KIO 1693/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1693/11
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 r. przez Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź sp. z o.o. w
Łodzi
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź
sp. z o.o. w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego – Łódź sp. z
o.o. w Łodzi na rzecz Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1693/11
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź sp. z o.o. w Łodzi zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na wykonywanie usług czystościowo - porządkowych w obiektach, na terenach do nich
przyległych oraz w taborze MPK - Łódź spółka z o.o.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 18 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 54 – 088879.
W dniu 29 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dnia 8 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł odwołanie w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, kopię odwołania przekazując w tym samym dniu za
pośrednictwem faksu zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 ustawy prawo oraz art. 2 pkt 1 ustawy i art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze. zm.) poprzez
wadliwe unieważnienie postępowania.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż nie może się
zgodzić z unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Stwierdził, że czynność unieważnienia przez zamawiającego
postępowania została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,
gdyż zamawiający w trybie przepisu art. 86 ust. 3 ustawy przed otwarciem ofert podał kwotę
5 658 000 zł jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia
publicznego. Odwołujący podkreślił, iż cena zaproponowana w ofercie odwołującego mieści
się w tej wartości. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw prawnych do unieważnienia
postępowania. Powołując się na komentarz do art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.) odwołujący
wskazał, że „kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
to ta sama kwota, która jest podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3).
Podana podczas otwarcia ofert kwota wiąże zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 jest niemożliwe”. Odwołujący argumentował, że
wszelkie zastrzeżenia zamawiającego, że kwota, która została odczytana przed otwarciem
ofert, została ustalona przez zamawiającego z założeniem 23% stawki podatku VAT na
całość przedmiotu zamówienia, nie mogą stanowić prawidłowej przesłanki do unieważnienia
postępowania. Nie ulega bowiem zdaniem odwołującego wątpliwości, że zamawiający w
postępowaniu przetargowym dokonuje porównania i oceny złożonych ofert wyłącznie w
zakresie cen brutto zgodnie z definicją ceny zawartą w art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm.). Za
niedopuszczalne na gruncie przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy należy w opinii odwołującego
uznać porównanie ofert w zakresie cen netto z wartością netto zamówienia publicznego.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający zawiadomił w dniu 9 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem faksu Karor –
Bis sp. z o.o. w Solcu Kujawskim o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców. Bezsporne jest, iż odwołujący
zaoferował realizację zamówienia za cenę oferty 5 653 800 zł (brutto), netto – 4 833 000 zł
(formularz ofertowy, k. 3 oferty). W formularzu cenowym odwołujący wskazał – w zależności
od rodzaju usługi - stawkę VAT 23% bądź 8% (k. 5-6 oferty). Wynagrodzenie netto za
miesiąc świadczenia usług ustalono na 209 400 zł (k. 3 oferty). Powołane formularze
wypełnił zgodnie ze wzorami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”). Drugi z wykonawców zaoferował realizację zamówienia za cenę wyższą niż
odwołujący (pkt 12 protokołu postępowania: druk ZP – PO)
Nie jest sporne między stronami, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia „w wysokości
5 658 000 zł brutto (z założeniem 23% stawki VAT na całość przedmiotu zamówienia)” (pkt
11 protokołu postępowania - druk ZP – PO).
Pismem z dnia 29 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazując, iż „cena
najkorzystniejszej oferty, obliczona zgodnie z opisem wskazanym w treści SIWZ, przewyższa
kwotę łącznego wynagrodzenia brutto za okres realizacji umowy, którą Zamawiający
zamierza i może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
W odpowiedzi pismem datowanym na dzień 3 sierpnia 2011 r. odwołujący zwrócił się do
zamawiającego o „uchylenie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”, argumentując, że cena przez
niego zaoferowana nie przekracza kwoty podanej przez zamawiającego przed otwarciem
ofert.
Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. podtrzymał swoją decyzje o unieważnieniu
postępowania wskazując, iż podana przez niego bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uwzględniała 23% stawkę
podatku VAT na całość przedmiotu zamówienia. Jednak przedmiot zamówienia nie jest
jednolicie opodatkowany podatkiem VAT – na część zadań stawka VAT wynosi 8%, co w
praktyce oznacza, iż kwota netto jaką zamawiający może przeznaczyć na wykonanie
zamówienia wynosi 4 600 000 zł, a kwota zaoferowana przez odwołującego jest wyższa o
233 000 zł od tej kwoty. Dodał zamawiający, iż jego gospodarka finansowa „prowadzona jest
w kwotach netto i takie kwoty ujmowane są w panie finansowym Spółki. Na realizację zadań
objętych zamówieniem Spółka może posiadać kwotę 4 600 000,00 złotych netto – Spółka nie
posiada na realizację zadań będących przedmiotem zamówienia kwoty 4 833 000,00 złotych
netto i w związku z tym oraz zastrzeżeniem dotyczącym stawek VAT, o których mowa
powyżej, spełnione zostały przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”
Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący wnosząc rozpoznawane przez
Izbę odwołanie.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Karor – Bis sp. z o.o. w Solcu Kujawskim nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy w
realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, że zamawiający unieważnił postępowanie z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, co przesądziło o konieczności uwzględnienia
odwołania.
Z art. 93 ustawy wynika, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie
zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia
postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast według art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ustawodawca
zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużywanie zobowiązując zamawiającego
na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba wyraża pogląd, iż podanie
do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia, ma charakter gwarancyjny - chronić ma wykonawców przed
arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Należy przyjąć, iż kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest kwotą minimalną, gwarantującą
przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Niewątpliwie, jeśli cena oferty (brutto)
przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego w trybie art. 86 ust. 3 Pzp, przesłanka
unieważnienia postępowania jest spełniona.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż cena oferty
odwołującego (5 653 800 zł brutto) nie przekracza kwoty podanej przez zamawiającego
przed otwarciem ofert (5 658 000 zł). Rację ma odwołujący, iż bez znaczenia jest przy tym
sposób, w który zamawiający obliczył kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp podać
konkretną wartość tj. kwotę pieniędzy, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
(cena może być netto lub brutto, natomiast kwota pieniędzy jest wielkością wyrażoną
liczbowo w tym przypadku w złotówkach). Jednocześnie słusznie podnosił odwołujący, iż
zamawiający nie był uprawniony, w celu zweryfikowania, czy w okolicznościach sprawy
zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1pkt 4 Pzp, do
porównywania ceny netto oferty odwołującego (4 833 000 zł) do wartości szacunkowej
zamówienia tj. całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalonego przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 ust. 1
Pzp) tj. w niniejszej sprawie 4 600 000 zł. Brzmienie komentowanego przepisu nie
pozostawia wątpliwości, iż cenę oferty (zgodnie z ustawą z art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm. cenę
uwzględniającą m.in. podatek od towarów i usług, zatem cenę brutto) należy odnieść do
kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Czynność ustalania szacunkowej
wartości zamówienia jest irrelewantna w odniesieniu do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy przesłanki unieważnienia postępowania. Jedynie kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy, stanowi
punkt odniesienia dla oceny, czy w danym stanie faktycznym zaktualizowała się przesłanka
unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uwzględniwszy przedstawiona przez Izbę wykładnie powołanego przepisu stwierdzić trzeba,
iż zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wyrażonego na rozprawie oraz w piśmie z dnia
4 sierpnia 2011 r., zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeśli po otwarciu ofert zmniejszyły się
jego możliwości sfinansowania zamówienia, Izba wyraża pogląd, iż na gruncie aktualnego
brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, powołana interpretacja komentowanego przepisu nie
znajduje uzasadnienia. Obowiązująca na gruncie ustawy zasada numerus clausus
przesłanek unieważnienia postępowania nie pozwala na ich wykładnię rozszerzającą.
Nawet jednak, gdyby przyjąć, iż aktualne pozostają poglądy ukształtowane na gruncie
brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp sprzed nowelizacji ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), wywodzące z użycia przez ustawodawcę odmiennych sformułowań w art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy „zamawiający
zamierza przeznaczyć” dopuszczalność zmniejszenia przez zamawiającego przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia kwoty w okresie między datą otwarcia ofert, a datą
unieważnienia postępowania, trzeba podkreślić, iż w stanie faktycznym sprawy zamawiający
nie udowodnił, że nie dysonuje kwotą niezbędną do sfinansowania niniejszego zamówienia.
Jako gołosłowne należy ocenić przedłożone na rozprawie oświadczenie zamawiającego
(„opinia” dotycząca przedmiotowego przetargu), mające dowodzić braku niezbędnych
środków, w którym zostało stwierdzone, iż „wyniki pierwszych miesięcy bieżącego roku
wykazały ponadplanowe wzrosty kosztów w zakresie w zakresie kosztów zużycia paliwa.
Przyczyną były notowane na rynku sukcesywne wzrosty cen paliw. Jednocześnie Zarząd
Spółki znalazł się pod presją żądań wzrostu płac formułowanych przez organizacje
związkowe funkcjonujące na terenie przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji Zarząd podjął
decyzje o korekcie Planu Rzeczowo – finansowego na 2011 rok (…). Ograniczeniom
podlegały między innymi koszty w pozycji czystość pomieszczeń, taboru i budynków.
Konstruując Plan Rzeczowo – finansowy w pozycji tej zarezerwowano, dla wielkości
rocznych 2 800 tys. złotych co pozwalało na zawarcie umowy na sprzątanie. Zmuszona do
oszczędności Spółka ograniczyła kwotę roczną do 2 305 tys. co skutkowało brakiem
dostatecznej kwoty środków na sfinansowanie umowy w zaproponowanej przez Wykonawcę
wartości”.
Przytoczone pismo (nie zawierające daty jego sporządzenia) w sposób lakoniczny i
ogólnikowy powołuje okoliczności mające uzasadniać konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnych
konkretnych wyliczeń, potwierdzających, o jakie kwoty zmuszony był zmniejszyć środki
przeznaczone na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i na jakie cele zostały one
przesunięte. Nie zaprezentował także żadnych dokumentów na poparcie swoich twierdzeń.
Zamawiający nie odniósł także w żaden sposób wskazanych w piśmie kwot (pierwotnie
zarezerwowanej na roczne utrzymanie czystości kwoty 2 800 000 zł zmniejszonej na
2 305 000 zł) do realiów przedmiotowego postępowania. Z powoływanego przez
zamawiającego pisma nie wynika nawet, ile środków pozostało do dyspozycji
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w okresie do grudnia 2011 r.
Zatem, nawet przyjąwszy, iż pogorszenie sytuacji finansowej zamawiającego, a w
konsekwencji zmniejszenie środków, które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w stosunku do kwoty podanej przed otwarciem ofert, uzasadniałoby
unieważnienie postępowania, uwzględniwszy fakt, iż postępowanie dowodowe nie
doprowadziło do potwierdzenia wskazywanej przez zamawiającego okoliczności braku
środków na realizację przedmiotowego zamówienia, należy stwierdzić, iż zarzut uchybienia
przez zamawiającego przepisowi art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
Pzp znalazł potwierdzenie.
Konkludując w realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności
unieważnienia postępowania. Podkreślenia wymaga, iż nieuprawnione unieważnienie
postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy, bowiem
celem postępowania jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a unieważnić
postępowanie zamawiający jest zobligowany tylko w sytuacjach enumeratywnie wskazanych
w przepisie art. 93 ust. 1 Pzp.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 1 Pzp i
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm.).
Powołane przepisy odnoszą się do ceny jako wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i
usług oraz podatkiem akcyzowym. Zatem z powyższego wynika tylko tyle, że cena, a więc
świadczenie, które kupujący (zamawiający) zobowiązany jest zapłacić sprzedawcy
(wykonawcy), obejmuje podatek VAT. Wskazane przepisy w ogóle nie odnoszą się do kwoty,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lecz definiują
pojęcie ceny.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….
WYROK
z dnia 22 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2011 r. przez Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź sp. z o.o. w
Łodzi
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź
sp. z o.o. w Łodzi i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego – Łódź sp. z
o.o. w Łodzi na rzecz Impel Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1693/11
U z a s a d n i e n i e
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne – Łódź sp. z o.o. w Łodzi zwane dalej
„zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą”
lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy
na wykonywanie usług czystościowo - porządkowych w obiektach, na terenach do nich
przyległych oraz w taborze MPK - Łódź spółka z o.o.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 18 marca 2011 r. pod numerem 2011/S 54 – 088879.
W dniu 29 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu Impel
Cleaning sp. z o.o. we Wrocławiu (dalej „odwołujący”) o unieważnieniu postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dnia 8 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł odwołanie w formie elektronicznej
opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu, kopię odwołania przekazując w tym samym dniu za
pośrednictwem faksu zamawiającemu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy poprzez naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji,
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 86 ust. 3 ustawy prawo oraz art. 2 pkt 1 ustawy i art. 3
ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze. zm.) poprzez
wadliwe unieważnienie postępowania.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu uchylenia czynności unieważnienia postępowania;
2) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny ofert i wybór najkorzystniejszej oferty
spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż nie może się
zgodzić z unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na podstawie przepisu art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Stwierdził, że czynność unieważnienia przez zamawiającego
postępowania została dokonana z rażącym naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy,
gdyż zamawiający w trybie przepisu art. 86 ust. 3 ustawy przed otwarciem ofert podał kwotę
5 658 000 zł jako kwotę, którą zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia
publicznego. Odwołujący podkreślił, iż cena zaproponowana w ofercie odwołującego mieści
się w tej wartości. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw prawnych do unieważnienia
postępowania. Powołując się na komentarz do art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz.U.07.223.1655), [w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W.
Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV.) odwołujący
wskazał, że „kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia,
to ta sama kwota, która jest podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 86 ust. 3).
Podana podczas otwarcia ofert kwota wiąże zamawiającego w sytuacji, gdy cena
najkorzystniejszej oferty jej nie przekracza. Wówczas unieważnienie postępowania na
podstawie przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 jest niemożliwe”. Odwołujący argumentował, że
wszelkie zastrzeżenia zamawiającego, że kwota, która została odczytana przed otwarciem
ofert, została ustalona przez zamawiającego z założeniem 23% stawki podatku VAT na
całość przedmiotu zamówienia, nie mogą stanowić prawidłowej przesłanki do unieważnienia
postępowania. Nie ulega bowiem zdaniem odwołującego wątpliwości, że zamawiający w
postępowaniu przetargowym dokonuje porównania i oceny złożonych ofert wyłącznie w
zakresie cen brutto zgodnie z definicją ceny zawartą w art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1
pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm.). Za
niedopuszczalne na gruncie przepisu art. 93 ust.1 pkt 4 ustawy należy w opinii odwołującego
uznać porównanie ofert w zakresie cen netto z wartością netto zamówienia publicznego.
Uwzględniwszy powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania.
Zamawiający zawiadomił w dniu 9 sierpnia 2011 r. za pośrednictwem faksu Karor –
Bis sp. z o.o. w Solcu Kujawskim o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Na rozprawie w dniu 22 sierpnia 2011 r. strony podtrzymały dotychczasowe
stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone
podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Oferty w postępowaniu złożyło dwóch wykonawców. Bezsporne jest, iż odwołujący
zaoferował realizację zamówienia za cenę oferty 5 653 800 zł (brutto), netto – 4 833 000 zł
(formularz ofertowy, k. 3 oferty). W formularzu cenowym odwołujący wskazał – w zależności
od rodzaju usługi - stawkę VAT 23% bądź 8% (k. 5-6 oferty). Wynagrodzenie netto za
miesiąc świadczenia usług ustalono na 209 400 zł (k. 3 oferty). Powołane formularze
wypełnił zgodnie ze wzorami zawartymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
„siwz”). Drugi z wykonawców zaoferował realizację zamówienia za cenę wyższą niż
odwołujący (pkt 12 protokołu postępowania: druk ZP – PO)
Nie jest sporne między stronami, iż bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający
podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia „w wysokości
5 658 000 zł brutto (z założeniem 23% stawki VAT na całość przedmiotu zamówienia)” (pkt
11 protokołu postępowania - druk ZP – PO).
Pismem z dnia 29 lipca 2011 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o
unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp wskazując, iż „cena
najkorzystniejszej oferty, obliczona zgodnie z opisem wskazanym w treści SIWZ, przewyższa
kwotę łącznego wynagrodzenia brutto za okres realizacji umowy, którą Zamawiający
zamierza i może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”.
W odpowiedzi pismem datowanym na dzień 3 sierpnia 2011 r. odwołujący zwrócił się do
zamawiającego o „uchylenie czynności unieważnienia postępowania oraz dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu”, argumentując, że cena przez
niego zaoferowana nie przekracza kwoty podanej przez zamawiającego przed otwarciem
ofert.
Zamawiający pismem z dnia 4 sierpnia 2011 r. podtrzymał swoją decyzje o unieważnieniu
postępowania wskazując, iż podana przez niego bezpośrednio przed otwarciem ofert kwota,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uwzględniała 23% stawkę
podatku VAT na całość przedmiotu zamówienia. Jednak przedmiot zamówienia nie jest
jednolicie opodatkowany podatkiem VAT – na część zadań stawka VAT wynosi 8%, co w
praktyce oznacza, iż kwota netto jaką zamawiający może przeznaczyć na wykonanie
zamówienia wynosi 4 600 000 zł, a kwota zaoferowana przez odwołującego jest wyższa o
233 000 zł od tej kwoty. Dodał zamawiający, iż jego gospodarka finansowa „prowadzona jest
w kwotach netto i takie kwoty ujmowane są w panie finansowym Spółki. Na realizację zadań
objętych zamówieniem Spółka może posiadać kwotę 4 600 000,00 złotych netto – Spółka nie
posiada na realizację zadań będących przedmiotem zamówienia kwoty 4 833 000,00 złotych
netto i w związku z tym oraz zastrzeżeniem dotyczącym stawek VAT, o których mowa
powyżej, spełnione zostały przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p.”
Stanowiska zamawiającego nie podzielił odwołujący wnosząc rozpoznawane przez
Izbę odwołanie.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Karor – Bis sp. z o.o. w Solcu Kujawskim nie zgłosił przystąpienia do postępowania
odwoławczego.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy w
realiach rozpoznawanej sprawy zamawiający był uprawniony do unieważnienia
postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie zgromadzonego w
sprawie materiału dowodowego Izba stwierdza, że zamawiający unieważnił postępowanie z
naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, co przesądziło o konieczności uwzględnienia
odwołania.
Z art. 93 ustawy wynika, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia
prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń
enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie
zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia
postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia
postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni
gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne
podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.
Zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Natomiast według art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub
oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty.
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ustawodawca
zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużywanie zobowiązując zamawiającego
na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty,
jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba wyraża pogląd, iż podanie
do publicznej wiadomości i ujawnienie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia, ma charakter gwarancyjny - chronić ma wykonawców przed
arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy. Należy przyjąć, iż kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest kwotą minimalną, gwarantującą
przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji zasady równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Niewątpliwie, jeśli cena oferty (brutto)
przewyższa kwotę podaną przez zamawiającego w trybie art. 86 ust. 3 Pzp, przesłanka
unieważnienia postępowania jest spełniona.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy trzeba podkreślić, iż cena oferty
odwołującego (5 653 800 zł brutto) nie przekracza kwoty podanej przez zamawiającego
przed otwarciem ofert (5 658 000 zł). Rację ma odwołujący, iż bez znaczenia jest przy tym
sposób, w który zamawiający obliczył kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest na podstawie art. 86 ust. 3 Pzp podać
konkretną wartość tj. kwotę pieniędzy, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia
(cena może być netto lub brutto, natomiast kwota pieniędzy jest wielkością wyrażoną
liczbowo w tym przypadku w złotówkach). Jednocześnie słusznie podnosił odwołujący, iż
zamawiający nie był uprawniony, w celu zweryfikowania, czy w okolicznościach sprawy
zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania opisana w art. 93 ust. 1pkt 4 Pzp, do
porównywania ceny netto oferty odwołującego (4 833 000 zł) do wartości szacunkowej
zamówienia tj. całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od
towarów i usług, ustalonego przez zamawiającego z należytą starannością (art. 32 ust. 1
Pzp) tj. w niniejszej sprawie 4 600 000 zł. Brzmienie komentowanego przepisu nie
pozostawia wątpliwości, iż cenę oferty (zgodnie z ustawą z art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust.
1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm. cenę
uwzględniającą m.in. podatek od towarów i usług, zatem cenę brutto) należy odnieść do
kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert. Czynność ustalania szacunkowej
wartości zamówienia jest irrelewantna w odniesieniu do uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy przesłanki unieważnienia postępowania. Jedynie kwota, jaką zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, o której mowa w art. 86 ust. 3 ustawy, stanowi
punkt odniesienia dla oceny, czy w danym stanie faktycznym zaktualizowała się przesłanka
unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Uwzględniwszy przedstawiona przez Izbę wykładnie powołanego przepisu stwierdzić trzeba,
iż zamawiający nie był uprawniony do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp.
Odnosząc się do stanowiska zamawiającego wyrażonego na rozprawie oraz w piśmie z dnia
4 sierpnia 2011 r., zgodnie z którym zamawiający jest uprawniony do unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, jeśli po otwarciu ofert zmniejszyły się
jego możliwości sfinansowania zamówienia, Izba wyraża pogląd, iż na gruncie aktualnego
brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, powołana interpretacja komentowanego przepisu nie
znajduje uzasadnienia. Obowiązująca na gruncie ustawy zasada numerus clausus
przesłanek unieważnienia postępowania nie pozwala na ich wykładnię rozszerzającą.
Nawet jednak, gdyby przyjąć, iż aktualne pozostają poglądy ukształtowane na gruncie
brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp sprzed nowelizacji ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), wywodzące z użycia przez ustawodawcę odmiennych sformułowań w art. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy „zamawiający może przeznaczyć” i w art. 86 ust. 3 ustawy „zamawiający
zamierza przeznaczyć” dopuszczalność zmniejszenia przez zamawiającego przeznaczonej
na sfinansowanie zamówienia kwoty w okresie między datą otwarcia ofert, a datą
unieważnienia postępowania, trzeba podkreślić, iż w stanie faktycznym sprawy zamawiający
nie udowodnił, że nie dysonuje kwotą niezbędną do sfinansowania niniejszego zamówienia.
Jako gołosłowne należy ocenić przedłożone na rozprawie oświadczenie zamawiającego
(„opinia” dotycząca przedmiotowego przetargu), mające dowodzić braku niezbędnych
środków, w którym zostało stwierdzone, iż „wyniki pierwszych miesięcy bieżącego roku
wykazały ponadplanowe wzrosty kosztów w zakresie w zakresie kosztów zużycia paliwa.
Przyczyną były notowane na rynku sukcesywne wzrosty cen paliw. Jednocześnie Zarząd
Spółki znalazł się pod presją żądań wzrostu płac formułowanych przez organizacje
związkowe funkcjonujące na terenie przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji Zarząd podjął
decyzje o korekcie Planu Rzeczowo – finansowego na 2011 rok (…). Ograniczeniom
podlegały między innymi koszty w pozycji czystość pomieszczeń, taboru i budynków.
Konstruując Plan Rzeczowo – finansowy w pozycji tej zarezerwowano, dla wielkości
rocznych 2 800 tys. złotych co pozwalało na zawarcie umowy na sprzątanie. Zmuszona do
oszczędności Spółka ograniczyła kwotę roczną do 2 305 tys. co skutkowało brakiem
dostatecznej kwoty środków na sfinansowanie umowy w zaproponowanej przez Wykonawcę
wartości”.
Przytoczone pismo (nie zawierające daty jego sporządzenia) w sposób lakoniczny i
ogólnikowy powołuje okoliczności mające uzasadniać konieczność unieważnienia
postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zamawiający nie przedstawił żadnych
konkretnych wyliczeń, potwierdzających, o jakie kwoty zmuszony był zmniejszyć środki
przeznaczone na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia i na jakie cele zostały one
przesunięte. Nie zaprezentował także żadnych dokumentów na poparcie swoich twierdzeń.
Zamawiający nie odniósł także w żaden sposób wskazanych w piśmie kwot (pierwotnie
zarezerwowanej na roczne utrzymanie czystości kwoty 2 800 000 zł zmniejszonej na
2 305 000 zł) do realiów przedmiotowego postępowania. Z powoływanego przez
zamawiającego pisma nie wynika nawet, ile środków pozostało do dyspozycji
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia w okresie do grudnia 2011 r.
Zatem, nawet przyjąwszy, iż pogorszenie sytuacji finansowej zamawiającego, a w
konsekwencji zmniejszenie środków, które zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia w stosunku do kwoty podanej przed otwarciem ofert, uzasadniałoby
unieważnienie postępowania, uwzględniwszy fakt, iż postępowanie dowodowe nie
doprowadziło do potwierdzenia wskazywanej przez zamawiającego okoliczności braku
środków na realizację przedmiotowego zamówienia, należy stwierdzić, iż zarzut uchybienia
przez zamawiającego przepisowi art. 93 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 86 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1
Pzp znalazł potwierdzenie.
Konkludując w realiach niniejszej sprawy zamawiający wadliwie dokonał czynności
unieważnienia postępowania. Podkreślenia wymaga, iż nieuprawnione unieważnienie
postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy, bowiem
celem postępowania jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, a unieważnić
postępowanie zamawiający jest zobligowany tylko w sytuacjach enumeratywnie wskazanych
w przepisie art. 93 ust. 1 Pzp.
Izba nie dopatrzyła się natomiast naruszenia przez zamawiającego art. 2 pkt 1 Pzp i
art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050, ze zm.).
Powołane przepisy odnoszą się do ceny jako wartości wyrażonej w jednostkach pieniężnych,
którą kupujący jest zobowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie
uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie
odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i
usług oraz podatkiem akcyzowym. Zatem z powyższego wynika tylko tyle, że cena, a więc
świadczenie, które kupujący (zamawiający) zobowiązany jest zapłacić sprzedawcy
(wykonawcy), obejmuje podatek VAT. Wskazane przepisy w ogóle nie odnoszą się do kwoty,
którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, lecz definiują
pojęcie ceny.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
Przewodniczący: ………………………….