KIO 1679/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1679/11
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO/1679/11
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-
486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul.
Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez IT Expert Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1679/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748
Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Rozszerzenie licencji na oprogramowanie do wirtualizacji serwerów i stacji
roboczych dla Centrali i Oddziałów Zakładu wraz z trzyletnim wsparciem producenta".
IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 5 sierpnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym
zaniechanie wezwania wykonawców: Commcord Sp. z o.o., B3 System S. A., Storage
Solution s.c. jak również Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Commcord, B3, Storage spełniają
warunki udziału w postępowaniu, pomimo tego, że ci wykonawcy nie udowodnili
Zamawiającemu, do czego byli zobowiązani, że będą dysponować zasobami niezbędnymi
do wykonania zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Commcord, B3, Storage oraz
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów wymaganych w postępowaniu;
4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Commcord, B3, Storage oraz
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich oświadczeń lub
dokumentów; a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Commcord jako najkorzystniejszej oraz
unieważnienie czynności oceny i przyznania punktacji ofertom B3, Storage oraz
Odwołującego,
2) wezwania Commcord, B3, Storage oraz Odwołującego do złożenia oświadczeń lub
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu;
3) wezwania Commcord, B3, Storage oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych przez nich dokumentów wskazanych w uzasadnieniu;
4) dokonanie czynności ponownej oceny ofert,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 26
ust. 2b ustawy wskazał, że zgodnie z rozdziałem II pkt I. Przedmiot zamówienia - pkt 1., pkt 2
ppkt 1) i ppkt 2: - przedmiotem zamówienia jest rozszerzenie licencji na oprogramowanie do
wirtualizacji serwerów i stacji roboczych dla Centrali i Oddziałów Zakładu wraz z trzyletnim
wsparciem producenta. W zakres przedmiotu zamówienia wchodziły: nabycie licencji
VMware lub równoważne wraz z 3-letnim wsparciem producenta oprogramowania (...); usługi
wdrożenia zaoferowanego oprogramowania, polegające na: a) wykonaniu projektu
wdrożenia, wdrożeniu i konfiguracji środowiska do wirtualizacji serwerów w Centrali oraz 42
Oddziałach Zakładu na terenie całego kraju, b) wykonaniu projektu wdrożenia, wdrożeniu i
konfiguracji środowiska do wirtualizacji stacji roboczych w Centrali oraz 3 wyznaczonych
Oddziałach Zakładu na terenie całego kraju. Według Odwołującego wszystkie rodzaje
oferowanego oprogramowania miały być objęte trzyletnim wsparciem świadczonym na
wszystkich trzech poziomach przez producenta oprogramowania na zlecenie wykonawcy,
który odpowiada za te działania jak za własne. Również zgodnie z wzorem umowy
stanowiącej Załącznik Nr 3 do SIWZ - § 2 Termin wykonania i realizacji umowy ust. 4
„Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć licencje, w ramach wynagrodzenia o którym mowa
w §3, wraz z trzyletnim wsparciem świadczonym na wszystkich trzech poziomach przez
producenta oprogramowania, określonym w §4 umowy." Ponadto zgodnie z Rozdziałem IV
SIWZ pkt -1. Warunki udziału w postępowaniu „1. O udzielenie zamówienia ubiegać się
mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) (...) 2) posiadania wiedzy i
doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia; ponadto wykonawcy mogą polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Dodatkowo zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt III 1. Wykonawca składa
wraz z ofertą następujące dokumenty i oświadczenia: 1.1. Oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) oświadczenie
potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy,
sporządzone wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji; 2) pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - dotyczy sytuacji
opisanych w Rozdziale IV podrozdział I ust. 3." Ponadto zgodnie z postanowieniami
Załącznika Nr 1 do SIWZ pkt 1. Ppkt 1.2 Usługi wdrożenia muszą być wykonane w ramach
programu Professional Services Organisation w łącznym wymiarze 3000 punktów PSO lub w
przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego zastosowanie równoważnego
programu producenta zaoferowanego oprogramowania. Według Odwołującego z tego zapisu
wynika, że usługi wdrożeniowe mogą zostać wykonane wyłącznie przez podmioty
posiadające potencjał techniczny i osobowy tj. producentów oferowanego oprogramowania i
nie mogą zostać wykonane przez żaden inny podmiot. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie
licencje muszą umożliwiać uruchomienie na serwerze do zarządzania całym środowiskiem,
ponadto licencje muszą być dostarczone wraz z trzyletnim wsparciem, świadczonym na
wszystkich trzech poziomach przez producenta oprogramowania na zlecenie wykonawcy,
który odpowiada za te działania jak za własne, co oznacza według Odwołującego m.in., że:
(...) Wykonawca udzieli Zamawiającemu prawo do wykorzystania oraz dostęp do obecnych,
wersji oprogramowania, service pack'ów, nowych wersji, uaktualnień i poprawek do
oprogramowania. W opinii Odwołującego w rezultacie, z powołanych postanowień SIWZ
wynika, że: a) Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu usług producenta oprogramowania; b) usługi wdrożenia muszą być
wykonane w ramach programu Professional Services Organisation w łącznym wymiarze
3000 punktów PSO lub przez producenta równoważnego oprogramowania, tj. w obu
przypadkach usługi wdrożenia muszą być wykonane przez podmiot dysponujący
odpowiednimi zasobami, tj. przez producenta oprogramowania, c) Usługi producenta
oprogramowania mają być świadczone na wszystkich trzech poziomach wsparcia; d) Z
powyższego wynika, że nie można wykonać przedmiotu zamówienia wyłącznie zasobami
wykonawców biorących udział w postępowaniu, ze względu na prawa wyłączne producentów
oprogramowania, z czego wynika, że niezbędny jest udział producenta oprogramowania w
wykonaniu zamówienia, a udział ten powinien zostać zapewniony przez oświadczenie
producenta o udostępnieniu zasobów; e) Odwołujący stwierdził po analizie złożonych ofert w
postępowaniu, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie wykazał
spełnienia warunków udziału, co jest skutkiem czynności i zaniechań Zamawiającego; ww.
warunki mogą zostać wykazane, ale dopiero po uwzględnieniu odwołania Odwołującego.
Ponadto według Odwołującego Commcord w ofercie z dnia 23 maja 2011 r., poprawionej
przez Zamawiającego w dniu 26 lipca 2011 r. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
zaoferował nabycie następujących licencji:
Nabycie licencji VMware lub równoważne wraz z 3-letnim wsparciem producenta
oprogramowania: a) VMware vSphere Enterprise Plus z Cisco Nexus - dla 50 sztuk
procesorów, - tj. produkt firmy VMware - przypis Odwołującego; b) HP VMware vSphere
Enterprise Plus - dla 155 sztuk procesorów, - tj. „produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do
którego prawa własności intelektualnej przysługują firmie VMware, ale który jest
sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do korzystania z
usług VMware w pełnym zakresie; c) HP VMware View Premier - dla 300 sztuk wirtualnych
stacji roboczych. - tj. "produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do którego prawa własności
intelektualnej przysługują firmie VMware, ale który jest sprzedawany za pośrednictwem
Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do korzystania z usług VMware w pełnym zakresie.
Jednakże jak zauważył Odwołujący, wykonawca Commcord dostarczył do Zamawiającego
wyłącznie oświadczenie Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 23 maja 2011 r. o
udostępnieniu zasobów (potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia) dotyczącego wyłącznie produktów firmy Hewlett Packard. Odwołujący wskazał,
że VMware dysponuje prawami własności intelektualnej do swoich produktów i to VMware
ma decydujące prawo do decydowania o tym, jakie usługi mogą wykonać inne podmioty, w
tym Hewlett-Packard. Według Odwołującego VMware nie zezwala Hewlett-Packard na
świadczenie usług trzeciej linii wsparcia do produktów VMware. Odwołujący wskazał, że
VMware prowadzi sprzedaż swoich produktów (oprogramowanie, usługi) na dwa sposoby: a)
w kanale OEM-co oznacza, że: VMware sprzedaje swoje własne produkty za pośrednictwem
innych firm, m. in. Hewlett-Packard, IBM, Dell, itp-); w ramach sprzedaży produktów VMware
w tym kanale, VMware zezwala innym podmiotom, w tym Hewlett-Packard na świadczenie
usług pierwszej i drugiej linii wsparcia, natomiast nie zezwala innym podmiotom, w tym
Hewlett-Packard na świadczenie usług trzeciej linii wsparcia; jest to uzasadnione' polityką
VMware, ponieważ świadczenie usług trzeciej linii wsparcia jest związane ze znaczną
ingerencją programistyczną w oprogramowanie VMware; b) natomiast w bezpośrednim
kanale sprzedaży VMware sprzedaje własne produkty: bez pośrednictwa innych podmiotów-
tj.: bez jakiegokolwiek udziału Hewlett Packard; VMware świadczy samodzielnie usługi
wszystkich trzech linii wsparcia do oprogramowania VMware; W rezultacie, z powyższego
wynika, zdaniem Odwołującego, że: a) Odnośnie HP VMware vSphere Enterprise Plus - dla
155 sztuk procesorów oraz HP VMware View Premier - dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - Hewlett-Packard jest uprawniona do świadczenia usług na pierwszej i drugiej linii
wsparcia, ti. Hewlett-Packard nie ma uprawnienia do świadczenia usług na trzeciej linii
wsparcia do produktów VMware, które może świadczyć wyłącznie VMware: b) udostępnienie
zasobów Hewlett Packard dla Commcord z dnia 23 maja 2011 r. nie obejmuje w ogóle
produktu VMware vSphere Enterprise Plus z Cisco Nexus - dla 50 sztuk procesorów,
ponieważ zgodnie z ofertą Commcord jest on sprzedawany w bezpośrednim kanale
sprzedaży VMware - w rezultacie usługi wdrożenia i usługi trzyletniego wsparcia na
wszystkich trzech poziomach do tego produktu mogą być świadczone wyłącznie przez firmę
VMware i Hewlett Packard nie może świadczyć samodzielnie ww. usług, ponieważ nie ma na
to zezwolenia VMware; c) w rezultacie, Commcord nie wykazał (nie udowodnił), że spełnia
warunki określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w ww. zakresie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 2b.
ustawy: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia..
Commcord nie wskazała w załączniku nr 4 do oferty, że może dysponować zasobami
VMware oraz nie załączyła oświadczenia VMware o udostępnienia zasobów. Według
Odwołującego Zamawiający ma obowiązek wezwać Commcord do złożenia wyjaśnień oraz
do złożenia dokumentów lub oświadczeń w ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy. W rezultacie w opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także art. 91 ust. 1
ustawy, ponieważ wybrał ofertę Commcord, pomimo że Commcord nie wykazała, że może
polegać na zasobach VMware w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto według Odwołującego B3 przedstawiła
ofertę podobną do oferty Commcord: a) dla 50 sztuk procesorów-zaoferowała produkt
VMware; b) dla 155 sztuk procesorów - zaoferowała produkt firmy - tj. „produkt" Hewlett
Packard (tj. produkt, do którego prawa własności intelektualnej przysługują VMware, ale
który jest sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do
korzystania z usług VMware w pełnym zakresie, c) dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - „produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do którego prawa własności intelektualnej
przysługują VMware, ale który jest sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard,
jednakże nie uprawnia do korzystania z usług VMware w pełnym zakresie. Zdaniem
Odwołującego B3 nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie
dysponuje warunkami dotyczącymi posiadania wiedzy i doświadczenia oraz nie spełnia
warunków w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. B3 nie złożyła w postępowaniu żadnego oświadczenia
o udostępnieniu zasobów pochodzącej od osoby trzeciej: Według Odwołującego brakuje
oświadczenia zarówno VMware jak i Hewlett-Packard. W opinii odwołującego B3 nie
wskazała w załączniku nr 4 do oferty, że może dysponować zasobami VMware i Hewlett-
Packard oraz nie załączyła oświadczenia VMware i Hewlett-Packard o udostępnieniu
zasobów. Zamawiający ma obowiązek wezwać B3 do złożenia wyjaśnień oraz do złożenia
dokumentów lub oświadczeń w ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W
rezultacie w ocenie Odwołującego, B3 nie wykazała, nie udowodniła, że spełnia warunki
określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
ww. zakresie, do czego była zobowiązana na podstawie art. 26 ust. 2b. ustawy. Zatem w
opinii Odwołującego argumenty i zarzuty powołane przez Odwołującego w części odwołania
dotyczącej Commcord mają w pełni zastosowanie do oferty B3. Co do oferty w ocenie
Odwołującego Storage przedstawiła ofertę podobną do oferty Odwołującego, tj. zaoferowała:
a) dla 50 sztuk procesorów - zaoferowała produkt firmy VMware; b) dla 155 sztuk
procesorów - zaoferowała produkt firmy VMware; c) dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - zaoferowała produkt firmy VMware; Zatem według Odwołującego Storage nie
spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie dysponuje
warunkami dotyczącymi posiadania wiedzy i doświadczenia, a także nie wykazała warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Ponadto, Storage nie złożyła w postępowaniu żadnego oświadczenia o
udostępnieniu zasobów pochodzącej od osoby trzeciej: brakuje oświadczenia VMware.
Storage nie wskazała w załączniku nr 4 do oferty, że może dysponować zasobami VMware
oraz nie załączyła oświadczenia VMware udostępnieniu zasobów. W ocenie Odwołującego
Zamawiający ma obowiązek wezwać Storage do złożenia wyjaśnień oraz do złożenia
dokumentów lub oświadczeń w ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W
rezultacie w ocenie Odwołującego, Storage nie wykazała, nie udowodniła, że spełnia warunki
określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
ww. zakresie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 2b. ustawy. W opinii
Odwołującego argumenty i zarzuty powołane przez Odwołującego w części odwołania
dotyczącej Commcord mają w pełni zastosowanie do oferty Storage. Pomimo faktu, że
Zamawiający wymagał w SIWZ zapewnienia świadczenia usług przez producenta
oprogramowania, to Zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców: Commcord, B3,
Storage oraz Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów oraz do udzielenia
wyjaśnień, do czego według Odwołującego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 oraz
art. 26 ust. 4 ustawy. Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ wymagał „załączenia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy) do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia: 1 2. 3 *wypełnia
Wykonawca, którego dotyczy określona sytuacja". Według Odwołującego pomimo, że
powyższe postanowienia SIWZ są pozornie fakultatywne, to z samej istoty przedmiotu
zamówienia wynika, że aby wykonać zamówienie musiały być zaangażowane osoby
dysponujące odpowiednim potencjałem, tj. VMware oraz ewentualnie Hewlett-Packard w
zakresie pierwszej i drugiej linii wsparcia lub innego równoważnego producenta. Oznacza, to
że przedmiotu zamówienia nie da się obiektywnie wykonać bez udziału podmiotów trzecich.
W ocenie Odwołującego Commcord nie wykazał w 100%, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (brak zobowiązania do udostępnienia zasobów od VMware). B3 oraz Storage
w ogóle nie w ogóle nie załączyły oświadczeń o udostępnieniu zasobów producenta
oprogramowania. Zatem według Odwołującego Zamawiający nie może mieć pewności, że
zamówienie zostanie wykonane, ze względu na fakt, że żaden z wykonawców biorących
udział w postępowaniu nie przedstawił wszystkich wymaganych oświadczeń producenta
oprogramowania, w szczególności VMware (ewentualnie także Hewlett-Packard, gdy ma to
zastosowanie). Zamawiający powinien tak długo prowadzić postępowanie uzupełniające w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy dotyczące dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały
złożone, a powinny być złożone oraz postępowanie wyjaśniające dotyczące treści złożonych
dokumentów bądź też oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy, aż będzie w stanie
bez żadnych wątpliwości stwierdzić i prawidłowo ocenić złożone dokumenty bez szkody dla
wykonawcy, który podlega takiemu badaniu bądź ocenie.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów
(zwany dalej: „Przystępującym”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezrozumiałym jednak dla Izby było kwestionowanie przez Odwołującego własnej
oferty (i dokumentów do niej załączonych) oraz konieczności wezwania Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Izba nie
dopatrzyła się aby zaniechanie dokonania czynności przez Zamawiającego (zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów) wypełniały w niniejszym stanie
faktycznym dyspozycję art. 179 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 sierpnia 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Commcord Sp. z o.o., ul.
Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016
Rzeszów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym osadza się w twierdzeniu
Odwołującego, że w świetle postanowień SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
oświadczeń producenta (HP oraz VMware) i powyższe oświadczenia – jak twierdzi
Odwołujący - należało złożyć na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając spór w niniejszej sprawie wzięła pod rozwagę następujące
argumenty:
W pierwszej kolejności Izba zauważyła, co zostało potwierdzone przez
Zamawiającego na rozprawie, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o czym świadczy zapis
rozdziału IV SIWZ pkt -1. Warunki udziału w postępowaniu „1. O udzielenie zamówienia
ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z pkt 3 SIWZ (Rozdział IV SIWZ) - wykonawcy mogą polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków.
Dodatkowo zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt III 1. Wykonawca składa wraz z ofertą
następujące dokumenty i oświadczenia: 1.1. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) oświadczenie potwierdzające spełnianie
przez wykonawcę warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, sporządzone wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji; 2) pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia - dotyczy sytuacji opisanych w Rozdziale IV
podrozdział I ust. 3.
Izba ustaliła, że wykonawca B3 System S. A., Storage Solution s.c. oraz Odwołujący
w swojej ofercie oświadczyli, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, nie powołując się
na pisemne zobowiązanie innych podmiotów w tym zakresie.
Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Commcord Sp. z o.o. w swojej ofercie wskazał,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w załączeniu przedlożył pisemne
zobowiązanie HP Polska Sp. z o.o.
Izba zauważa, że zgodnie z obecną treścią art. 22 ustawy Pzp o kształcie warunków
udziału w postępowaniu decyduje Zamawiający poprzez opis sposobu dokonywania ich
oceny. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków ma na celu wypełnić
konkretną treścią warunki wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. To Zamawiający w
oparciu o zasady wynikające z ustawy Pzp ustala, jakie warunki podmiotowe, włączając w to
warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, powinien spełniać wykonawca. Zamawiający nie jest zobowiązany
do dokonania opisu wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości
wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe wskazuje przepis art. 26 ust. 2a ustawy
Pzp przewidujący, że wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie Zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym. O ile taki opis jest dokonywany przez Zamawiającego, ma obowiązek go
zamieścić już w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zaś owy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest niczym
innym jak konkretyzacją warunków wskazanych w art. 22 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym Izba ustaliła, że przy takim brzmieniu specyfikacji (co
potwierdził również Zamawiający w swoim stanowisku z dnia 17 sierpnia 2011 r.) nie
dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
potwierdził, iż „nie skonkretyzował warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i
poprzestał na wymaganiu złożenia wraz z ofertą dokumentów formalnoprawnych,
oświadczenia o spełnieniu warunków z art. 22 ust. 1 ustawy oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania”.
Dodatkowo z zapisów SIWZ jasno wynikało, że wykonawcy mogą polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia i
złożenie oświadczenia w powyższym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom do
własnego uznania, o czym świadczy zapis rozdziału IV SIWZ pkt III, gdzie wykonawcy mieli
złożyć pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, w przypadku zaistnienia sytuacji
przewidzianej w rozdziale IV pkt I. 3 (t.j. w przypadku powołania się przez wykonawcę na
doświadczenie i potencjał podmiotu trzeciego).
Ponadto Zamawiający wskazał, że w świetle zapisów SIWZ dokument - oświadczenie
producenta - nie był wymagany, zarówno jako dokument podmiotowy jak i dokument
przedmiotowy, jedynie w formularzu cenowym w kolumnie nazwa oferowanego produktu,
model producent - wykonawcy mieli wskazać producenta oprogramowania (oferowanego
produktu).
Zatem w świetle powyższego trudno zgodzić się z twierdzeniem, że Przystępujący jak
również inni wykonawcy (w tym również Odwołujący) nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i powinni zostać wezwani o uzupełnienie brakujących dokumentów,
t.j. oświadczenia producenta, jako oświadczenia podmiotu trzeciego z art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp. Zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego są zbyt daleko idące, i sprowadzają się do
wnioskowania, że z opisu przedmiotu zamówienia wnioskować należało, że wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia oświadczenia z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że to Zamawiający doprecyzowuje
warunki udziału poprzez opis sposobu oceny ich spełniania, a w przypadku dokonania
konkretyzacji tych warunków, wykonawcy zobowiązani są do wykazania ich spełnienia w
postępowaniu samodzielnie czy też podejmując decyzję o powołaniu się na potencjał
podmiotu trzeciego (np. w przypadku braku możliwości wykazania się własnym
doświadczeniem, potencjałem technicznym, czy też osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia).
Powyższe potwierdza treść art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Zatem ustawodawca, w celu udowodnienia Zamawiającemu dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, - ale wyłącznie w przypadku korzystania z podmiotów
trzecich przez wykonawcę - przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę
pisemnego zobowiązania.
W konsekwencji powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że odwoływanie się do
potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego
uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on
dysponował. Jednak obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest
wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które są opisane przez
Zamawiającego i dla których żąda on złożenia stosownych dokumentów (t.j. warunków dla
których Zamawiający dokonał konkretyzacji poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w
niniejszym postępowaniu).
Sposób weryfikacji warunku przedstawiony przez Odwołującego (który de facto nie
został przez Zamawiającego skonkretyzowany w niniejszym postępowaniu) sprowadza się
do uznania, że takowe oświadczenie – oświadczenie producenta - było wymagane i każdy z
wykonawców zobowiązany był do jego przedłożenia, co w świetle przytoczonej argumentacji
nie ma odzwierciedlenia w treści SIWZ. Skoro zamiarem Zamawiającego nie było
weryfikowanie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, na co wskazują postanowienia SIWZ oraz
oświadczenie Zamawiającego złożone podczas rozprawy należy uznać, że w niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający nie uważał za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowości wykonania przedmiotowego zamówienia dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania tego warunku, nie żądając jednocześnie konkretnych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia powyższego warunku. Zatem nie możliwym było zweryfikowanie
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia wobec braku jego konkretyzacji. Tym samym w konsekwencji nie
można stwierdzić, że Przystępujący (jak i inni wykonawcy) nie wykazali spełnienia warunków
udziału, skoro takowe warunki nie zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane.
Izba zauważa, że wymagania Zamawiającego co do postawionych warunków
powinny być jasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać wymagania
wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego,
opierającego ocenę o domniemane wymagania prowadzić może do dowolności w ocenie
złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
może oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które
nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje
intencje doprowadzić może do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówień
publicznych wskazanymi w treści art. 7 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zauważa, że nie można mylić warunków udziału w postępowaniu
(oraz dokumentów przedkładanych na wykazanie ich spełnienia) – strony podmiotowej z
dokumentami przedmiotowymi odnoszącymi się przedmiotu zamówienia, który ma być
świadczony przez wykonawcę w przyszłości – t.j. strony przedmiotowej. Odwołujący nie
powinien mylić, i stosować zamiennie dwóch pojęć, t.j. wykluczenia wykonawcy z
odrzuceniem oferty. O tym, że badanie warunków udziału w postępowaniu dotyczy strony
podmiotowej świadczy fakt, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, zaś odrzucić można
tylko ofertę (przypadki zawarte w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto Izba zauważa, że Odwołujący postawił zarzuty nie wykazania spełnienia
warunków udziału, nie stawiając innych zarzutów a dotyczących chociażby niezgodności
oferty z SIWZ, zaś Izba w świetle dyspozycji art. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać
co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu.
Przypomnienia również wymaga, że po dokonaniu badania spełnienia warunków
udziału oraz stwierdzeniu, iż oferta nie podlega odrzuceniu Zamawiający bada oferty pod
względem postawionych kryteriów oceny ofert i stwierdza, która z nich – świetle kryteriów
przyjętych w SIWZ - jest najkorzystniejsza. Zatem wobec przytoczonej argumentacji
Odwołującego Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 26 ust. 2b oraz 26 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Reasumując Izba uznała, że argumentacja Odwołującego, iż Przystępujący (jak
również analogicznie inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu) nie będzie wstanie
wykonać przedmiotu zamówienia ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o czym świadczy brak złożonego oświadczenia producenta (odpowiednio HP
oraz VMware – w przypadku oferty Przystępującego) jest nieuprawniona w niniejszym stanie
faktycznym i opiera się wyłącznie na twierdzeniach pośrednich.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….
WYROK
z dnia 19 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Brzeska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 5 sierpnia 2011 r. przez IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-
486 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul.
Szamocka 3/5, 01-748 Warszawa
przy udziale wykonawcy Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów
zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486
Warszawa i:
1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez IT Expert Sp. z
o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 119, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
……………………
Sygn. akt KIO 1679/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych, ul. Szamocka 3/5, 01-748
Warszawa, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.
1655, z późn. zm.) (zwanej dalej również „ustawą Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia na: „Rozszerzenie licencji na oprogramowanie do wirtualizacji serwerów i stacji
roboczych dla Centrali i Oddziałów Zakładu wraz z trzyletnim wsparciem producenta".
IT Expert Sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 176, 02-486 Warszawa (zwany dalej:
„Odwołującym”) w dniu 5 sierpnia 2011 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej) złożył odwołanie m. in. na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym
zaniechanie wezwania wykonawców: Commcord Sp. z o.o., B3 System S. A., Storage
Solution s.c. jak również Odwołującego do złożenia wyjaśnień i uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących
przepisów ustawy:
1) art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z
naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ;
2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Commcord, B3, Storage spełniają
warunki udziału w postępowaniu, pomimo tego, że ci wykonawcy nie udowodnili
Zamawiającemu, do czego byli zobowiązani, że będą dysponować zasobami niezbędnymi
do wykonania zamówienia;
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Commcord, B3, Storage oraz
Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów wymaganych w postępowaniu;
4) art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Commcord, B3, Storage oraz
Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich oświadczeń lub
dokumentów; a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Commcord jako najkorzystniejszej oraz
unieważnienie czynności oceny i przyznania punktacji ofertom B3, Storage oraz
Odwołującego,
2) wezwania Commcord, B3, Storage oraz Odwołującego do złożenia oświadczeń lub
dokumentów wskazanych w uzasadnieniu;
3) wezwania Commcord, B3, Storage oraz Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących
złożonych przez nich dokumentów wskazanych w uzasadnieniu;
4) dokonanie czynności ponownej oceny ofert,
5) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego.
Uzasadniając podniesione zarzuty, Odwołujący wskazał w odwołaniu w szczególności na
następujące okoliczności faktyczne:
Odwołujący co do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 oraz art. 26
ust. 2b ustawy wskazał, że zgodnie z rozdziałem II pkt I. Przedmiot zamówienia - pkt 1., pkt 2
ppkt 1) i ppkt 2: - przedmiotem zamówienia jest rozszerzenie licencji na oprogramowanie do
wirtualizacji serwerów i stacji roboczych dla Centrali i Oddziałów Zakładu wraz z trzyletnim
wsparciem producenta. W zakres przedmiotu zamówienia wchodziły: nabycie licencji
VMware lub równoważne wraz z 3-letnim wsparciem producenta oprogramowania (...); usługi
wdrożenia zaoferowanego oprogramowania, polegające na: a) wykonaniu projektu
wdrożenia, wdrożeniu i konfiguracji środowiska do wirtualizacji serwerów w Centrali oraz 42
Oddziałach Zakładu na terenie całego kraju, b) wykonaniu projektu wdrożenia, wdrożeniu i
konfiguracji środowiska do wirtualizacji stacji roboczych w Centrali oraz 3 wyznaczonych
Oddziałach Zakładu na terenie całego kraju. Według Odwołującego wszystkie rodzaje
oferowanego oprogramowania miały być objęte trzyletnim wsparciem świadczonym na
wszystkich trzech poziomach przez producenta oprogramowania na zlecenie wykonawcy,
który odpowiada za te działania jak za własne. Również zgodnie z wzorem umowy
stanowiącej Załącznik Nr 3 do SIWZ - § 2 Termin wykonania i realizacji umowy ust. 4
„Wykonawca zobowiązuje się dostarczyć licencje, w ramach wynagrodzenia o którym mowa
w §3, wraz z trzyletnim wsparciem świadczonym na wszystkich trzech poziomach przez
producenta oprogramowania, określonym w §4 umowy." Ponadto zgodnie z Rozdziałem IV
SIWZ pkt -1. Warunki udziału w postępowaniu „1. O udzielenie zamówienia ubiegać się
mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) (...) 2) posiadania wiedzy i
doświadczenia; 3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia; ponadto wykonawcy mogą polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Dodatkowo zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt III 1. Wykonawca składa
wraz z ofertą następujące dokumenty i oświadczenia: 1.1. Oświadczenia i dokumenty
potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) oświadczenie
potwierdzające spełnianie przez wykonawcę warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy,
sporządzone wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji; 2) pisemne
zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia - dotyczy sytuacji
opisanych w Rozdziale IV podrozdział I ust. 3." Ponadto zgodnie z postanowieniami
Załącznika Nr 1 do SIWZ pkt 1. Ppkt 1.2 Usługi wdrożenia muszą być wykonane w ramach
programu Professional Services Organisation w łącznym wymiarze 3000 punktów PSO lub w
przypadku zaoferowania rozwiązania równoważnego zastosowanie równoważnego
programu producenta zaoferowanego oprogramowania. Według Odwołującego z tego zapisu
wynika, że usługi wdrożeniowe mogą zostać wykonane wyłącznie przez podmioty
posiadające potencjał techniczny i osobowy tj. producentów oferowanego oprogramowania i
nie mogą zostać wykonane przez żaden inny podmiot. Odwołujący zaznaczył, że wszystkie
licencje muszą umożliwiać uruchomienie na serwerze do zarządzania całym środowiskiem,
ponadto licencje muszą być dostarczone wraz z trzyletnim wsparciem, świadczonym na
wszystkich trzech poziomach przez producenta oprogramowania na zlecenie wykonawcy,
który odpowiada za te działania jak za własne, co oznacza według Odwołującego m.in., że:
(...) Wykonawca udzieli Zamawiającemu prawo do wykorzystania oraz dostęp do obecnych,
wersji oprogramowania, service pack'ów, nowych wersji, uaktualnień i poprawek do
oprogramowania. W opinii Odwołującego w rezultacie, z powołanych postanowień SIWZ
wynika, że: a) Zamawiający wymagał zapewnienia przez wykonawców biorących udział w
postępowaniu usług producenta oprogramowania; b) usługi wdrożenia muszą być
wykonane w ramach programu Professional Services Organisation w łącznym wymiarze
3000 punktów PSO lub przez producenta równoważnego oprogramowania, tj. w obu
przypadkach usługi wdrożenia muszą być wykonane przez podmiot dysponujący
odpowiednimi zasobami, tj. przez producenta oprogramowania, c) Usługi producenta
oprogramowania mają być świadczone na wszystkich trzech poziomach wsparcia; d) Z
powyższego wynika, że nie można wykonać przedmiotu zamówienia wyłącznie zasobami
wykonawców biorących udział w postępowaniu, ze względu na prawa wyłączne producentów
oprogramowania, z czego wynika, że niezbędny jest udział producenta oprogramowania w
wykonaniu zamówienia, a udział ten powinien zostać zapewniony przez oświadczenie
producenta o udostępnieniu zasobów; e) Odwołujący stwierdził po analizie złożonych ofert w
postępowaniu, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie wykazał
spełnienia warunków udziału, co jest skutkiem czynności i zaniechań Zamawiającego; ww.
warunki mogą zostać wykazane, ale dopiero po uwzględnieniu odwołania Odwołującego.
Ponadto według Odwołującego Commcord w ofercie z dnia 23 maja 2011 r., poprawionej
przez Zamawiającego w dniu 26 lipca 2011 r. na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy
zaoferował nabycie następujących licencji:
Nabycie licencji VMware lub równoważne wraz z 3-letnim wsparciem producenta
oprogramowania: a) VMware vSphere Enterprise Plus z Cisco Nexus - dla 50 sztuk
procesorów, - tj. produkt firmy VMware - przypis Odwołującego; b) HP VMware vSphere
Enterprise Plus - dla 155 sztuk procesorów, - tj. „produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do
którego prawa własności intelektualnej przysługują firmie VMware, ale który jest
sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do korzystania z
usług VMware w pełnym zakresie; c) HP VMware View Premier - dla 300 sztuk wirtualnych
stacji roboczych. - tj. "produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do którego prawa własności
intelektualnej przysługują firmie VMware, ale który jest sprzedawany za pośrednictwem
Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do korzystania z usług VMware w pełnym zakresie.
Jednakże jak zauważył Odwołujący, wykonawca Commcord dostarczył do Zamawiającego
wyłącznie oświadczenie Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. z dnia 23 maja 2011 r. o
udostępnieniu zasobów (potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia) dotyczącego wyłącznie produktów firmy Hewlett Packard. Odwołujący wskazał,
że VMware dysponuje prawami własności intelektualnej do swoich produktów i to VMware
ma decydujące prawo do decydowania o tym, jakie usługi mogą wykonać inne podmioty, w
tym Hewlett-Packard. Według Odwołującego VMware nie zezwala Hewlett-Packard na
świadczenie usług trzeciej linii wsparcia do produktów VMware. Odwołujący wskazał, że
VMware prowadzi sprzedaż swoich produktów (oprogramowanie, usługi) na dwa sposoby: a)
w kanale OEM-co oznacza, że: VMware sprzedaje swoje własne produkty za pośrednictwem
innych firm, m. in. Hewlett-Packard, IBM, Dell, itp-); w ramach sprzedaży produktów VMware
w tym kanale, VMware zezwala innym podmiotom, w tym Hewlett-Packard na świadczenie
usług pierwszej i drugiej linii wsparcia, natomiast nie zezwala innym podmiotom, w tym
Hewlett-Packard na świadczenie usług trzeciej linii wsparcia; jest to uzasadnione' polityką
VMware, ponieważ świadczenie usług trzeciej linii wsparcia jest związane ze znaczną
ingerencją programistyczną w oprogramowanie VMware; b) natomiast w bezpośrednim
kanale sprzedaży VMware sprzedaje własne produkty: bez pośrednictwa innych podmiotów-
tj.: bez jakiegokolwiek udziału Hewlett Packard; VMware świadczy samodzielnie usługi
wszystkich trzech linii wsparcia do oprogramowania VMware; W rezultacie, z powyższego
wynika, zdaniem Odwołującego, że: a) Odnośnie HP VMware vSphere Enterprise Plus - dla
155 sztuk procesorów oraz HP VMware View Premier - dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - Hewlett-Packard jest uprawniona do świadczenia usług na pierwszej i drugiej linii
wsparcia, ti. Hewlett-Packard nie ma uprawnienia do świadczenia usług na trzeciej linii
wsparcia do produktów VMware, które może świadczyć wyłącznie VMware: b) udostępnienie
zasobów Hewlett Packard dla Commcord z dnia 23 maja 2011 r. nie obejmuje w ogóle
produktu VMware vSphere Enterprise Plus z Cisco Nexus - dla 50 sztuk procesorów,
ponieważ zgodnie z ofertą Commcord jest on sprzedawany w bezpośrednim kanale
sprzedaży VMware - w rezultacie usługi wdrożenia i usługi trzyletniego wsparcia na
wszystkich trzech poziomach do tego produktu mogą być świadczone wyłącznie przez firmę
VMware i Hewlett Packard nie może świadczyć samodzielnie ww. usług, ponieważ nie ma na
to zezwolenia VMware; c) w rezultacie, Commcord nie wykazał (nie udowodnił), że spełnia
warunki określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, w ww. zakresie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 2b.
ustawy: „Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia..
Commcord nie wskazała w załączniku nr 4 do oferty, że może dysponować zasobami
VMware oraz nie załączyła oświadczenia VMware o udostępnienia zasobów. Według
Odwołującego Zamawiający ma obowiązek wezwać Commcord do złożenia wyjaśnień oraz
do złożenia dokumentów lub oświadczeń w ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4
ustawy. W rezultacie w opinii Odwołującego, Zamawiający naruszył w art. 7 ust. 1 ustawy
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także art. 91 ust. 1
ustawy, ponieważ wybrał ofertę Commcord, pomimo że Commcord nie wykazała, że może
polegać na zasobach VMware w zakresie wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego,
osób zdolnych do wykonania zamówienia. Ponadto według Odwołującego B3 przedstawiła
ofertę podobną do oferty Commcord: a) dla 50 sztuk procesorów-zaoferowała produkt
VMware; b) dla 155 sztuk procesorów - zaoferowała produkt firmy - tj. „produkt" Hewlett
Packard (tj. produkt, do którego prawa własności intelektualnej przysługują VMware, ale
który jest sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard, jednakże nie uprawnia do
korzystania z usług VMware w pełnym zakresie, c) dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - „produkt" Hewlett Packard (tj. produkt, do którego prawa własności intelektualnej
przysługują VMware, ale który jest sprzedawany za pośrednictwem Hewlett-Packard,
jednakże nie uprawnia do korzystania z usług VMware w pełnym zakresie. Zdaniem
Odwołującego B3 nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie
dysponuje warunkami dotyczącymi posiadania wiedzy i doświadczenia oraz nie spełnia
warunków w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. B3 nie złożyła w postępowaniu żadnego oświadczenia
o udostępnieniu zasobów pochodzącej od osoby trzeciej: Według Odwołującego brakuje
oświadczenia zarówno VMware jak i Hewlett-Packard. W opinii odwołującego B3 nie
wskazała w załączniku nr 4 do oferty, że może dysponować zasobami VMware i Hewlett-
Packard oraz nie załączyła oświadczenia VMware i Hewlett-Packard o udostępnieniu
zasobów. Zamawiający ma obowiązek wezwać B3 do złożenia wyjaśnień oraz do złożenia
dokumentów lub oświadczeń w ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W
rezultacie w ocenie Odwołującego, B3 nie wykazała, nie udowodniła, że spełnia warunki
określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
ww. zakresie, do czego była zobowiązana na podstawie art. 26 ust. 2b. ustawy. Zatem w
opinii Odwołującego argumenty i zarzuty powołane przez Odwołującego w części odwołania
dotyczącej Commcord mają w pełni zastosowanie do oferty B3. Co do oferty w ocenie
Odwołującego Storage przedstawiła ofertę podobną do oferty Odwołującego, tj. zaoferowała:
a) dla 50 sztuk procesorów - zaoferowała produkt firmy VMware; b) dla 155 sztuk
procesorów - zaoferowała produkt firmy VMware; c) dla 300 sztuk wirtualnych stacji
roboczych - zaoferowała produkt firmy VMware; Zatem według Odwołującego Storage nie
spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ nie dysponuje
warunkami dotyczącymi posiadania wiedzy i doświadczenia, a także nie wykazała warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Ponadto, Storage nie złożyła w postępowaniu żadnego oświadczenia o
udostępnieniu zasobów pochodzącej od osoby trzeciej: brakuje oświadczenia VMware.
Storage nie wskazała w załączniku nr 4 do oferty, że może dysponować zasobami VMware
oraz nie załączyła oświadczenia VMware udostępnieniu zasobów. W ocenie Odwołującego
Zamawiający ma obowiązek wezwać Storage do złożenia wyjaśnień oraz do złożenia
dokumentów lub oświadczeń w ww. zakresie, co wynika z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy. W
rezultacie w ocenie Odwołującego, Storage nie wykazała, nie udowodniła, że spełnia warunki
określone w SIWZ dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w
ww. zakresie, do czego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 2b. ustawy. W opinii
Odwołującego argumenty i zarzuty powołane przez Odwołującego w części odwołania
dotyczącej Commcord mają w pełni zastosowanie do oferty Storage. Pomimo faktu, że
Zamawiający wymagał w SIWZ zapewnienia świadczenia usług przez producenta
oprogramowania, to Zamawiający nie wezwał żadnego z wykonawców: Commcord, B3,
Storage oraz Odwołującego do złożenia oświadczeń lub dokumentów oraz do udzielenia
wyjaśnień, do czego według Odwołującego był zobowiązany na podstawie art. 26 ust. 3 oraz
art. 26 ust. 4 ustawy. Zamawiający w Załączniku nr 4 do SIWZ wymagał „załączenia
pisemnego zobowiązania innych podmiotów (art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy) do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia: 1 2. 3 *wypełnia
Wykonawca, którego dotyczy określona sytuacja". Według Odwołującego pomimo, że
powyższe postanowienia SIWZ są pozornie fakultatywne, to z samej istoty przedmiotu
zamówienia wynika, że aby wykonać zamówienie musiały być zaangażowane osoby
dysponujące odpowiednim potencjałem, tj. VMware oraz ewentualnie Hewlett-Packard w
zakresie pierwszej i drugiej linii wsparcia lub innego równoważnego producenta. Oznacza, to
że przedmiotu zamówienia nie da się obiektywnie wykonać bez udziału podmiotów trzecich.
W ocenie Odwołującego Commcord nie wykazał w 100%, że spełnia warunki udziału w
postępowaniu (brak zobowiązania do udostępnienia zasobów od VMware). B3 oraz Storage
w ogóle nie w ogóle nie załączyły oświadczeń o udostępnieniu zasobów producenta
oprogramowania. Zatem według Odwołującego Zamawiający nie może mieć pewności, że
zamówienie zostanie wykonane, ze względu na fakt, że żaden z wykonawców biorących
udział w postępowaniu nie przedstawił wszystkich wymaganych oświadczeń producenta
oprogramowania, w szczególności VMware (ewentualnie także Hewlett-Packard, gdy ma to
zastosowanie). Zamawiający powinien tak długo prowadzić postępowanie uzupełniające w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy dotyczące dokumentów lub oświadczeń, które nie zostały
złożone, a powinny być złożone oraz postępowanie wyjaśniające dotyczące treści złożonych
dokumentów bądź też oświadczeń w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy, aż będzie w stanie
bez żadnych wątpliwości stwierdzić i prawidłowo ocenić złożone dokumenty bez szkody dla
wykonawcy, który podlega takiemu badaniu bądź ocenie.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego
zgłosił przystąpienie wykonawca Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów
(zwany dalej: „Przystępującym”).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść ogłoszenia o zamówieniu oraz
postanowienia SIWZ, jak również oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje:
Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych
oraz w związku z uiszczeniem przez Odwołującego wpisu, podlega rozpoznaniu. Ze względu
na brak przesłanek uzasadniających odrzucenie odwołania Izba przeprowadziła rozprawę
merytorycznie je rozpoznając.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Niezrozumiałym jednak dla Izby było kwestionowanie przez Odwołującego własnej
oferty (i dokumentów do niej załączonych) oraz konieczności wezwania Odwołującego na
podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy do uzupełnienia brakujących dokumentów. Izba nie
dopatrzyła się aby zaniechanie dokonania czynności przez Zamawiającego (zaniechanie
wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów) wypełniały w niniejszym stanie
faktycznym dyspozycję art. 179 ustawy Pzp.
Izba ustaliła również, że wezwanie do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym
miało miejsce w dniu 8 sierpnia 2011 r.
Następnie Izba ustaliła, że do niniejszego postępowania po stronie Zamawiającego w
dniu 11 sierpnia 2011 r. zgłosił przystąpienie wykonawca Commcord Sp. z o.o., ul.
Hoffmanowej 19, 35-016 Rzeszów.
Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Commcord Sp. z o.o., ul. Hoffmanowej 19, 35-016
Rzeszów.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, oświadczenia
i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania przedstawione podczas rozprawy, Izba
uznała, iż odwołanie jest bezzasadne i nie zasługuje na uwzględnienie.
Spór pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym osadza się w twierdzeniu
Odwołującego, że w świetle postanowień SIWZ wykonawcy zobowiązani byli do złożenia
oświadczeń producenta (HP oraz VMware) i powyższe oświadczenia – jak twierdzi
Odwołujący - należało złożyć na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Izba rozstrzygając spór w niniejszej sprawie wzięła pod rozwagę następujące
argumenty:
W pierwszej kolejności Izba zauważyła, co zostało potwierdzone przez
Zamawiającego na rozprawie, iż Zamawiający w niniejszym postępowaniu nie dokonał opisu
sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o czym świadczy zapis
rozdziału IV SIWZ pkt -1. Warunki udziału w postępowaniu „1. O udzielenie zamówienia
ubiegać się mogą wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: 1) posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania; 2) posiadania wiedzy i doświadczenia; 3) dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Ponadto zgodnie z pkt 3 SIWZ (Rozdział IV SIWZ) - wykonawcy mogą polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków.
Dodatkowo zgodnie z rozdziałem IV SIWZ pkt III 1. Wykonawca składa wraz z ofertą
następujące dokumenty i oświadczenia: 1.1. Oświadczenia i dokumenty potwierdzające
spełnianie warunków udziału w postępowaniu: 1) oświadczenie potwierdzające spełnianie
przez wykonawcę warunków określonych w art. 22 ust. 1 ustawy, sporządzone wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 4 do niniejszej Specyfikacji; 2) pisemne zobowiązanie podmiotu
trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania
z nich przy wykonywaniu zamówienia - dotyczy sytuacji opisanych w Rozdziale IV
podrozdział I ust. 3.
Izba ustaliła, że wykonawca B3 System S. A., Storage Solution s.c. oraz Odwołujący
w swojej ofercie oświadczyli, że spełniają warunki udziału w postępowaniu, nie powołując się
na pisemne zobowiązanie innych podmiotów w tym zakresie.
Ponadto Izba ustaliła, że wykonawca Commcord Sp. z o.o. w swojej ofercie wskazał,
iż spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w załączeniu przedlożył pisemne
zobowiązanie HP Polska Sp. z o.o.
Izba zauważa, że zgodnie z obecną treścią art. 22 ustawy Pzp o kształcie warunków
udziału w postępowaniu decyduje Zamawiający poprzez opis sposobu dokonywania ich
oceny. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków ma na celu wypełnić
konkretną treścią warunki wymienione w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. To Zamawiający w
oparciu o zasady wynikające z ustawy Pzp ustala, jakie warunki podmiotowe, włączając w to
warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, powinien spełniać wykonawca. Zamawiający nie jest zobowiązany
do dokonania opisu wszystkich warunków wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a
jedynie tych, które uważa za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia prawidłowości
wykonania zamówienia publicznego. Na powyższe wskazuje przepis art. 26 ust. 2a ustawy
Pzp przewidujący, że wykonawca jest zobowiązany do wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu tylko i wyłącznie na żądanie Zamawiającego i w zakresie przez
niego wskazanym. O ile taki opis jest dokonywany przez Zamawiającego, ma obowiązek go
zamieścić już w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zaś owy opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu jest niczym
innym jak konkretyzacją warunków wskazanych w art. 22 ustawy Pzp.
W niniejszym stanie faktycznym Izba ustaliła, że przy takim brzmieniu specyfikacji (co
potwierdził również Zamawiający w swoim stanowisku z dnia 17 sierpnia 2011 r.) nie
dokonano opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający
potwierdził, iż „nie skonkretyzował warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego oraz osób zdolnych do wykonania zamówienia i
poprzestał na wymaganiu złożenia wraz z ofertą dokumentów formalnoprawnych,
oświadczenia o spełnieniu warunków z art. 22 ust. 1 ustawy oraz oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia z postępowania”.
Dodatkowo z zapisów SIWZ jasno wynikało, że wykonawcy mogą polegać na wiedzy i
doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia i
złożenie oświadczenia w powyższym zakresie Zamawiający pozostawił wykonawcom do
własnego uznania, o czym świadczy zapis rozdziału IV SIWZ pkt III, gdzie wykonawcy mieli
złożyć pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego, w przypadku zaistnienia sytuacji
przewidzianej w rozdziale IV pkt I. 3 (t.j. w przypadku powołania się przez wykonawcę na
doświadczenie i potencjał podmiotu trzeciego).
Ponadto Zamawiający wskazał, że w świetle zapisów SIWZ dokument - oświadczenie
producenta - nie był wymagany, zarówno jako dokument podmiotowy jak i dokument
przedmiotowy, jedynie w formularzu cenowym w kolumnie nazwa oferowanego produktu,
model producent - wykonawcy mieli wskazać producenta oprogramowania (oferowanego
produktu).
Zatem w świetle powyższego trudno zgodzić się z twierdzeniem, że Przystępujący jak
również inni wykonawcy (w tym również Odwołujący) nie wykazali spełnienia warunków
udziału w postępowaniu i powinni zostać wezwani o uzupełnienie brakujących dokumentów,
t.j. oświadczenia producenta, jako oświadczenia podmiotu trzeciego z art. 26 ust. 2 b ustawy
Pzp. Zdaniem Izby twierdzenia Odwołującego są zbyt daleko idące, i sprowadzają się do
wnioskowania, że z opisu przedmiotu zamówienia wnioskować należało, że wykonawcy
zobowiązani byli do złożenia oświadczenia z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności przypomnieć należy, że to Zamawiający doprecyzowuje
warunki udziału poprzez opis sposobu oceny ich spełniania, a w przypadku dokonania
konkretyzacji tych warunków, wykonawcy zobowiązani są do wykazania ich spełnienia w
postępowaniu samodzielnie czy też podejmując decyzję o powołaniu się na potencjał
podmiotu trzeciego (np. w przypadku braku możliwości wykazania się własnym
doświadczeniem, potencjałem technicznym, czy też osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia).
Powyższe potwierdza treść art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca
zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z
nich przy wykonaniu zamówienia.
Zatem ustawodawca, w celu udowodnienia Zamawiającemu dysponowania zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, - ale wyłącznie w przypadku korzystania z podmiotów
trzecich przez wykonawcę - przewidział dla zobowiązań podmiotów trzecich - formę
pisemnego zobowiązania.
W konsekwencji powyższych rozważań podkreślenia wymaga, że odwoływanie się do
potencjału podmiotów trzecich jest uprawnieniem wykonawcy, przy czym skorzystanie z tego
uprawnienia łączy się z obowiązkiem udowodnienia, iż takim potencjałem będzie on
dysponował. Jednak obowiązek wykazania dysponowania odpowiednim potencjałem
podmiotów trzecich dotyczy tylko tych warunków, których wykazanie spełnienia jest
wymagane od wykonawców, a więc co do zasady warunków, które są opisane przez
Zamawiającego i dla których żąda on złożenia stosownych dokumentów (t.j. warunków dla
których Zamawiający dokonał konkretyzacji poprzez opis sposobu oceny ich spełniania w
niniejszym postępowaniu).
Sposób weryfikacji warunku przedstawiony przez Odwołującego (który de facto nie
został przez Zamawiającego skonkretyzowany w niniejszym postępowaniu) sprowadza się
do uznania, że takowe oświadczenie – oświadczenie producenta - było wymagane i każdy z
wykonawców zobowiązany był do jego przedłożenia, co w świetle przytoczonej argumentacji
nie ma odzwierciedlenia w treści SIWZ. Skoro zamiarem Zamawiającego nie było
weryfikowanie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, na co wskazują postanowienia SIWZ oraz
oświadczenie Zamawiającego złożone podczas rozprawy należy uznać, że w niniejszym
stanie faktycznym Zamawiający nie uważał za niezbędne z punktu widzenia zapewnienia
prawidłowości wykonania przedmiotowego zamówienia dokonanie opisu sposobu oceny
spełniania tego warunku, nie żądając jednocześnie konkretnych dokumentów na
potwierdzenie spełnienia powyższego warunku. Zatem nie możliwym było zweryfikowanie
warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia wobec braku jego konkretyzacji. Tym samym w konsekwencji nie
można stwierdzić, że Przystępujący (jak i inni wykonawcy) nie wykazali spełnienia warunków
udziału, skoro takowe warunki nie zostały przez Zamawiającego skonkretyzowane.
Izba zauważa, że wymagania Zamawiającego co do postawionych warunków
powinny być jasno określone w SIWZ, a Zamawiający powinien oceniać wymagania
wyłącznie o kryteria i dokumenty wskazane w specyfikacji. Inne zachowanie Zamawiającego,
opierającego ocenę o domniemane wymagania prowadzić może do dowolności w ocenie
złożonych ofert a w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji oraz
zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający nie
może oceniać oferty w kategoriach zgodności lub niezgodności ze swoimi intencjami, które
nie zostały w sposób jasny dookreślone w SIWZ. Opierając ocenę ofert wyłącznie o swoje
intencje doprowadzić może do dowolności, która stoi w sprzeczności z zasadami zamówień
publicznych wskazanymi w treści art. 7 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba zauważa, że nie można mylić warunków udziału w postępowaniu
(oraz dokumentów przedkładanych na wykazanie ich spełnienia) – strony podmiotowej z
dokumentami przedmiotowymi odnoszącymi się przedmiotu zamówienia, który ma być
świadczony przez wykonawcę w przyszłości – t.j. strony przedmiotowej. Odwołujący nie
powinien mylić, i stosować zamiennie dwóch pojęć, t.j. wykluczenia wykonawcy z
odrzuceniem oferty. O tym, że badanie warunków udziału w postępowaniu dotyczy strony
podmiotowej świadczy fakt, iż z postępowania wyklucza się wykonawcę, zaś odrzucić można
tylko ofertę (przypadki zawarte w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp).
Ponadto Izba zauważa, że Odwołujący postawił zarzuty nie wykazania spełnienia
warunków udziału, nie stawiając innych zarzutów a dotyczących chociażby niezgodności
oferty z SIWZ, zaś Izba w świetle dyspozycji art. art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie może orzekać
co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu.
Przypomnienia również wymaga, że po dokonaniu badania spełnienia warunków
udziału oraz stwierdzeniu, iż oferta nie podlega odrzuceniu Zamawiający bada oferty pod
względem postawionych kryteriów oceny ofert i stwierdza, która z nich – świetle kryteriów
przyjętych w SIWZ - jest najkorzystniejsza. Zatem wobec przytoczonej argumentacji
Odwołującego Izba nie dopatrzyła się również naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z
naruszeniem art. 26 ust. 2b oraz 26 ust. 3 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej z naruszeniem kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ.
Reasumując Izba uznała, że argumentacja Odwołującego, iż Przystępujący (jak
również analogicznie inni wykonawcy biorący udział w postępowaniu) nie będzie wstanie
wykonać przedmiotu zamówienia ponieważ nie wykazał spełnienia warunków udziału w
postępowaniu o czym świadczy brak złożonego oświadczenia producenta (odpowiednio HP
oraz VMware – w przypadku oferty Przystępującego) jest nieuprawniona w niniejszym stanie
faktycznym i opiera się wyłącznie na twierdzeniach pośrednich.
Konkludując Izba stwierdziła, że zarzuty podniesione przez Odwołującego nie
znajdują uzasadnienia w przedstawionym Izbie materiale dowodowym i biorąc pod rozwagę
całokształt okoliczności niniejszej sprawy Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia
przedmiotowego odwołania.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1
ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisów
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………….