KIO 1689/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1689/11
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego Enigma Group
Sp. z o.o., ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-085
Kraków,
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Sławomira
Kalemby, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Skład Materiałów
Budowlanych KAL-BUD Sławomir Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierza Dudzika,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z
siedzibą pełnomocnika Czasław 186, 32-415 Raciechowice
- wykonawcy – Jacka Pelca, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DROSAM
Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa Tarnowska,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Enigma Group Sp. z o.o.,
ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Enigma Group Sp. z o.o., ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1689/11
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2011 do 2014".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
12 marca 2011 r., poz. 2011/S 50-082170 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 8 sierpnia 2011 r. ENIGMA GROUP sp. z o. o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała unieważnienie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła mu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1; art. 91
ust. 3; art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Sławomir Kalemba, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Skład Materiałów Budowlanych KAL-BUD Sławomir
Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierz Dudzik, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą F.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z siedzibą pełnomocnika Czasław 186, 32-415
Raciechowice oraz wykonawca Jacek Pelc, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
DROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa Tarnowska.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 1 czerwca 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego pojawiła się informacja, że oferta
Odwołującego w zadaniach nr 4 i 6 w ramach Części III oraz nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 w ramach Części IV
postępowania została uznana za najkorzystniejszą. Następnie w dniu w dniu 28 lipca 2011 r.
Zamawiający poinformował o „unieważnieniu „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"; i unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego, w zadaniach, w których wcześniej została uznana za najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez niewskazanie podstawy prawnej czynności
i niepodanie uzasadnienia prawnego. Z żadnego pisma, jakie Odwołujący otrzymał, czy też zostały
opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego, nie wynika, jaka była podstawa prawna
zaskarżonej. czynności. Przepis art. 93 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zawiera zamknięty katalog
przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania i ma charakter obligatoryjny, co oznacza, iż
wystąpienie chociażby jednej z wymienionych tamże przesłanek musi skutkować unieważnieniem
postępowania. Co więcej, przepis art. 93 ust. 3 Prawa zamówień publicznych określa również
minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia, do których należy zaliczyć podanie
uzasadnienia prawnego. Zaniechanie wskazania podstawy prawnej i jej uzasadnienia stanowi rażące
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych.
Po drugie, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do
podjęcia czynności unieważnienia „Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
1 czerwca 2011 r. [...]" oraz „unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej [...]". Odwołujący
nie kwestionował prawa innych Wykonawców do „informowania" Zamawiającego o ich
spostrzeżeniach co złożonej przez ENIGMA GROUP sp. z o. o. oferty, jednakże twierdził, iż ,,nie
można nie uwzględniać także interesu tych Wykonawców interpretowaniu pewnych faktów
i dokumentów, tak aby potwierdzały z góry założoną tezę o podaniu nieprawdy mającej wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania”.
Ponadto Odwołujący wskazywał, iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (kilkumiesięczna weryfikacja oferty - licząc od dnia jej złożenia - w oparciu fakty, czy też
dokumenty, które nie mają żadnego związku z przedmiotowym postępowaniem, w sytuacji, kiedy
z innymi Wykonawcami na inne zadania w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający już
podpisał umowy). W ocenie Odwołującego, Zamawiający stale poszukuje powodu, aby można
unieważnić wybór oferty Odwołującego, co naraża go na szkodę z powodu podrożenia surowców,
które zostaną zakupione na zimowe utrzymaniu dróg np. sól). Czynności Zamawiającego naruszają
zatem art. 7 ust. 3 w zw. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (poprzez uniemożliwiane
podpisania umowy z Wykonawcą którego oferta okazała się najkorzystniejsza oraz który został
wybrany zgodnie z przepisami Ustawy).
Na koniec Odwołujący podnosił, iż po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający mógł na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 Prawa zamówień publicznych „unieważnić postępowanie", a nie
unieważnić poszczególne czynności. Zdaniem Odwołującego jest to świadome działanie, które tylko
potwierdza przypuszczenia co do nierównego traktowania Wykonawców, a wręcz sprzyjania niektórym
z nich. Dla Zamawiającego, który został pisemnie wezwany do zawarcia umowy, przy jednoczesnym
braku jakichkolwiek podstaw prawnych do „uniknięcia" jej zawarcia, jedynym rozwiązaniem jest
prowadzenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w taki sposób, aby zaistniały
przesłanki unieważnienia postępowania. Wówczas Zamawiający mógłby przeprowadzić jeszcze jedno
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez narażania się na odpowiedzialność
odszkodowawczą ze strony Wykonawcy. Zaś usługi objęte przedmiotowym postępowaniem mogłyby
zdaniem Odwołującego zostać zlecone do czasu rozstrzygnięcia nowego przetargu w formie
odrębnych umów cywilnoprawnych.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w odwołaniu argumentował, dlaczego Zamawiający
powinien uznać, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia i potencjału ekonomicznego (sprawozdania finansowego).
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia „Zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ" oraz unieważniania
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne na
„Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa
małopolskiego w latach 2011-2014 - Część III. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6)
i Część IV. Rejon Dróg Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6); ewentualnie wydanie wyroku
uwzględniającego odwołanie i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w Części III (Zadanie 4 i 5) - Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice i w Części IV.
(Zadania: 1,2,3,4,5,6) - Rejon Dróg Wojewódzkich Tarnów.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby unieważniona czynność unieważnienia pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie
publiczne zgodnie z pierwotnym wyborem oferty najkorzystniejszej (dla następujących części
i zadań: Część III. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6) i Część IV. Rejon Dróg
Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6)).
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 1 czerwca 2011 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą
w Części III. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6) i Części IV. Rejon Dróg
Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6).
2. W dniu 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował o „unieważnieniu „Zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"”; i unieważnieniu
czynności wyboru oferty Odwołującego, w zadaniach, w których wcześniej została uznana za
najkorzystniejszą. Podając przyczyny swojej decyzji, Zamawiający wskazał, iż zachodzi
,,uzasadnione podejrzenie, że wykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zimowym utrzymaniu
dróg mógł podać nieprawdę mogącą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania".
Odwołujący w odwołaniu twierdził, że Zamawiający nie miał prawa unieważnić
wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
sprowadzało się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający może sam
zweryfikować wcześniej dokonaną przez siebie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i stwierdzić, że konieczne jest dalsze postępowanie wyjaśniające w tej kwestii.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco.
Jeżeli po dokonaniu czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący
mieć wpływ na wynik postępowania, w takiej sytuacji w ocenie Izby Zamawiający ma prawo
(i obowiązek) czynność badania i oceny ofert powtórzyć. Choć brak w Prawie zamówień
publicznych wyraźnej podstawy do dokonania przez Zamawiającego ,,autopoprawki”
wcześniej dokonanej czynności, konieczność jej wykonania można wywieść z innych
przepisów. Gdyby zaakceptować pogląd przeciwny, prowadziłoby to bądź do podpisania
umowy z wykonawcą, co do którego jest wątpliwość, czy złożył ofertę najkorzystniejszą
(a więc w konsekwencji zawarta umowa mogłaby być uznana za nieważną), bądź do
unieważnienia postępowania. Przy czym unieważnienie postępowania w takim przypadku
wydaje się wątpliwe – jako podstawa prawna unieważnienia mógłby być brany pod uwagę
art. 93 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, jednak obliguje on do unieważniania
postępowania wyłącznie w sytuacji, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Tymczasem, jeżeli Zamawiający powziął wątpliwość co do
słuszności dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej, może swoje działanie
poprawić (a więc wadę można usunąć), powtarzając czynność badania i oceny ofert.
Niewykluczone, że weryfikacja poprzedniej czynności może doprowadzić do wykluczenia
wykonawcy/odrzucenia oferty, uznanej pierwotnie za najkorzystniejszą i wyboru oferty
kolejnej w rankingu ofert. Nie ma więc w takim wypadku powodów do unieważniania
postępowania, skoro ma ono szansę zakończyć się udzieleniem zamówienia – celem
postępowania jest przecież efektywne udzielenie zamówienia, a nie samo prowadzenie
postępowania zgodnie z przepisami. Oczywiście autoweryfikację przez Zamawiającego
swoich działań należy traktować jako wyjątek, a nie regułę, i powinna ona następować
w wyjątkowych sytuacjach. W ocenie Izby nie można jednak jako podstawy dokonania takiej
czynności wykluczać żadnej przyczyny – ani samodzielnego stwierdzenia przez
Zamawiającego błędu we wcześniej dokonanej czynności, ani stwierdzenia tego na skutek
impulsu z zewnątrz (tak jak w sytuacji niniejszego postępowania – w związku z informacją
pochodzącą od innych wykonawców). Nie ma powodów, aby ograniczać Zamawiającemu
możliwość powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie do przypadków,
wynikających z wniesienia środków ochrony prawnej przez wykonawców (czy do
zawiadomienia na podstawie art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w postępowaniach
poniżej tzw. progów unijnych na czynności, na które nie przysługuje odwołanie). Stworzenie
przez ustawodawcę procedur szczególnych, umożliwiającym w ściśle określonych
sytuacjach pozostałym wykonawcom zainteresowanym wynikiem postępowania uregulowany
formalnie sposób dochodzenia ochrony ich słusznych interesów, nie może przesądzać
o wykluczeniu weryfikacji przez Zamawiającego własnych wcześniejszych decyzji na skutek
innych okoliczności. Trudno byłoby zaaprobować pogląd, nakazujący Zamawiającemu
zignorować sygnały o nieprawidłowości dokonanej przez niego czynności.
Jak już zostało wskazane wyżej, celem postępowania jest udzielenie zamówienia
i podpisanie umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a więc jeżeli Zamawiający poweźmie z jakiegokolwiek źródła wątpliwość odnośnie
prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, powinien czynność powtórzyć. Weryfikacja
dotychczasowej czynności powinna się odbywać z poszanowaniem zasad udzielania
zamówień publicznych, a w szczególności zasady równego traktowania wykonawców, i nie
może prowadzić do wzywania danego wykonawcy ,,do skutku”, aby wykazał warunki udziału
w postępowania, bądź czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego; przeważnie będzie należało podjąć ustalenia co do nowych okoliczności,
ujawnionych już po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponieważ Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a jedynie w zaskarżonej czynności stwierdził, że zachodzi poważna
wątpliwość w tym zakresie, Izba nie badała, czy Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu, czy też nie. Po dokonaniu czynności, która została zaskarżona w odwołaniu
(unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejsze) Zamawiający prowadził dalsze
postępowanie wyjaśniające. Można się spodziewać, że działania Zamawiającego zakończą
się w przyszłości dokonaniem nowego wyboru oferty najkorzystniejszej – będzie to nowa
czynność, na którą będą przysługiwały środki ochrony prawnej, zarówno Odwołującemu, jak
i pozostałym uczestnikom postępowania. W konsekwencji, Izba nie mogła odnieść się do
argumentacji odwołania, dotyczącej braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, ponieważ
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania jeszcze nie nastąpiła.
Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych, wskazując, iż przepis art. 93 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zawiera zamknięty
katalog przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania - wystąpienie chociażby jednej
z wymienionych przesłanek musi skutkować unieważnieniem postępowania. Z kolei przepis art. 93 ust.
3 Prawa zamówień publicznych określa minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia, do
których należy zaliczyć podanie uzasadnienia prawnego. Zaniechanie wskazania podstawy prawnej
i jej uzasadnienia zdaniem Odwołującego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 i 3 Prawa
zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych podnoszony przez
Odwołującego w odniesieniu do zaskarżonej czynności Zamawiającego jest w ocenie Izby
nietrafny, ponieważ Zamawiający nie unieważnił postępowania, ale czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Na marginesie należy zauważyć, że choćby Zamawiający nie podał
właściwej podstawy prawnej dokonanej czynności, nie przesądza to o braku jej skuteczności,
jeżeli została dokonana prawidłowo, tzn. w oparciu o właściwą przesłankę faktyczną.
Co do zarzutu braku podania podstawy prawnej zaskarżonej czynności
Zamawiającego, Izba stwierdziła, co następuje: w informacji z dnia 28 lipca 2011 r.
Zamawiający powołał się na konieczność ,,zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców” (ostatni akapit pisma). A zatem, mimo że Zamawiający nie
przywołał wprost art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez podanie numeru artykułu,
powołał się na zasadę wynikającą z treści przepisu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, niemal dosłownie go cytując.
Reasumując, nie można się w zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego dopatrzeć
nieprawidłowości z punktu widzenia zgodności z Prawem zamówień publicznych.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1; art. 91 ust. 3; art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 r. przez Odwołującego Enigma Group
Sp. z o.o., ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie, ul. B. Głowackiego 56, 30-085
Kraków,
przy udziale:
- wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Sławomira
Kalemby, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Skład Materiałów
Budowlanych KAL-BUD Sławomir Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierza Dudzika,
prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą F.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z
siedzibą pełnomocnika Czasław 186, 32-415 Raciechowice
- wykonawcy – Jacka Pelca, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą DROSAM
Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa Tarnowska,
zgłaszających swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Enigma Group Sp. z o.o.,
ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Enigma Group Sp. z o.o., ul. Chodenicka 39, 32-700 Bochnia, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1689/11
U z a s a d n i e n i e
I. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Krakowie (zwany dalej Zamawiającym), prowadzi postępowanie
na wykonanie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg
wojewódzkich na terenie województwa małopolskiego w latach 2011 do 2014".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
12 marca 2011 r., poz. 2011/S 50-082170 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 8 sierpnia 2011 r. ENIGMA GROUP sp. z o. o. (dalej: Odwołujący) wniosła
odwołanie, w którym zakwestionowała unieważnienie przez Zamawiającego wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła mu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1; art. 91
ust. 3; art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Sławomir Kalemba, prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Skład Materiałów Budowlanych KAL-BUD Sławomir
Kalemba (pełnomocnik) i Kazimierz Dudzik, prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą F.H.U. CAT-BUD Kazimierz Dudzik z siedzibą pełnomocnika Czasław 186, 32-415
Raciechowice oraz wykonawca Jacek Pelc, prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
DROSAM Jacek Pelc, ul. Oleśnicka 12e, 33-200 Dąbrowa Tarnowska.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
W dniu 1 czerwca 2011 r. na stronie internetowej Zamawiającego pojawiła się informacja, że oferta
Odwołującego w zadaniach nr 4 i 6 w ramach Części III oraz nr 1, 2, 3, 4, 5 i 6 w ramach Części IV
postępowania została uznana za najkorzystniejszą. Następnie w dniu w dniu 28 lipca 2011 r.
Zamawiający poinformował o „unieważnieniu „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty
z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"; i unieważnieniu czynności wyboru oferty
Odwołującego, w zadaniach, w których wcześniej została uznana za najkorzystniejszą.
W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez niewskazanie podstawy prawnej czynności
i niepodanie uzasadnienia prawnego. Z żadnego pisma, jakie Odwołujący otrzymał, czy też zostały
opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego, nie wynika, jaka była podstawa prawna
zaskarżonej. czynności. Przepis art. 93 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zawiera zamknięty katalog
przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania i ma charakter obligatoryjny, co oznacza, iż
wystąpienie chociażby jednej z wymienionych tamże przesłanek musi skutkować unieważnieniem
postępowania. Co więcej, przepis art. 93 ust. 3 Prawa zamówień publicznych określa również
minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia, do których należy zaliczyć podanie
uzasadnienia prawnego. Zaniechanie wskazania podstawy prawnej i jej uzasadnienia stanowi rażące
naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych.
Po drugie, w ocenie Odwołującego Zamawiający nie miał wystarczających podstaw do
podjęcia czynności unieważnienia „Zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia
1 czerwca 2011 r. [...]" oraz „unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej [...]". Odwołujący
nie kwestionował prawa innych Wykonawców do „informowania" Zamawiającego o ich
spostrzeżeniach co złożonej przez ENIGMA GROUP sp. z o. o. oferty, jednakże twierdził, iż ,,nie
można nie uwzględniać także interesu tych Wykonawców interpretowaniu pewnych faktów
i dokumentów, tak aby potwierdzały z góry założoną tezę o podaniu nieprawdy mającej wpływ na wynik
przedmiotowego postępowania”.
Ponadto Odwołujący wskazywał, iż doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych (kilkumiesięczna weryfikacja oferty - licząc od dnia jej złożenia - w oparciu fakty, czy też
dokumenty, które nie mają żadnego związku z przedmiotowym postępowaniem, w sytuacji, kiedy
z innymi Wykonawcami na inne zadania w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający już
podpisał umowy). W ocenie Odwołującego, Zamawiający stale poszukuje powodu, aby można
unieważnić wybór oferty Odwołującego, co naraża go na szkodę z powodu podrożenia surowców,
które zostaną zakupione na zimowe utrzymaniu dróg np. sól). Czynności Zamawiającego naruszają
zatem art. 7 ust. 3 w zw. art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (poprzez uniemożliwiane
podpisania umowy z Wykonawcą którego oferta okazała się najkorzystniejsza oraz który został
wybrany zgodnie z przepisami Ustawy).
Na koniec Odwołujący podnosił, iż po wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiający mógł na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 Prawa zamówień publicznych „unieważnić postępowanie", a nie
unieważnić poszczególne czynności. Zdaniem Odwołującego jest to świadome działanie, które tylko
potwierdza przypuszczenia co do nierównego traktowania Wykonawców, a wręcz sprzyjania niektórym
z nich. Dla Zamawiającego, który został pisemnie wezwany do zawarcia umowy, przy jednoczesnym
braku jakichkolwiek podstaw prawnych do „uniknięcia" jej zawarcia, jedynym rozwiązaniem jest
prowadzenie postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia w taki sposób, aby zaistniały
przesłanki unieważnienia postępowania. Wówczas Zamawiający mógłby przeprowadzić jeszcze jedno
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez narażania się na odpowiedzialność
odszkodowawczą ze strony Wykonawcy. Zaś usługi objęte przedmiotowym postępowaniem mogłyby
zdaniem Odwołującego zostać zlecone do czasu rozstrzygnięcia nowego przetargu w formie
odrębnych umów cywilnoprawnych.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący w odwołaniu argumentował, dlaczego Zamawiający
powinien uznać, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego
doświadczenia i potencjału ekonomicznego (sprawozdania finansowego).
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia „Zawiadomienia o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ" oraz unieważniania
czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o zamówienie publiczne na
„Kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie województwa
małopolskiego w latach 2011-2014 - Część III. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6)
i Część IV. Rejon Dróg Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6); ewentualnie wydanie wyroku
uwzględniającego odwołanie i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania w Części III (Zadanie 4 i 5) - Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice i w Części IV.
(Zadania: 1,2,3,4,5,6) - Rejon Dróg Wojewódzkich Tarnów.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby unieważniona czynność unieważnienia pierwotnego wyboru oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, Odwołujący mógłby uzyskać zamówienie
publiczne zgodnie z pierwotnym wyborem oferty najkorzystniejszej (dla następujących części
i zadań: Część III. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6) i Część IV. Rejon Dróg
Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6)).
Izba ustaliła, co następuje:
1. W dniu 1 czerwca 2011 r. Zamawiający uznał ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą
w Części III. Rejon Dróg Wojewódzkich Myślenice (Zadanie 4 i 6) i Części IV. Rejon Dróg
Wojewódzkich Tarnów (Zadania: 1,2,3,4,5,6).
2. W dniu 28 lipca 2011 r. Zamawiający poinformował o „unieważnieniu „Zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 1 czerwca 2011 r. nr ZDW/PW/2011/4052/DI3BJ"”; i unieważnieniu
czynności wyboru oferty Odwołującego, w zadaniach, w których wcześniej została uznana za
najkorzystniejszą. Podając przyczyny swojej decyzji, Zamawiający wskazał, iż zachodzi
,,uzasadnione podejrzenie, że wykonawca ENIGMA GROUP sp. z o. o. w celu wykazania
spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia w zimowym utrzymaniu
dróg mógł podać nieprawdę mogącą mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania".
Odwołujący w odwołaniu twierdził, że Zamawiający nie miał prawa unieważnić
wcześniejszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie
sprowadzało się zatem do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający może sam
zweryfikować wcześniej dokonaną przez siebie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej
i stwierdzić, że konieczne jest dalsze postępowanie wyjaśniające w tej kwestii.
Na tak postawione pytanie Izba odpowiedziała twierdząco.
Jeżeli po dokonaniu czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej
Zamawiający dojdzie do wniosku, że w toku badania i oceny ofert popełnił błąd, mogący
mieć wpływ na wynik postępowania, w takiej sytuacji w ocenie Izby Zamawiający ma prawo
(i obowiązek) czynność badania i oceny ofert powtórzyć. Choć brak w Prawie zamówień
publicznych wyraźnej podstawy do dokonania przez Zamawiającego ,,autopoprawki”
wcześniej dokonanej czynności, konieczność jej wykonania można wywieść z innych
przepisów. Gdyby zaakceptować pogląd przeciwny, prowadziłoby to bądź do podpisania
umowy z wykonawcą, co do którego jest wątpliwość, czy złożył ofertę najkorzystniejszą
(a więc w konsekwencji zawarta umowa mogłaby być uznana za nieważną), bądź do
unieważnienia postępowania. Przy czym unieważnienie postępowania w takim przypadku
wydaje się wątpliwe – jako podstawa prawna unieważnienia mógłby być brany pod uwagę
art. 93 ust. 7 Prawa zamówień publicznych, jednak obliguje on do unieważniania
postępowania wyłącznie w sytuacji, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego. Tymczasem, jeżeli Zamawiający powziął wątpliwość co do
słuszności dotychczasowego wyboru oferty najkorzystniejszej, może swoje działanie
poprawić (a więc wadę można usunąć), powtarzając czynność badania i oceny ofert.
Niewykluczone, że weryfikacja poprzedniej czynności może doprowadzić do wykluczenia
wykonawcy/odrzucenia oferty, uznanej pierwotnie za najkorzystniejszą i wyboru oferty
kolejnej w rankingu ofert. Nie ma więc w takim wypadku powodów do unieważniania
postępowania, skoro ma ono szansę zakończyć się udzieleniem zamówienia – celem
postępowania jest przecież efektywne udzielenie zamówienia, a nie samo prowadzenie
postępowania zgodnie z przepisami. Oczywiście autoweryfikację przez Zamawiającego
swoich działań należy traktować jako wyjątek, a nie regułę, i powinna ona następować
w wyjątkowych sytuacjach. W ocenie Izby nie można jednak jako podstawy dokonania takiej
czynności wykluczać żadnej przyczyny – ani samodzielnego stwierdzenia przez
Zamawiającego błędu we wcześniej dokonanej czynności, ani stwierdzenia tego na skutek
impulsu z zewnątrz (tak jak w sytuacji niniejszego postępowania – w związku z informacją
pochodzącą od innych wykonawców). Nie ma powodów, aby ograniczać Zamawiającemu
możliwość powtórzenia wyboru oferty najkorzystniejszej wyłącznie do przypadków,
wynikających z wniesienia środków ochrony prawnej przez wykonawców (czy do
zawiadomienia na podstawie art. 181 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w postępowaniach
poniżej tzw. progów unijnych na czynności, na które nie przysługuje odwołanie). Stworzenie
przez ustawodawcę procedur szczególnych, umożliwiającym w ściśle określonych
sytuacjach pozostałym wykonawcom zainteresowanym wynikiem postępowania uregulowany
formalnie sposób dochodzenia ochrony ich słusznych interesów, nie może przesądzać
o wykluczeniu weryfikacji przez Zamawiającego własnych wcześniejszych decyzji na skutek
innych okoliczności. Trudno byłoby zaaprobować pogląd, nakazujący Zamawiającemu
zignorować sygnały o nieprawidłowości dokonanej przez niego czynności.
Jak już zostało wskazane wyżej, celem postępowania jest udzielenie zamówienia
i podpisanie umowy z wykonawcą, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą,
a więc jeżeli Zamawiający poweźmie z jakiegokolwiek źródła wątpliwość odnośnie
prawidłowości wyboru oferty najkorzystniejszej, powinien czynność powtórzyć. Weryfikacja
dotychczasowej czynności powinna się odbywać z poszanowaniem zasad udzielania
zamówień publicznych, a w szczególności zasady równego traktowania wykonawców, i nie
może prowadzić do wzywania danego wykonawcy ,,do skutku”, aby wykazał warunki udziału
w postępowania, bądź czy oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania
Zamawiającego; przeważnie będzie należało podjąć ustalenia co do nowych okoliczności,
ujawnionych już po wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ponieważ Zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia Odwołującego
z postępowania, a jedynie w zaskarżonej czynności stwierdził, że zachodzi poważna
wątpliwość w tym zakresie, Izba nie badała, czy Odwołujący spełnia warunki udziału
w postępowaniu, czy też nie. Po dokonaniu czynności, która została zaskarżona w odwołaniu
(unieważnienia pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejsze) Zamawiający prowadził dalsze
postępowanie wyjaśniające. Można się spodziewać, że działania Zamawiającego zakończą
się w przyszłości dokonaniem nowego wyboru oferty najkorzystniejszej – będzie to nowa
czynność, na którą będą przysługiwały środki ochrony prawnej, zarówno Odwołującemu, jak
i pozostałym uczestnikom postępowania. W konsekwencji, Izba nie mogła odnieść się do
argumentacji odwołania, dotyczącej braku podstaw do wykluczenia Odwołującego, ponieważ
czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania jeszcze nie nastąpiła.
Odwołujący podnosił również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień
publicznych, wskazując, iż przepis art. 93 ust. 1 Prawa zamówień publicznych zawiera zamknięty
katalog przesłanek skutkujących unieważnieniem postępowania - wystąpienie chociażby jednej
z wymienionych przesłanek musi skutkować unieważnieniem postępowania. Z kolei przepis art. 93 ust.
3 Prawa zamówień publicznych określa minimalne wymogi skuteczności czynności unieważnienia, do
których należy zaliczyć podanie uzasadnienia prawnego. Zaniechanie wskazania podstawy prawnej
i jej uzasadnienia zdaniem Odwołującego stanowi rażące naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 i 3 Prawa
zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych podnoszony przez
Odwołującego w odniesieniu do zaskarżonej czynności Zamawiającego jest w ocenie Izby
nietrafny, ponieważ Zamawiający nie unieważnił postępowania, ale czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej. Na marginesie należy zauważyć, że choćby Zamawiający nie podał
właściwej podstawy prawnej dokonanej czynności, nie przesądza to o braku jej skuteczności,
jeżeli została dokonana prawidłowo, tzn. w oparciu o właściwą przesłankę faktyczną.
Co do zarzutu braku podania podstawy prawnej zaskarżonej czynności
Zamawiającego, Izba stwierdziła, co następuje: w informacji z dnia 28 lipca 2011 r.
Zamawiający powołał się na konieczność ,,zachowania uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców” (ostatni akapit pisma). A zatem, mimo że Zamawiający nie
przywołał wprost art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych przez podanie numeru artykułu,
powołał się na zasadę wynikającą z treści przepisu art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych, niemal dosłownie go cytując.
Reasumując, nie można się w zaskarżonej odwołaniem czynności Zamawiającego dopatrzeć
nieprawidłowości z punktu widzenia zgodności z Prawem zamówień publicznych.
Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1,
art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1; art. 91 ust. 3; art. 93 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych
i orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………