (poza przepisami regulującymi system finansów publicznych i
gospodarowanie środkami publicznymi, co jest jednak poza zakresem kognicji Izby).
Organy orzekające w przedmiocie prawidłowości stosowania przepisów ustawy nie
mają żadnych podstaw prawnych, aby nakazać zamawiającemu wydanie na
sfinansowanie zamówienia kwotę wyższą niż zamierzał na zamówienie przeznaczyć.
Możliwe jest stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy (zwłaszcza jej zasad) w
odniesieniu do określonych działań czy zaniechań zamawiającego i unieważnienie
postępowania obarczonego takimi wadami, nie jest natomiast uprawnione
zadecydowanie za zamawiającego co chce zakupić oraz w jaki sposób (np. ile
maksymalnie ma wydać na dane zamówienie).
Powyższej dyskrecjonalnej władzy zmawiającego w przedmiocie określenia kwoty
jaką przeznaczy na sfinansowanie określonego zamówienia w żadnym razie nie
ograniczają powołane wyżej przepisy art. 86 ust. 3 i 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Przepisy te ustanawiają proceduralne ograniczenie arbitralności zamawiającego w
określeniu kwoty, którą chce/zamierza wydać na sfinansowanie zamówienia na
etapie oceny ofert i unieważnienia postępowania w odniesieniu do tej kwoty.
Zamawiający jest związany kwotą, którą zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp podał przed
otwarciem ofert tylko niejako „od dołu”, tzn. nie może w celu uzasadnienia
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazać innej,
niższej kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i tym
samym zobowiązany jest udzielić zamówienia wykonawcy, który zaoferował cenę
mieszczącą się w kwocie pierwotnie podanej. Może natomiast dowolnie, co
najwyższej ograniczany przez odrębne przepisy dotyczące jego działalności,
podnosić wskazaną przez siebie kwotę i nie unieważniać w takiej sytuacji
postępowania. Zastrzeżenie poczynione w ww. przepisie: „chyba że zamawiający
może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty”, należy interpretować jak
okres warunkowy odnoszący się nie do hipotetycznych możliwości finansowych
zamawiającego, ale do jego decyzji w przedmiocie zwiększenia środków, które chce
wydać na sfinansowanie zamówienia.
Prezentowana przez odwołującego interpretacja art. 93 ust. 1 pkt 4 i rozumienia
wskazanej tam możliwości podniesienia kwoty na sfinansowanie zamówienia jest nie
do utrzymania w świetle całokształtu regulacji ustawowej. Postulowanie w tym
przypadku badania rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego jest
niedopuszczalne i prowadziłoby do niedających się pogodzić z nakazem utrzymania
racjonalności zrekonstruowanych w procesie wykładni norm prawnych. Badanie
budżetu zamawiającego, nakazywanie dokonania mu jakichkolwiek przesunięć w
budżecie, czy dokonania jednych zakupów kosztem drugich, albo nakazywanie mu
wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na coś innego lub którą
zamierzał zaoszczędzić, nie znajduje oparcia w przepisach. Ponadto nie sposób
byłoby wyznaczyć granicy takiej ingerencji w „możliwości” finansowe zamawiającego.
W każdym przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, którą
zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i którą podał
przed otwarciem ofert, przesłanka do unieważnienia postępowania na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 4 Pzp zachodzi i tylko wolą zamawiającego pozostaje czy z niej
skorzysta, czy też zechce na sfinansowanie zamówienia przeznaczyć kwotę większą
niż pierwotnie planował. Wykonawcy przy tym nie mają żadnej materialnoprawnej
podstawy, aby domagać się powyższego od zamawiającego. Jak już wskazano,
decyzja, co do podniesienia kwoty, którą chce wydać na zakup określonego
przedmiotu zamówienia mieści się w dyskrecjonalnej władzy zamawiającego. Jak
słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2011 r.,
sygn. akt KIO/UZP 315/10 „prawo roszczenia wykonawcy do pozytywnego
zakończenia postępowania zatrzymuje się na kwocie podanej na otwarciu ofert przez
zamawiającego. Gwarancyjna rola kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia ma ten skutek, iż jest ona kwotą minimalną,
gwarantującą przejrzystość postępowania i chroniącą interesy wykonawców”.
Interpretacja przepisu prezentowana przez odwołującego właściwie przekreśliłaby
sens i cel podawania przed otwarciem ofert kwoty, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, skoro dla unieważnienia postępowania i
tak istotne byłoby jedynie ustalanie i dowodzenie rzeczywistych możliwości
finansowych zamawiającego.
Wykonawcy mogą ewentualnie, w stosownych terminach zakwestionować jedynie
kwotę, którą zamawiający podał przed otwarciem ofert jako rażąco zaniżoną w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Kwota taka co prawda nie musi być
identyczna z wartością szacunkową zamówienia, którą zamawiający przed
wszczęciem postępowania ustalił (plus VAT) – zamawiający może spodziewać się, iż
na skutek działania rynkowych mechanizmów konkurencyjnych uzyska zamówienie
za kwotę niższą. Jak już wskazano sprawą zamawiającego pozostaje ile na dane
zamówienie może/chce wydać. Jednakże kwota ta równocześnie nie może być
zaniżona w stosunku do realnej wartości zamówienia jedynie w celu wykreowania
sytuacji, w której przesłanka unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 3 pkt 4 Pzp
praktycznie zawsze się ziści, a zamawiający będzie miał możliwość dowolnego
unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. Tego typu działanie
zamawiającego praktycznie uniemożliwiałoby i przekreślałoby opisany wyżej cel
podawania kwoty, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i jako
takie na zasadzie art. 5 K.c. nie mogłoby być uznane za korzystanie z
przysługującego prawa i nie korzystałoby z ochrony.
Przy czym w przedmiotowym przypadku abstrahując nawet od terminów na
kwestionowanie takiej kwot, jej realność i rzetelność potwierdzana jest cenami ofert
złożonych w postępowaniu (np. odwołującego), które od podanej przed otwarciem
ofert kwoty na sfinansowanie zamówienia nie odbiegają.
Na powyższą interpretację ww. przepisu ustawy wskazują nie tylko przytoczone
wyżej zasady porządku prawnego ale również geneza regulacji w tym przedmiocie,
zmierzająca jednocześnie do zabezpieczenia wykonawców przed dowolnością
zamawiającego w objawianiu kwoty, którą zamierza wydać na zamówienie już po
zapoznaniu się z cenami ofert (wprowadzenie regulacji art. 86 ust. 3 Pzp, której
brakło przed wejściem w życie Pzp), a z drugiej strony zabezpieczeniem
racjonalności i jednoczesnym utrzymaniem swobody zamawiającego w kształtowaniu
własnych wydatków (ostatnia nowelizacja art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp przez
sprecyzowanie relacji z przepisem art. 86 ust. 3).
Dla wyczerpania całości zagadnień związanych z przedmiotowym stanem
faktycznym należy odnieść się również do podnoszonych przez odwołującego
okoliczności związanych z rozliczeniem i szacunkową wielkością przedmiotowego
zamówienia oraz jego podziałem na części.
Odnośnie pierwszej kwestii stwierdzić należy, iż świetle postanowień siwz i wzoru
umowy zamawiający rzeczywiście nie wie jakie kwoty po rozliczeniu całości usługi
zapłaci ostatecznie z tytułu jej wykonania. Powyższe nie zmienia jednak zakresu
wycenienia przedmiotu zamówienia przyjętego do oszacowania przez
zamawiającego w siwz, a także przez wykonawców w ofertach. Tego typu
szacunkowa wielkość przedmiotu zamówienia oraz wyliczona względem niego
wartość kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia musiała zostać przyjęta. Względem takiego idealnego odnośnika, w celu
porównania i oceny należało również na chwilę obecną wyliczyć globalną cenę
oferty. We wszystkich rozliczanych niejako „obmiarowo” zamówieniach konieczne
jest przyjęcie jakiejś jednej, idealnej, tzn. odnoszącej się do jakiegoś szacunkowego
zakresu zamówienia, obowiązującej na chwilę obecną, wartości zamówienia i
odnoszącej się do tego ceny ofertowej. Zakresem zamówienia, do którego w
rozpatrywanym przypadku należy odnieść kwotę, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i konsekwentnie ceny ofertowe jest liczba
minut oraz okresów abonamentowych podana przez zamawiającego w opisie
przedmiotu zamówienia. Właśnie z porównania tych idealnych wartości wynika, iż
cena oferty przekracza kwotę przewidzianą na jego sfinansowanie.
Przykładem ilustrujących powyższy mechanizm jest kosztorysowe rozliczenie robót
budowlanych. Strony tego typu umowy, co prawda umawiają się nie o cenę globalną,
ale o ceny jednostkowe, które zostaną wykorzystane do wyliczenia wynagrodzenia
końcowego na podstawie obmiaru rzeczywiście wykonanych robót. Jednakże w
przypadku zamówienia publicznego przyjętą ceną oferty jest cena wynikająca z
kosztorysu, a nie cena poszczególnych elementów zamówienia. W przypadku
wynagrodzenia kosztorysowego, tak samo jak w przypadku niniejszego zamówienia,
nie sposób przyjąć i podać kwot na sfinansowanie zamówienia na jego poszczególne
elementy, które składają się na jego nierozerwalną całość. Wartość zamówienia i
oferty należało więc ustalać w odniesieniu do podanej w siwz szacunkowej ilości
minut oraz wynikającej z siwz ilości okresów abonamentowych. Zresztą na
marginesie Izba zauważa, iż w ofercie odwołującego cena minuty połączeń
odgrywała marginalną rolę - realny koszt usługi został przerzucony do stałych opłat
abonamentowych.
W następnej kolejności, odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego
możliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, tylko
w wypadku, gdy suma cen najkorzystniejszych ofert złożonych na poszczególne
części zamówienia przewyższa kwotę, którą zamawiający mógł przeznaczyć na
sfinansowanie całego zamówienia, Skład orzekający Izby stanowiska tego nie
podziela.
Należy przy tym podkreślić znaczenie przepisów ustawy odnoszących się do
podziału zamówienia na części i właściwie zrekonstruować znaczenie takiego
podziału w ich świetle. Każde część zamówienia w przedmiocie której zawierana jest
odrębna umowa o jej wykonanie staje się odrębnym zamówieniem w sensie
zobowiązaniowym, a w związku z jego oddzieleniem od innych zamówień tego typu,
również rzeczowym. Określanie zamówień udzielanych odrębnie mianem jednego
zamówienia udzielanego w częściach służy jedynie zabezpieczeniu przed celowym
obniżaniem wartości zamówień (przez ich podział), tak aby nie przekraczały wartości
progowych w ustawie wskazanych - jeżeli zamawiający dopuszcza możliwość
składania ofert częściowych albo udziela zamówienia w częściach, z których każda
stanowi przedmiot odrębnego postępowania, wartością zamówienia jest łączna
wartość poszczególnych części zamówienia (art. 32 ust. 4 Pzp). Ponadto art. 32 ust.
2 wprost stanowi, iż zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów
ustawy dzielić zamówienia na części lub zaniżać jego wartości – a contrario w
każdym innym celu dzielenie zamówienia na części jest dopuszczalne o ile tylko jego
przedmiot jest podzielny (art. 83 ust. 2 Pzp). Podział tak rozumianego zamówienia na
części, udzielanie ich w dowolnej konfiguracji czy okresie, również w celu ich
odrębnego finansowania, jest w pełni dopuszczalny. Skoro zamawiający podaje
kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w każdej jego
części oddzielnie, to względem takiej kwoty winny być oceniane przesłanki
unieważnienia postępowania w danej części zamówienia. Zamawiający tak jak w
przypadku zamówień niepodzielnych czy udzielanych w całości jedną umową, tak też
i w przypadku zamówień częściowych sumujących się do łącznej wartości
szacunkowej, może określić maksymalną kwotę, którą zamierza wydać, na każde
poszczególne zamówienie (część zamówienia). Nie ma żadnych podstaw prawnych
do żądania aby zamawiający sfinansował dane zamówienie (część zamówienia)
środkami, które zamierzał przeznaczyć na inne zamówienie tego typu. Inaczej: nie
widać podstaw do narzucania zamawiającemu obowiązku finansowania jednej
umowy, oszczędnościami poczynionymi na umowie innej. Przepisy ustawy nie
ograniczają swobody zamawiającego w zakresie wyboru sposobu finansowania
zamówień udzielanych w częściach, czy nawet w różnych okresach. Przepisy
zapewniają jedynie, aby do każdego tożsamego zamówienia stosowane przepisy
według wartości dla całości zamówień/zamówienia danego rodzaju.
Tym samym biorąc pod uwagę fakt, iż cena zaproponowane w ofercie odwołującego
jest o ponad 3000 zł wyższa od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w części I, zamawiający mógł unieważnić postępowanie o
udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, a zarzut naruszenia
tego przepisu uznano za niezasadny.
Pozostałe zarzuty odwołania dotyczące zaniechania wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz zaniechania powiadomienia o takim wyborze Izba również uznała za
niezasadne. Aktualne brzmienie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp referuje do ceny
najkorzystniejszej oferty lub oferty z najniższą ceną, dla unieważnienia postępowania
wystarczające jest więc stwierdzenie jaka jest cena najniższa. Wybór
najkorzystniejszej oferty nie zmieni cen ofert w postępowaniu zaproponowanych.
Ponadto nawet potwierdzenie tego typu zarzutów w związku z dyspozycją art. 102
ust. 2 Pzp nie mogłoby wpłynąć na zmianę zapadłego rozstrzygnięcia.
Odnosząc się do dowodów przedłożonych odwołującego Izba wskazuje, iż żadnego
z nich nie uwzględniła wydając orzeczenie. Jakiekolwiek dowody zmierzające do
wykazania realnych możliwości finansowych zamawiającego lub kształtu rynku
telekomunikacyjnego i spodziewanych trendów cenowych na nim panujących są z
wyżej opisanych powodów irrelewantne dla rozstrzygnięcia zarzutu naruszenia art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..................................