Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1673/11

WYROK
z dnia 18 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Mateusz Michalec


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez
Odwołującego - GRUPA 3J S.A., ul. śagańska 19, 04-713 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź,

przy udziale Wykonawcy - Warbud S.A., al. Jerozolimskie 162a, 02-342 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.

2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny
im. Mikołaja Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - GRUPA 3J
S.A., ul. śagańska 19, 04-713 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Mikołaja
Kopernika, ul. Pabianicka 62, 93-513 Łódź, na rzecz Odwołującego - GRUPA 3J S.A.,
ul. śagańska 19, 04-713 Warszawa, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 1673/11


U z a s a d n i e n i e

I. Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. M. Kopernika w Łodzi (zwany dalej Zamawiającym),
prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego, którego przedmiotem
jest: ,,A. Przebudowa pomieszczeń części budynku Regionalnego Ośrodka Onkologicznego
(ROO), określonego jako „Nowa Onkologia", „Stara Onkologia"; B. Wyposażenie Pododdziału
Chemioterapii Jednego Dnia”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE/
Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 kwietnia 2011 r., poz. 2011/S 72-117544
i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na
swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 5 sierpnia 2011 r. Grupa 3J S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Odwołujący)
wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość odrzucenia własnej oferty, na
następujących podstawach:
- w kosztorysach ofertowych załączonych do oferty nie uwzględniono części robót,
ponieważ pominięto niektóre pozycje kosztorysowe, co zdaniem Zamawiającego stanowiło
podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych,
- wykonawca określił cenę ofertową w rozbiciu na elementy robót objęte stawką VAT
w wysokości 23 % i 8 %, co zdaniem Zamawiającego stanowiło podstawę do odrzucenia oferty
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Prawa zamówień publicznych.
W konsekwencji Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
a) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Prawa zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim określone;
b) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 6 Prawa zamówień publicznych, poprzez bezpodstawne
odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie wystąpiły okoliczności w nim określone;
c) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 2 pkt.5 ustawy
Prawo zamówień publicznych.

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu. W odpowiedzi na
odwołanie z dnia 16 sierpnia 2011 r. wnosił o oddalenie odwołania jako bezprzedmiotowego,
ponieważ uchylił czynność polegającą na wyborze oferty i zamierzał powtórzyć badanie
i ocenę ofert.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił WARBUD S.A.
z siedzibą w Warszawie, którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).

II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
W związku z treścią odpowiedzi na odwołanie, Izba powzięła wątpliwość, czy nie jest
ona w istocie uwzględnieniem odwołania w całości – skoro wynikało z niej, że Zamawiający
uchylił dotychczasową czynność wyboru oferty najkorzystniejszej (w związku z błędem
stwierdzonym w ocenie innej oferty, niż oferta Odwołującego) i zamierzał ją powtórzyć.
Jednak na pytanie zadane Zamawiającemu w trakcie posiedzenia, oświadczył on stanowczo,
że jego zamiarem nie było uwzględnienie odwołania, bowiem trwają prace komisji
przetargowej, oceniającej oferty i na tym etapie nie jest w stanie przewidzieć, jaki będzie
efekt końcowy tych prac w stosunku do oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba uznała,
że Zamawiający co prawda uchylił czynność, w związku z którą wniesiono odwołanie, ale
z żadnej jego dalszej czynności nie wynikało, że zmienił, bądź może zmienić, decyzję
odnoście podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia oferty Odwołującego; ponieważ oferta
Odwołującego – jeżeli okazałoby się, że wskazano nieprawidłowe podstawy jej odrzucenia –
przy powtórnej ocenie ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, rozpatrzenie
odwołania ma wpływ na wynik postępowania,
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, to w wyniku
powtórnej oceny ofert oferta Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą,
ponieważ oferowała cenę pierwszą w rankingu ofert.

Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, Izba
ustaliła, co następuje:

1. Bezsporne było, że wynagrodzenie za przedmiot umowy przewidziano jako ryczałtowe.
Zamawiający w SIWZ m.in. wskazał, iż obejmuje ono wszelkie prace, niezbędne do
wykonania przedmiotu zamówienia, nawet nie ujęte w przedmiarach robót (sam
Zamawiający powoływał się na postanowienie cz. IV pkt 4, strona 9 SIWZ na rozprawie).
2. Zamawiający udzielał w odpowiedziach na pytania wykonawców do treści SIWZ wielu
szczegółowych wskazówek, jak należy opracować kosztorysy. Jednocześnie na pytanie
nr 35 ,,Czy kosztorysy będą podstawą odrzucenia oferty?”, w dniu 17 maja 2011 r.
odpowiedział, iż ,,kosztorysy dołączone do oferty mają charakter informacyjny i nie są
podstawą do jej odrzucenia”.
3. Odwołujący w kosztorysie załączonym do oferty pominął pozycje kosztorysowe
dotyczące wyceny robót na jednym z pięter (dział robót na niskim parterze). Twierdził, że
koszt wykonania tychże prac ujął w innych pozycjach kosztorysowych.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art.
89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych, i nie było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego. Skoro Zamawiający wyraźnie przewidział, iż kosztorysy nie będą podstawą
odrzucenia oferty, nie może na etapie oceny ofert postępować wbrew swoim wcześniejszym
zapowiedziom. Zasadą jest, iż przy wynagrodzeniu ryczałtowym kosztorysy załączane do
oferty mają charakter informacyjny, a braki w nich nie są podstawą do jej odrzucenia. Zasady
tej Zamawiający nie wyłączył ani w żaden sposób nie zmodyfikował – przeciwnie, podkreślił
ją, stosując postanowienia typowe dla wynagrodzenia ryczałtowego. Skoro przy tak
ustalonym typie wynagrodzenia wykonawca w cenie oferty zobowiązany jest ująć wszelkie
koszty, składające się na cenę realizacji przedmiotu zamówienia, nawet wówczas, jeżeli nie
wynikały by z przedmiarów robót, to oznacza to, że ryzyko związane z kalkulacją ceny za
przedmiot zamówienia przerzucone jest w całości na wykonawcę. W rezultacie, choćby
wykonawca nie ujął w cenie wszystkich kosztów, i tak zobowiązany jest wykonać przedmiot
zamówienia w całości, zgodnie z dokumentacją projektową. Zamawiający zresztą wyraźnie
zapowiedział, że kosztorysy nie będą podstawą odrzucenia oferty i mają charakter
informacyjny. W konsekwencji Izba uznała, że nie było podstaw do odrzucenia oferty
Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt. 6 Prawa
zamówień publicznych, na tej podstawie, iż Odwołujący określił cenę ofertową w rozbiciu na
elementy robót objęte stawką VAT w wysokości 23 % i 8 %, Izba ustaliła, co następuje:
1. Elementem przedmiotu zamówienia była dostawa wyrobów medycznych (m.in. łóżka
szpitalne, parawan przejezdny, stojak na kroplówkę), dla których Odwołujący przyjął jako
właściwą stawkę podatku VAT 8%, na pozostały przedmiot zamóienia przyjął 23 %.

2. Zamawiający na pytanie nr 1 : „Czy zamawiający dopuści zastosowanie podatku VAT 8 %
w ofercie na instalację gazów medycznych i pozwoli na określenie ceny ofertowej w rozbiciu
na elementy robót objęte stawką 23 % i 8 %?", w dniu 26 maja 2011 r. wskazał, iż:
„Zamawiający nie dopuszcza zastosowania podatku VAT 8 % w ofercie na instalację gazów
medycznych i nie pozwala na określenie ceny ofertowej w rozbiciu na elementy robót objęte
stawką 23 % i 8 %. Zamawiający wymaga, aby przyjąć jedną stawkę właściwą dla robót
budowlano - instalacyjnych - 23 %".

Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, że nie zaistniała podstawa
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych
w związku z podaniem 8% stawki VAT dla wyrobów medycznych.
Wydaje się, że Zamawiający ma prawo określić w SIWZ stawkę VAT, wyłącznie dla porównania
ofert, właściwą do obliczenia ceny oferty. Niewykluczone, że to właśnie usiłował uczynić
Zamawiający odpowiadając na pytanie nr 1, powyżej zacytowane. Ale odpowiedź
Zamawiającego co do konieczności podania stawki VAT w wysokości 23 % odnosiła się
wyłącznie do robót budowlano-instalacyjnych, wyłączała możliwość zastosowania stawki VAT
8% w odniesieniu do instalacji gazów medycznych.
Izba zauważa zresztą, że można kwestionować obowiązek zastosowania jednolitej stawki
podatku VAT w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (jeżeli to właśnie miałoby być zamiarem
Zamawiającego), polegającego na robotach budowlano-instalacyjnych, jeżeli elementem
przedmiotu zamówienia ma być dostawa wyrobów medycznych (lóżek, parawanów, stojaków).
,,Dostawa tego rodzaju ,,ma bowiem charakter samoistny i może występować niezależnie
oraz nie stanowi części generalnej usługi budowlanej - wprost ją poprzedza i może być
wykonana przez dowolny, inny podmiot.” (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego
w Poznaniu, sygn. I SA/Po 315/10).
Zamawiający nie twierdził, ani na rozprawie, ani wcześniej, że podanie stawki VAT dla wyrobów
medycznych w wysokości 8% było nieprawidłowe. Nie była w ogóle przedmiotem sporu
okoliczność, że dla wyrobów medycznych stawka podatku VAT wynosi 8%.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że obliczenie przez Odwołującego ceny oferty przy
zastosowaniu stawki podatku VAT dla wyrobów medycznych nie stanowiło błędu, w kontekście
postanowień SIWZ (odpowiedzi na pytanie nr 1), w obliczeniu ceny, mogącego być podstawą
odrzucenia oferty w związku z art. 89 ust. 1 pkt 6 Prawa zamówień publicznych.

Wobec powyższych okoliczności Izba uznała, że nie doszło do naruszenia art. 89 ust.
1 pkt 2 i 6 Prawa zamówień publicznych, a naruszenie to może mieć wpływ na wynik
postępowania, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………