Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1647/11

WYROK
z dnia 16 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez
Jarosława Grzegorza Głowackiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Fordewind Głowacki Jarosław Grzegorz w postępowaniu prowadzonym przez Skarb
Państwa - Centralną Komisję Egzaminacyjną w Warszawie,

orzeka:
1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Jarosława Grzegorza Głowackiego prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Fordewind Głowacki Jarosław Grzegorz i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Jarosława Grzegorza Głowackiego
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Fordewind Głowacki Jarosław
Grzegorz tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

sygn. akt KIO 1647/11

UZASADNIENIE

Zamawiający, Skarb Państwa - Centralna Komisja Egzaminacyjna w Warszawie,
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na świadczenie usług w zakresie organizacji szkoleń dla
pracowników i współpracowników systemu egzaminów zewnętrznych w 2011 r..
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 03.05.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 85-139487

W dniu 21.07.2011 r. zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego rozstrzygnięciu, tj. o wynikach oceny ofert i wyborze
najkorzystniejszej oferty.

W dniu 01.08.2011 r. p. Jarosław Grzegorz Głowacki prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą Fordewind Głowacki Jarosław Grzegorz (dalej „Fordewind”)
wniósł odwołanie od czynności zamawiającego polegających na zaniechaniu
odrzucenia ofert następujących wykonawców, pomimo posiadania wpisu do rejestru
organizatorów turystyki i pośredników turystycznych, z naruszeniem art. 89 ust 1 pkt
2 i 8 oraz art. 7 ust. 1 ustawy, z zastrzeżeniem art. 26 ust. 4 ustawy:
1. WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej,
5. Instytut Szkoleń i Analiz Gospodarczych S.A.,

6. APEXnet Centrum Szkoleń Administracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała.
Monika Sacewicz;
oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, z naruszeniem art. 91 ust. 1 oraz
art. 7 ust. 3 Pzp.
Odwołujący wniósł o unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejsze, dokonanie
ponownego badania i oceny ofert, a także pominięcie przy czynności badania i oceny
ofert, ofert wykonawców, którzy nie wyrazili zgodny na przedłużenie terminu
związania ofertą:
1. Holiday Travel Sp. z o.o,
2. Nobell Congressing Sp. z o.o.
Wniósł również dokonanie odrzucenia ofert następujących wykonawców, chyba że
oferty te nie podlegają ocenie, z uwagi na nie wyrażenie zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą:
1. WAKE UP- szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. 4) Young Digital Planet S.A. Ogólnopolska Fundacja Edukacji
Komputerowej,
5. Instytut Szkoleń i Analiz Gospodarczych S.A.,
6. APEXnet Centrum Szkoleń Administracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała.
Monika Sacewicz;
a także o dokonanie wyboru oferty Fordewind jako najkorzystniejszej.

Odwołujący wskazał, iż posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku
zaniechań zamawiającego jego interes w uzyskaniu zamówienia poniósł szkodę.
Oferta odwołującego została sklasyfikowana na dziewiątym miejscu, lecz gdyby
zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy, nie wybrałby jako
najkorzystniejszej oferty firmy Instytut Szkoleń i Analiz Gospodarczych S.A. oraz
odrzuciłby oferty sześciu wykonawców i nie uwzględniłby przy wyborze oferty
najkorzystniejszej dwóch innych ofert, względem których termin związania ofertą
minął. Zatem, gdyby zamawiający podejmował czynności zgodne z przepisami
ustawy, odwołujący nie zostałby bezprawnie pozbawiony możliwości uzyskania

przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla
zamawiającego warunkach.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż ustawa precyzuje warunki udziału w
postępowaniu, jakie spełniać winien wykonawca ubiegający się o udzielenie
zamówienia publicznego. Dopełnieniem regulacji ustawowych są przepisy
rozporządzenia o dokumentach, które je precyzują i uzupełniają. Opisując sposób
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający, działając w
granicach art. 22 ust. 1 ustawy, definiuje cechy podmiotu (właściwości wykonawcy),
jakie są niezbędne dla uznania, że wykonawca jest zdolny do wykonania
zamówienia, że daje gwarancję wiarygodności, oraz że działania zgodnie i w
granicach prawa. W przypadku postępowań powyżej progów unijnych (analogicznie
jak w analizowanym postępowaniu) zamawiający jest zobowiązany żądać
dokumentów podmiotowych, w każdym przypadku wymaganym przepisami prawa.
Warunki określone w art. 22 ust. 1 Pzp nie mają jednolitego charakteru. Są wśród
nich zarówno takie, których treść wyznaczył ustawodawca normatywnie, jak i takie,
które w zależności od konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wymagają dookreślenia przez organizatora przetargu (zamawiającego).
Spośród cech, którymi winni wykazywać się uczestnicy postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jedynie te, które zostały wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp, mają treść obiektywną, w tym znaczeniu, że nie zmienia się w
zależności od konkretnego przypadku. Zawsze bowiem wykonawca winien być
uprawniony do prowadzenia danej działalności lub dokonywania danej czynności,
jeśli przepisy ustawowe nakazują posiadanie takich uprawnień1.
Warunek udziału w postępowaniu, jaki wymienia art. 22 ust. 1 Pzp, związany jest z
posiadaniem przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie wymaganych
uprawnień do określonej działalności lub czynności wchodzącej w zakres przedmiotu
zamówienia. Zamawiający, w przypadku, gdy ustawy nakładają obowiązek uzyskania
uprawnień do wykonywania danej działalności lub czynności, powinien postawić
warunek posiadania takich uprawnień. Prawny wymóg uzyskania koncesji, zezwoleń,
licencji czy zgód itd. do podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej jest
wyrazem reglamentacyjnej działalności państwa w stosunku do mającej rangę
zasady konstytucyjnej swobody działalności gospodarczej wprowadzonej art. 20

Konstytucji RP. Zgodnie z nią wykonywanie działalności gospodarczej jest wolne dla
wszystkich, na równych zasadach. Ograniczenie wolności działalności gospodarczej
jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes
publiczny (art. 22 i 31 Konstytucji RP). Rozwinięcie konstytucyjnej wolności
działalności gospodarczej znajduje wyraz w ustawie z dnia 2 lipca 2004 r. o
swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095
z późn. zm.), która w art. 6 ust. 1 stanowi, iż podejmowanie, wykonywanie i
zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach,
z zachowaniem warunków określonych przepisami prawa. Ustawa o swobodzie
działalności gospodarczej stanowi, iż podmioty mogą realizować przysługujące im
prawo do wolnego prowadzenia działalności gospodarczej po uzyskaniu wpisu do
rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym albo do Ewidencji
Działalności Gospodarczej (art. 14) oraz dodatkowo - w przypadku niektórych
rodzajów działalności - po uzyskaniu wpisu do rejestru działalności regulowanej.
Przez „uprawnienia" należy więc rozumieć w szczególności koncesje na
prowadzenie danej działalności, jak też zezwolenia i licencje wymagane przepisami
ustaw regulujących dany obszar życia społecznego, działalność regulowaną w
rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wymagającą
uzyskania wpisu w odpowiednim rejestrze. Tym samym zawarte w §1 ust. 1 pkt 1
Rozporządzenia o dokumentach wyrazy „koncesja, zezwolenie lub licencja" należy
traktować jako przykładowe.
Ponadto, z powyższego wynika jednocześnie, że treść art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy
nakłada na zamawiającego obowiązek badania, czy do wykonania określonego
zamówienia, ustawy wymagają posiadania stosownych uprawnień, zezwoleń,
wpisów etc, a następnie zweryfikowania czy wykonawcy posiadają wymagane
uprawnienia. Brak takich działań, może być uznany za zaniechanie zamawiającego
naruszające uczciwą konkurencję (w skutkach poprzez dopuszczenie podmiotów,
które nie mogą wykonywać danej działalności bez spełnienia określonych
przesłanek), w przeciwieństwie do wymogu przedstawienia dokumentów
potwierdzających np. odpowiedni wpis do rejestru, który to obowiązek wynika z mocy
powszechnie obowiązujących przepisów i nie może być uznany za naruszający
równe traktowanie wykonawców.

Odwołujący nie podnosząc na tym etapie postępowania uchybienia zamawiającego
na etapie konstruowania siwz i błędnego sformułowania warunków udziału w
postępowaniu, poprzez żądanie określonych dokumentów z pominięciem wymogu
posiadania przez wykonawców wpisu do rejestru organizatorów turystyki i
pośredników turystycznych (co w postępowaniach powyżej „progów unijnych" jest
obowiązkiem), na etapie weryfikacji ofert, zamawiający powinien wyjaśnić (pomimo
złożonego oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku
podstaw do wykluczenia), czy każdy z podmiotów, który złożył ofertę jest w stanie
zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, zrealizować
przedmiotowe zamówienie.
W myśl art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 2004 r. o usługach turystycznych,
działalność gospodarcza w zakresie organizowania imprez turystycznych oraz
pośredniczenia na zlecenie klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług
turystycznych jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2
lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej i wymaga uzyskania wpisu w
rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych (dalej: "rejestr").
W celu prawidłowego wyjaśnienia znaczenia ww. przepisów, należy odwołać się do
wyroku z dnia 30 czerwca 2008 r. Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w
Warszawie Sygn. VI S.A./Wa 645/08. W rozpatrywanej sprawie Sąd podjął się
rozstrzygnięcia kluczowego zagadnienia, jakim było stwierdzenie, że świadczone
usługi można zakwalifikować jako działalność gospodarczą w zakresie
organizowania imprez turystycznych. Jak stanowi przepis art. 4 ust. 1 ustawy o
usługach turystycznych, działalność gospodarcza polegająca na organizowaniu
imprez turystycznych oraz pośredniczeniu na zlecenie klientów w zawieraniu umów o
świadczenie usług turystycznych wymaga uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów
turystyki i pośredników turystycznych prowadzonym przez marszałka województwa.
W tej sytuacji, aby prawidłowo zastosować normę prawną przewidzianą we
wskazanym przepisie art. 4 ust. 1 cyt. ustawy, należy jednoznacznie ustalić zakres
pojęć składających się na definicję "organizowania imprez turystycznych".
Wobec powyższego, należy posłużyć się przede wszystkim słowniczkiem
stosownych pojęć ustawowych, zawartym w art. 3 ustawy o usługach turystycznych.
Należy zwrócić uwagę, iż organizowaniem imprez turystycznych, zgodnie z art. 3 pkt
4 ww. ustawy, jest przygotowywanie lub oferowanie, a także realizacja imprez

turystycznych. Z kolei, jak zdecydował ustawodawca, imprezę turystyczną stanowią
co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące jednolity program i objęte wspólną
ceną, jeżeli usługi te obejmują nocleg i trwają ponad 24 godziny albo jeżeli program
przewiduje zmianę miejsca pobytu (vide: art. 3 pkt 2 ustawy). Zgodnie zaś z art. 3 pkt
1 w zw. z art. 3 pkt 9 i 10 ustawy o usługach turystycznych, usługami turystycznymi
są usługi przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługi świadczone
turystom, tj. osobom podróżującym do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla których celem podróży
nie jest podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i którzy korzystają z
noclegu przynajmniej przez jedną noc lub odwiedzającym, tj. osobom podróżującym
do innej miejscowości poza swoim stałym miejscem pobytu oraz niekorzystających z
noclegu.
Zdaniem Sądu, zorganizowanie przez przedsiębiorcę obozu wypoczynkowego dla
dzieci i młodzieży było rodzajem imprezy turystycznej, albowiem strona świadczyła
przynajmniej dwie usługi turystyczne (usługa transportowa oraz usługa noclegowa)
tworzące jednolity program, które niewątpliwie objęte były wspólną ceną i
obejmowały nocleg. W konsekwencji Sąd przyjął, że prowadzona przez stronę
działalność gospodarcza, polegająca na organizowaniu obozów wypoczynkowych
bez właściwego wpisu do rejestru organizatorów turystyki narusza przepis art. 4 ust.
1 ustawy o usługach turystycznych.
Odnosząc powyższe ustalenia Sądu, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia
przewidzianego w niniejszym postępowaniu, odwołujący zauważył, iż z pewnością
mamy do czynienia z imprezą turystyczną (będą świadczone co najmniej dwie usługi
turystyczne), świadczoną turystom, a całość jest objęta wspólną ceną i tworzy
jednolity program. W konsekwencji należy dojść do wniosku, iż nie ma możliwości
realizacji przedmiotowej usługi, przewidzianej przez zamawiającego, bez posiadania
odpowiedniego wpisu do rejestru.
Powyższe stanowisko i interpretacja zgodna jest również z oceną Ministerstwa
Sportu i Turystyki, tj. urzędu, do którego kompetencji przypisane jest zapewnienie
obsługi Ministra Sportu i Turystyki kierującego działem administracji rządowej, jakim
jest turystyka.
Przedstawiona przez odwołującego analiza miała udowadniać, iż powoływane
przepisy powodują konieczność i obowiązek badania przez zamawiającego, czy

wykonawcy odpowiedni wpis do rejestru posiadają. W konsekwencji, czy
rzeczywiście spełniają warunek posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, oraz czy złożone przez nich oświadczenia nie świadczą, iż złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania lub mogące mieć
wpływ na taki wynik. Zaniechanie powyższych czynności stanowi istotne naruszenie
przepisów obowiązującego prawa, powoduje nierówne traktowanie wykonawców i
narusza zasadę uczciwej konkurencji.
Ponadto odwołujący wskazał, że dnia 21 lipca 2011 r. zamawiający zwrócił się do
wykonawców, biorących udział w postępowaniu, z wnioskiem o wyrażenie zgodny na
przedłużenie terminu związania ofertą. Odwołujący zwrócił się z wnioskiem do
Zamawiającego o udostępnienie informacji o wystosowanych przez wykonawców
odpowiedziach, lecz jeszcze nie posiada pełnej informacji na ten temat. Powziął
jednak z niezależnych źródeł informację, że co najmniej dwaj nw. wykonawcy:
1) Holiday Travel Sp. z o. o.
2) Nobell Congressing Sp. z o.o.
nie przekazali stosownych zgód. Zatem, przy ponownym dokonaniu czynności
badania i oceny ofert, zamawiający obowiązany jest do pominięcia ofert tych
wykonawców, jako niewiążących.


Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.

W pkt 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) wskazano, iż
przedmiotem zamówienia jest przeprowadzenie szkoleń o zasięgu ogólnopolskim
mających na celu m.in. doskonalenie systemu egzaminów zewnętrznych.
Szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia został określony w załączniku nr 2
(cz. a i b) do siwz.
Zgodnie z ww. dokumentami przewidziano realizację szkoleń w podanych
lokalizacjach dla (maksymalnie) 10 000 osób. W tym wykonawca winien

zagwarantować miejsce szkolenia (Centrum Konferencyjne lub hotel) oddalone nie
więcej niż 5 km od dworca głównego PKP lub PKS każdego miasta (pkt 1.1 zał. 2). A
także w wypadku zapotrzebowania przy danym szkoleniu zamówienie obejmowało
również nocleg w pokojach (pkt 1.6) oraz zgodnie z zamówieniem, transport
uczestników z punktu zbiorczego i do punktu zbiorczego z miejsca wydarzenia (pkt
1.7), a także materiały szkoleniowe (pkt 1.8). Przedmiot zamówienia obejmował
przeprowadzenie szkoleń i zagwarantowanie prowadzących, tzw. trenerów (pkt 2).
W ramach warunków udziału w postępowaniu, ich opisie i katalogu dokumentów
wymaganych na ich potwierdzenie, w pkt 6 i 7 siwz, zamawiający nie wskazał
obowiązku posiadania wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych ani nie żądał przedłożenia dokumentu taki wpis potwierdzającego.
Zamawiający nie dostarczył do Izby, zarówno przed rozprawą, jak i nie okazał w jej
trakcie, ofert wykonawców, których dotyczą zarzuty odwołania. Jednakże w związku
z niespornym stanem faktycznym sprawy, Izba w ramach swoich ustaleń poprzestała
na zgodnym oświadczeniu stron, iż wskazani w odwołaniu wykonawcy nie przedłożyli
zaświadczeń lub odpisów z rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych, złożyli natomiast wymagane przez zamawiającego oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W związku z niespornym i
niebudzącym wątpliwości Izby stanem faktycznym w tym zakresie, Izba uznała za
niecelowe odraczanie rozprawy w celu przeprowadzenia dowodu z ofert
wykonawców na powyżej wskazaną okoliczność.
Jak wynika z dokumentacji postępowania dostarczonej do Izby, wykonawcy:
Management Consulting Sp. z o.o., Konsorcjum: Business Center 1 Anna Kępka i
Anwix Sp. z o.o., Konsorcjum: Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja
Edukacji Komputerowej, Instytut Szkoleń i Analiz Gospodarczych S.A., APEXnet
Centrum Szkoleń Administracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała. Monika Sacewicz,
przedłużyli termin związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia
21.07.2011 r. i pozostawali swoimi ofertami związani. Terminu związania ofertą nie
przedłużyli wykonawcy: WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja
Chylińska, Holiday Travel Sp. z o. o. i Nobell Congressing Sp. z o.o.
Izba nie uwzględniała i nie oceniała w charakterze dowodów przedstawione przez
odwołującego:

− pismo odwołującego z dnia 18.02.2011 r. skierowane do Departamentu
Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie, w którym
przedstawiono pytanie: czy organizacja konferencji zawierająca w swym
zakresie usługę hotelową (usługa gastronomiczna, usługa noclegowa,
wynajem Sali konferencyjnej) oraz usługę transportową (dowód uczestników z
miejsca wskazanego przez zamawiającego) stanowi imprezę turystyczną?
− pismo Departamentu Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie z
dnia 25.02.2011 r., w którym odpowiadając na powyższe pytanie wskazano,
że uczestnicy spotkań, konferencji i szkoleń, którzy uczestniczą w nich w
związku z wykonywaniem obowiązków służbowych są turystami w rozumieniu
literalnie wykładanych przepisów ustawy o usługach turystycznych, gdyś
celem ich pobytu w odwiedzanej miejscowości nie jest podjecie stałej pracy
− pismo odwołującego z dnia 02.03.2011 r. skierowane do Departamentu
Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie, w którym
przedstawiono pytanie: czy przedsiębiorcy świadczący usługi hotelarskie, nie
posiadający wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych, posiadają uprawnienia do organizacji imprez turystycznych,
polegających na organizacji konferencji zawierających w swym zakresie
usługę hotelową (usługa gastronomiczna, usługa noclegowa, wynajem Sali
konferencyjnej) oraz usługę transportową (dowód uczestników z miejsca
wskazanego przez zamawiającego).
− pismo Departamentu Turystyki Ministerstwa Sportu i Turystyki w Warszawie z
dnia 14.03.2011 r., w którym odpowiadając na powyższe pytanie wskazano, iż
przedsiębiorcy nie posiadający wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i
pośredników turystycznych, nie posiadają uprawnienia do organizacji imprez
turystycznych w rozumieniu przepisów ustawy o usługach turystycznych,
przedłożonych na okoliczność w jaki sposób przepisy ustawy interpretuje oraz
opisany w pytaniach stan faktyczny ocenia minister (lub jego służby) w sprawach
turystyki właściwy, przyjmując jednocześnie jego stanowisko do wiadomości.
Nie uwzględniono w charakterze dowodów również:
− fragment siwz dla przetargu „na świadczenie usług hotelarskich,
gastronomicznych, wynajmu sal z wyposażeniem, usług tłumaczenia,

sporządzania stenopisów oraz transportu osób na potrzeby Krajowego
Ośrodka EFS w latach 2011-2012” prowadzonego przez Centrum Projektów
Europejskich w Warszawie,
− odpis z księgi ewidencyjnej - rejestru organizatorów turystyki i pośredników
turystycznych z 01.09.2010 r. potwierdzający, iż Fordewind w rejestrze
figuruje.
jako zbędnych dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania i dowodzących jedynie
praktyki CPE oraz posiadania wpisu do ww. rejestru przez odwołującego.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp, zgodnie z którym środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy,
uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w
uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący
zakwestionował możliwość udzielenia zamówienia wszystkim wykonawcom, którzy
złożyli korzystniejsze odeń oferty, czym zabezpiecza swój interes w uzyskaniu
zamówienia. Natomiast szkoda, którą może ponieść w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy pozostaje w bezpośrednim związku z owym
naruszeniem, tzn. polega na pozbawieniu wykonawcy danego zamówienia.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 22 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z postępowania o udzielenie
zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy (pkt 3) złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania oraz (pkt 4) nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto art. 22 ust. 1 pkt 1 stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do

wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania.
Według art. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o usługach turystycznych (Dz. U. z
2004 r. Nr 223, poz. 2268 z zm.), ustawa ta określa warunki świadczenia przez
przedsiębiorców usług turystycznych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a także
za granicą, jeżeli umowy z klientami o świadczenie tych usług są zawierane na
terytorium Rzeczypospolitej Polskie.
Zgodnie z Art. 3. pkt 1 ww. ustawy przez usługi turystyczne należy rozumieć usługi
przewodnickie, usługi hotelarskie oraz wszystkie inne usługi świadczone turystom lub
odwiedzającym. Przy czym zgodnie z pkt 8 tego przepisu usługi hotelarskie to
krótkotrwałe, ogólnie dostępne wynajmowanie domów, mieszkań, pokoi, miejsc
noclegowych, a także miejsc na ustawienie namiotów lub przyczep samochodowych
oraz świadczenie, w obrębie obiektu, usług z tym związanych. Następnie zgodnie z
art. 3 pkt 2 impreza turystyczna, to co najmniej dwie usługi turystyczne tworzące
jednolity program i objęte wspólną ceną, jeżeli usługi te obejmują nocleg lub trwają
ponad 24 godziny albo jeżeli program przewiduje zmianę miejsca pobytu. Według
art. 3 pkt 4 organizowanie imprez turystycznych to przygotowywanie lub oferowanie,
a także realizacja imprez turystycznych, zaś organizator turystyki to przedsiębiorca
organizujący imprezę turystyczną (art. 3 pkt 5). Ponadto w przepisie art. 3 pkt 9 ww.
ustawy turystę zdefiniowano jako osobę, która podróżuje do innej miejscowości poza
swoim stałym miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla której
celem podróży nie jest podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i która
korzysta z noclegu przynajmniej przez jedną noc; natomiast odwiedzający według
art. 3 pkt 10 to osoba, która podróżuje do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu, dla której celem podróży nie jest podjęcie stałej pracy w
odwiedzanej miejscowości oraz niekorzystająca z noclegu.
Zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o usługach turystycznych działalność gospodarcza w
zakresie organizowania imprez turystycznych oraz pośredniczenia na zlecenie
klientów w zawieraniu umów o świadczenie usług turystycznych jest działalnością
regulowaną w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie
działalności gospodarczej i wymaga uzyskania wpisu w rejestrze organizatorów
turystyki i pośredników turystycznych.

Przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 30 grudnia
2005 r. w sprawie Centralnej Ewidencji Organizatorów Turystyki i Pośredników
Turystycznych (Dz. U. z 2006 Nr 5 poz. 28) stanowi, iż Ewidencja jest jawna. Każdy
może żądać udzielenia informacji objętych wpisem do Ewidencji przez złożenie
zapytania w dowolnej formie w odniesieniu do konkretnych przedsiębiorców.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba
wskazuje na regulacje dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę
stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i
uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną
zasadą rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto
powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania przed Izbą wynikającą z
dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na rozpoznanie
odwołania.
Ponadto zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu, a jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego, także wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia na stronie internetowej – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iż jak wyjaśnił odwołujący na rozprawie
zarzuty odwołania, pomimo podania niewłaściwej podstawy prawnej – art. 89 ust 1
pkt 2 i 8 Pzp – dotyczące ofert wykonawców:
1. WAKE UP - szkolenia, konferencje i integracja Alicja Chylińska,
2. Management Consulting Sp. z o.o.,
3. Business Center 1 Anna Kępka i Anwix Sp. z o.o.,
4. Young Digital Planet S. A. i Ogólnopolska Fundacja Edukacji Komputerowej,
5. Instytut Szkoleń i Analiz Gospodarczych S.A.,

6. APEXnet Centrum Szkoleń Administracji Publicznej s.c. Iwona Wierzgała. Monika
Sacewicz;
polegały na podnoszeniu zaniechania wykluczenia ww. wykonawców z postępowania i
dowodzeniu konieczności takiego wykluczenia w związku z niewykazaniem przez nich
spełniania warunków udziału w postępowaniu i podania nieprawdziwych informacji w tym
przedmiocie (brak wpisu do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych), a nie
odrzucenia ich ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 8 Pzp. W takiej też postaci Izba przyjęła
ww. zarzuty do rozpoznania, pomimo braku ich wyraźnego sformułowania – biorąc w tym
zakresie pod uwagę fakt, iż odwołanie nie zostało sporządzone i podpisane przez
profesjonalnego pełnomocnika.

Odwołanie jest niezasadne. Odwołujący nie przedstawił dowodów, które pozwoliłyby na
uwzględnienie odwołania w przypadku podzielenia przez Izbę jego interpretacji przepisów i
subsumpcji do tak zrekonstruowanych norm prawnych zastanego stanu faktycznego.
Przed wszystkim jednak zarzuty odwołania sprowadzające się do postulowanej kwalifikacji
części przedmiotu zamówienia jako imprezy turystycznej, której przeprowadzenie
zorganizowania wymaga posiadania wpisu, o którym mowa w art. 4 ust. 1 ustawy o usługach
turystycznych, i konieczności sprawdzania i egzekwowania posiadania takiego wpisu od
wykonawców w ramach niniejszego postępowania – są w świetle art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy
spóźnione. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu i siwz dotyczące warunków udziału w
postępowaniu odwołujący mógł kwestionować w stosownych terminach liczonych od
momentu ich publikacji, tj. w maju br., a nie dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wiedział więc, iż zamawiający jakichkolwiek dokumentów potwierdzających wpis
do rejestru organizatorów turystyki i pośredników turystycznych nie wymaga i pomimo tego nie
zakwestionował treści ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz, ale na tak opisane warunki
przetargu przystał składając swoją ofertę. Domaganie się więc na obecnym etapie
postępowania ustalenia obowiązku posiadania przez wykonawców stosownego wpisu do
rejestru i egzekwowania powyższego pomimo odmiennych, a niezakwestionowanych
postanowień siwz, należy uznać za próbę obejścia regulacji art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, a zarzuty
odwołania pośrednio zmierzające do zakwestionowania postanowień siwz, które w przypadku
potwierdzenia de facto skutkować mogłyby tylko unieważnieniem postępowania, należało
pozostawić bez rozpoznania.

Jak wskazano, zamawiający w siwz, w ramach opisu warunków udziału w postępowaniu
wprost nie sformułował warunku referującego do konkretnych uprawnień ani nie wymagał
przedłożenia dokumentów ich potwierdzających, ograniczył się jedynie do przepisania treści
art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp do siwz, a także żądania na potwierdzenie spełniania warunków udziału
w postępowaniu przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 44 Pzp. Wykonawcy,
których wykluczenia z postępowania odwołujący się domaga, wypełnili wymagania siwz i
przedłożyli żądane oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Nawet jeżeli
przyjąć, iż wykonanie niniejszego przedmiotu zamówienia rzeczywiście wymaga posiadania
stosownego wpisu do ww. rejestru, to wykonawcy składając powyższe oświadczenia
potwierdzili spełnianie warunków udziału w postępowaniu mających wynikać z przepisów
prawa w sposób określony i wymagany w siwz. Izba w trakcie wyrokowania nie miała więc
żadnych podstaw do przyjęcia, iż podmioty, których wykluczenia z udziału w postępowaniu
odwołujący się domaga, w rzeczywistości wpisu takiego nie mają. śadnych dowodów w tym
zakresie odwołujący, na którym ciężar dowodu w tym przypadku spoczywał, nie przedstawił.
Pokreślić przy tym należy, iż w świetle powoływanego § 7 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Gospodarki i Pracy z dnia 30 grudnia 2005 r. w sprawie Centralnej Ewidencji
Organizatorów Turystyki i Pośredników Turystycznych, odwołujący mógł jak
najbardziej, w odniesieniu do każdego wykonawcy, którego wykluczenia się domaga,
takie dowody uzyskać i przeprowadzić. Twierdzenie o braku posiadania przez
wykonawców, których wykluczenia odwołujący się domaga, wpisu do rejestru
organizatorów turystyki i pośredników turystycznych uznano więc za
nieudowodnione.
Ponadto nie rozstrzygając prawidłowości postanowień siwz w niniejszym postępowaniu, ale
odnosząc się na marginesie do samej stanowiącej podstawę zarzutów odwołania oceny siwz i
kwalifikacji przedmiotu zamówienia, którego dotyczy, Izba jeszcze raz wskazuje, iż ciężar
udowodnienia wszelkich okoliczności, z których odwołujący wywodzi skutki prawne, na nim
spoczywa. Tymczasem odwołujący nie dowodził okoliczności faktycznych związanych z
przedmiotem zamówienia, które pozwalałyby jednoznacznie zakwalifikować dany przedmiot
jako obejmujący usługi turystyczne czy imprezę turystyczną ze wszelkim tego konsekwencjami
dla kształtu siwz i możliwości ubiegania się o zamówienie przez wykonawców określonych
wykonawców. Izba nie podziela bowiem żadnych „literalnych” i uproszczonych wykładni
przepisów ustawy o usługach turystycznych, w szczególności pozwalających każdego
uczestnika szkolenia czy konferencji zakwalifikować jako turystę.

Przytaczany wyżej ciąg definicji w ustawie tej zawartych, uzależnia wystąpienie imprezy
turystycznej i jej organizatora od świadczenia usług turystycznych turystom lub
odwiedzającym. Konsekwentnie usługi nieświadczone turystom, ale innym osobom, nie będą
usługami turystycznymi i nie będą się składać na imprezę turystyczną. Ergo ich organizator nie
będzie organizatorem turystyki, który dla prowadzenia swojej działalności wymagał będzie
wpisu w rejestrze organizatorów turystyki i pośredników turystycznych. Według przepisu art. 3
pkt 9 ww. ustawy turysta to osoba, która podróżuje do innej miejscowości poza swoim stałym
miejscem pobytu na okres nieprzekraczający 12 miesięcy, dla której celem podróży nie jest
podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości i która korzysta z noclegu przynajmniej
przez jedną noc, natomiast odwiedzający według art. 3 pkt 10 to osoba, która podróżuje do
innej miejscowości poza swoim stałym miejscem pobytu, dla której celem podróży nie jest
podjęcie stałej pracy w odwiedzanej miejscowości oraz niekorzystająca z noclegu.
Jakakolwiek literalna wykładnia ww. przepisów, w szczególności zwrotu „podjęcie stałej pracy”
jest nie do utrzymania. Nie wdając się w pogłębioną analizę znaczenia tego w istocie
potocznego zwrotu, stwierdzić należy, iż z pewnością ustawodawcy nie mógł w tym przypadku
chodzić o nawiązanie stosunku pracy na czas nieokreślony w odwiedzanej miejscowości, ale
przyjąć można, iż chodzi o wykonywanie obowiązków zawodowych z odwiedzinami danej
miejscowości związanych w trakcie całych odwiedzin. Przeciwna wykładania tego przepisu,
tzn. wykładnia ścisła i literalna, sprowadzać mogłaby jedynie jego znaczenia do absurdu. Dla
przykładu turystą w rozumieniu ustawy o usługach turystycznych byłby kierowca tira
wykonujący kilkudniowy przewóz towarów poza miejscem swojego stałego pobytu, a
wysyłający go z transportem i zapewniający logistykę jego pracodawca byłaby organizatorem
turystyki.
Tak też w odniesieniu do niniejszego przedmiotu zamówienia, który dotyczy przeszkolenia
pracowników i współpracowników zamawiającego, i który obejmuje transport i zakwaterowanie
tylko części uczestników (przyjąć można, iż osoby zamieszkujące w miejscowościach, w
których szkolenia będą się odbywać noclegiem nie będą objęte, nie wiadomo jednak jakich
dokładnie uczestników tego typu „usługi turystyczne” będą dotyczyć), w ustalonym stanie
faktycznym sprawy nie sposób stwierdzić, których uczestników szkoleń można ewentualnie
zakwalifikować jako turystów, na rzecz których świadczone są usługi turystyczne, a którzy i ilu
wykonują w ten sposób swoje obowiązki zawodowe. Odwołujący nie przedstawił żadnych
dowodów czy nie sformułował żadnych wniosków dowodowych zmierzających do ustalenia
statusu i rodzaju beneficjentów zamawianych szkoleń. W szczególności dowodów, które

pozwoliłoby obalić założenie wynikające z ogólnego opisu zamówienia czy nawet jego nazwy,
iż osoby w nim uczestniczące nie będą szkolić się w ramach swoich obowiązków zawodowych
(pracownicy i współpracownicy zamawiającego), czyli w przez cały okres pobytu w
odwiedzanej miejscowości nie podejmą „stałej pracy”, która na ich udziale w szkoleniu może w
tym przypadku polegać.
W związku z powyższym zarzuty odwołania zmierzające do wykluczenia wskazanych
wykonawców z postępowania uznano za niepotwierdzone. Natomiast ustalone przez Izbę
nieprzedłużenie przez trzech wykonawców terminu związania ofertą nie ma wpływu na wynik
postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp), a także na tym etapie postępowania nie stanowi żadnego
naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego.

Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ................................