KIO 1745/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1745/11
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD
S.A., Kabe Systemy Alarmowe Sp. z o.o., Agtes Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203
Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Poznań-Ławica Sp. z o.o., ul.
Bukowska 285, 60-189 Poznań,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A., Kabe Systemy
Alarmowe Sp. z o.o., Agtes Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELBUD S.A., Kabe Systemy Alarmowe Sp. z o.o., Agtes
Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A., Kabe Systemy Alarmowe
Sp. z o.o., Agtes Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań na rzecz Portu
Lotniczego Poznań-Ławica Sp. z o.o., ul. Bukowska 285, 60-189 Poznań kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1745/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Port Lotniczy Poznań - Ławica Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu
bezpieczeństwa portu lotniczego Poznań – Ławica. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.02.2011r. pod numerem 2011/S 40-
065808.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne „TELBUD" S.A. (lider), KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o., AGTES Sp. z
o.o., (zwani dalej razem: Odwołującym), wnieśli odwołanie wobec ostatecznej treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). przekazanej przez
Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2011 r.
W dniu 4 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu - jako jednemu z
Wykonawców zaproszonych do składania ofert ostatecznych - ostateczną treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), której integralną część stanowił ostateczny wzór
umowy.
Odwołujący w szczególności podniósł zarzuty wobec wzoru umowy, stanowiącej załącznik do
SIWZ. Artykuł 16 umowy stawiał wymóg posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności będącej przedmiotem niniejszej
umowy na sumę gwarancyjną nie niższą niż 10 milionów złotych dotyczącą wyłącznie
przedmiotu niniejszej umowy (§ 16 ust. 1 i 2 wzoru umowy).
W tym artykule wzoru umowy (załączonego do SIWZ) Zamawiający wskazał, że „Wykonawca
zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
wykonywania działalności będącej przedmiotem Umowy na sumę gwarancyjną nie niższą niż
10 mln złotych równowartość tej kwoty) na jedno i wszystkie zdarzenia", natomiast w § 16 ust.
2 wzoru umowy zaznaczył, że „Obowiązek, o którym mowa w ust. 1 powyżej, oznacza, że
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu polisę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, dotycząca wyłącznie
przedmiotu Umowy."
W piśmie z dnia 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie (nr 36) zadane
przez Odwołującego, wskazał, że „(…) Posiadanie przez potencjalnych wykonawców
określonego ubezpieczenia na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu miało na celu potwierdzenie wiarygodności ekonomicznej każdego z
wykonawców na dzień składania wniosków (a nie zabezpieczenie realizacji zamówienia).
Natomiast zawarty w umowie w sprawie zamówienia publicznego obowiązek posiadania
określonego ubezpieczenia (ubezpieczenia wykonania przedmiotu zamówienia) dotyczyć
będzie już wyłącznie wykonawcy z którym zostanie zawarta ta umowa i będzie jednym z wielu
jego obowiązków umownych (a nie warunkiem udziału w postępowaniu)(…)”
W ocenie Odwołującego, postawiony przez Zamawiającego w § 16 wymóg posiadania przez
Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności
będącej przedmiotem niniejszej umowy na sumę gwarancyjną nie niższą niż 10 milionów
złotych dotyczącą wyłącznie przedmiotu umowy, narusza przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w szczególności wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP zasadę uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego zastosowany przez Zamawiającego formalny zabieg ogranicza w
sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji dostęp wykonawców do uzyskania
zamówienia, prowadzi do ograniczenia konkurencji, a zatem naruszenia art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Eliminuje z możliwość realizacji zamówienia przez podmioty, których
nie stać na wykup i utrzymywanie tego rodzaju polisy, mimo iż podmioty te spełniają warunki
udziału w postępowaniu i posiadają wiedzę i doświadczenie pozwalające na prawidłowe
wykonanie zamówienia.
Wymóg wynikający z § 16 wzoru umowy, jest zdaniem Odwołującego, nowym rodzajem
warunku progowego dla wykonawców, w sposób nieuzasadniony ograniczającym uczciwą
konkurencję”.
Ponadto Odwołujący podkreślił, iż żądane przez Zamawiającego ubezpieczenie z dużym
prawdopodobieństwem przekracza o kilkadziesiąt procent wartość brutto prac objętych
przedmiotem umowy. Utrzymywanie tego rodzaju ubezpieczenia w całym okresie gwarancji
wydaje się być wymogiem pozbawionym związku z jakimikolwiek racjonalnie dającymi się
uzasadnić potrzebami Zamawiającego, czy możliwymi do wyobrażenia szkodami
spowodowanymi w trakcie realizacji umowy.
Odwołujący wskazał, iż wymóg postawiony w § 16 wzoru umowy jest nieracjonalny i dalece
wykracza poza dozwolony prawem zamówień publicznych zakres zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zgodnie z art. 150 ustawy Prawo zamówień publicznych, kwota
zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie może przekraczać 10% całkowitej ceny
podanej w ofercie. Ubezpieczenie kontraktu stanowi dodatkowe zabezpieczenie jego
należytego wykonania i rodzajowo oraz funkcjonalnie niczym nie różni się od zabezpieczenia,
określonego w art. 147 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stawiając wymóg posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
z tytułu wykonywania działalności będącej przedmiotem niniejszej umowy na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 10 milionów złotych dotyczącą wyłącznie przedmiotu niniejszej
umowy, Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zasadę uczciwej konkurencji, poprzez niedopuszczalne i bezzasadne ograniczanie
konkurencyjności i dostępu wykonawców do postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż w punktach I i II SIWZ Zamawiający sformułował warunki
techniczne, których spełnienie nie jest możliwe lub nie jest możliwe zweryfikowanie spełnienia
tych warunków, zgodnie z obecnym stanem wiedzy i techniki. W szczególności odnosi się to
do następujących zapisów SIWZ: Odwołujący wskazał, iż jego zdaniem, nie jest możliwe
wykonanie systemu odpornego na próby wandalizmu (punkt I.5 SIWZ).
Przyjęta przez Zamawiającego definicja fałszywych alarmów obejmuje wszystkie fałszywe i
przypadkowe alarmy, które nie są wynikiem świadomego działania człowieka. Zgodnie z tak
przyjętą definicją fałszywych alarmów, zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe zrealizowanie
wymogu opisanego w punkcie I.13, w zakresie dopuszczalnej ilości nie więcej niż jednego
fałszywego alarmu/miesiąc z odcinka 800m, dla systemu o zakładanej skuteczności
wykrywania 99%.
Zdaniem Odwołującego, nie ma technicznej możliwości wykonania systemu gwarantującego
100% skuteczność wykrywania, a taki wymóg wynika z zapisów punktu II. 3.
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający nie sprecyzował wymaganej dokładności lokalizacji
wtargnięć (punkt I.7 SIWZ), zatem odbiór końcowy zależy wyłącznie od arbitralnej decyzji
Zamawiającego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na te
okoliczności.
Odwołujący podniósł, także, że Wykonawcy zobowiązani są do przygotowania samodzielnie
testów odbiorczych. Zgodnie z treścią §6 punkt 5c Wykonawca w terminie 10 tygodni od
podpisania umowy powinien przedstawić projekt, w którym będzie zawarty opis testów
odbiorczych. „Zamawiający może w terminie 7dni od daty przekazania projektu zgłosić uwagi,
poprawki lub zastrzeżenia". Zamawiający ma prawo sformułować zastrzeżenia i uwagi do tych
testów w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, jeśli wobec każdego z nich mogą być
zastosowane inne kryteria odbioru, przyjęte po etapie udzielenia zamówienia.
Powyższe zapisy wzoru umowy, zdaniem Odwołującego, dają możliwość Zamawiającemu
takiego wyboru sposobu przeprowadzenia testów żeby wykonany ZSB został lub nie został
zaakceptowany przez Zamawiającego. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie zostało
zagwarantowane równe traktowanie wykonawców, skoro z każdym z nich mogą być
zastosowane inne kryteria odbioru, nie tylko przyjęte już po udzieleniu zamówienia, ale
indywidualnie uzgodnione z zainteresowanym.
Wobec powyższego Odwołujący sformułował zarzut naruszenia artykułu 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, polegający na „prowadzeniu postępowania w sposób
niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
niedopuszczalne i bezzasadne ograniczanie konkurencyjności i dostępu wykonawców do
uzyskania zamówienia publicznego, a także stworzenie możliwości przeprowadzenia oceny
jakości wykonanego zamówienia w oparciu o kryteria uzgadniane indywidualnie z wybranym
wykonawcą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści wzoru umowy stanowiącego
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez wykreślenie z § 16 umowy
wymogu posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
wykonywania działalności będącej przedmiotem niniejszej umowy na sumę gwarancyjną nie
niższą niż 10 milionów złotych dotyczącą wyłącznie przedmiotu niniejszej umowy, nakazanie
Zamawiającemu zmiany punktu I i II SIWZ poprzez usunięcie warunków, których spełnienie
nie jest możliwe w obecnym stanie wiedzy i techniki; nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia w SIWZ przejrzystych, z góry ustalonych skonkretyzowanych i jednolitych dla
wszystkich kryteriów oceny wykonanego zamówienia, obciążenie Zamawiającego kosztami
niniejszego postępowania.
Do niniejszego postępowania przystąpienie zgłosił wykonawca Sprint SA Oddział Warszawa.
Izba postanowiła uwzględnić zgłoszoną przez Zamawiającego opozycję co do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez Sprint SA
Oddział Warszawa. Artykuł 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego, Wykonawca jest zobowiązany do
wskazania strony, do której przystępuje, jak również interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłaszający przystąpienie nie wskazał w treści
przystąpienia, jaki jest jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
zgłasza przystąpienie. Ponadto nie stawił się na rozprawę i nie złożył w tym przedmiocie
stosowanego oświadczenia. Zatem Izba uznała przystąpienie za nieskuteczne, niezgodne z
wymaganiami ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego
odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy."
W niniejszym postępowaniu wprowadzenie przez ustawodawcę polisy ubezpieczenia OC
jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej miało na celu potwierdzenie wiarygodności
ekonomicznej wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje
się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich
kontrahentów, a z drugiej wykazuje, że znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Wymóg posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na etapie składania ofert nie służy zabezpieczeniu realizacji
zamówienia. Ubezpieczenie wykonania przedmiotu zamówienia może być żądane przy
zawarciu umowy, z czego Zamawiający skorzystał wprowadzając w treści projektu umowy
stosowne zobowiązanie. Wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dotyczącego
wyłącznie przedmiotu umowy zawartej z Zamawiającym nie stanowi dodatkowego warunku
udziału w postępowaniu, a jedynie dodatkowe zobowiązanie umowne. Wprowadzenie
takiego zobowiązania, którego celem jest zabezpieczenie ewentualnych roszczeń
Zamawiającego do wykonawcy, związanych z realizacją umowy przez wykonawcę, uznać
należy w świetle uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych za dopuszczalne. Ustawa
Prawo zamówień publicznych nie zakazuje wprowadzenia takiego zabezpieczenia do treści
umowy.
Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, które jest sprawdzane w trakcie procedury
oceny wniosków wykonawców, jest ubezpieczeniem działalności tego wykonawcy i może
mieć termin znacznie krótszy niż termin wykonania całego zamówienia. W ocenie Izby
zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że chce on mieć pewność, że wykonawca
ubezpieczy umowę przez cały czas trwania umowy i ubezpieczenie to obejmie wyłącznie tę
umowę. Postawienie wymogu, aby ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej obejmowało
wyłącznie umowę zawartą z Zamawiającym, w ocenie Izby jest uzasadnione. Stawiając ten
wymóg, Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której pomimo posiadania przez wykonawcę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, Zamawiający pozbawiony zostałby możliwości
zaspokojenia swoich roszczeń, gdy suma ubezpieczenia wykonawcy zostałaby wyczerpana
wypłatami odszkodowania wynikającymi z innych umów zawartych przez wykonawcę.
Postawienie wymogu zawarcia odrębnego ubezpieczenia umowy z Zamawiającym pozwala
na uniknięcie takiej sytuacji i jednocześnie zwiększa prawdopodobieństwo, iż w przypadku
wystąpienia szkody po stronie Zamawiającego, szkoda ta zostanie pokryta. Ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej ułatwia i upraszcza dochodzenie odszkodowania, jednocześnie
zwiększając prawdopodobieństwo jego uzyskania przez Zamawiającego.
Izba uznała także, iż Zamawiający miał prawo żądać ubezpieczenia w takiej wysokości.
Podkreślenia wymaga, że żądana przez Zamawiającego minimalna kwota ubezpieczenia
zbliżona jest do szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Biorąc pod uwagę
tę okoliczność, jak również fakt, iż realizacja umowy z wykonawcą odbywać ma się z
zachowaniem normalnego funkcjonowania lotniska (co wiąże się z podwyższonym ryzykiem
wystąpienia szkód w trakcie realizacji umowy), żądanie ubezpieczenia działalności
wykonawcy związanej z realizacją umowy na rzecz Zamawiającego, Izba uznała za
uzasadnione. Z kolei biorąc pod uwagę potencjalną wysokość szkód, jakie mogą wystąpić na
działającym lotnisku, w ocenie Izby wymóg Zamawiającego dotyczący wysokości
ubezpieczenia nie może zostać uznany za wygórowany.
Wymóg posiadania ubezpieczenia był znany wykonawcom już na etapie sporządzenia
pierwszej wersji SIWZ. Tym bardziej nie można mówić, iż jest to dodatkowy warunek, który
utrudnia wykonawcom na tym etapie zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu.
Wszystkim wykonawcom ten wymóg umowy był znany i wszyscy podlegają tym samym
regułom. Dlatego postawienie tego wymogu nie może zostać uznane za naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak podnosi Odwołujący.
Ponownie bowiem należy podkreślić, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zakazuje
wprowadzania takich wymogów. Dlatego też niezasadny jest zarzut Odwołującego, iż wymóg
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogranicza dostęp wykonawców do postępowania.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, dotyczących wymagań technicznych w zakresie
przedmiotu zamówienia przede wszystkim podnieść należy, iż wymagania te dotyczą
wszystkich wykonawców. Dlatego też w tym zakresie wszyscy wykonawcy traktowani są w
jednakowy sposób i dlatego też nie ma mowy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców. Izba związana jest
przedmiotem zarzutu, a Odwołujący podniósł, iż Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia w trakcie postępowania.
Izba wzięła pod uwagę fakt, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą
wymagań funkcjonalnych, nie zaś parametrów technicznych. Zamawiający dał wolną rękę
wykonawcom w zaprojektowaniu i wykonaniu systemu zabezpieczeń według pomysłu i
koncepcji wykonawców, bowiem zgodnie z wiedzą Zamawiającego (uzyskaną także po
zapoznaniu się z ofertami wstępnymi wykonawców) istnieje wiele rozwiązań, które pozwolą
spełnić postawione przez niego wymagania funkcjonalne.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że Zamawiający nie sformułował w sposób ściśle
określony procedury dokonywania odbioru przedmiotu umowy, w szczególności nie określił,
w jaki sposób będą przeprowadzane testy odbiorcze. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że
zgodnie z treścią wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany w terminie 10 tygodni od dnia
zawarcia umowy sporządzić i przedstawić Zamawiającemu projekt systemu ZSB, który
będzie zawierał m.in. opis testów odbiorczych, potwierdzających spełnienie wszystkich
wymagań funkcjonalnych określonych w SIWZ wraz ze sposobem spełniania w/w wymagań.
Zamawiający zgodnie z treścią umowy może zgłaszać uwagi, poprawki lub zastrzeżenia w
trakcie realizacji umowy i poprawki te, uwagi i zastrzeżenia wykonawca zobowiązany będzie
uwzględnić. Zdaniem Odwołującego „powyższe zapisy umowy dają możliwość
Zamawiającemu takiego wyboru sposobu przeprowadzenia testów, żeby wykonany ZSB
został zaakceptowany lub nie. Tym samym nie zostaje zagwarantowane równe traktowanie
wykonawców, skoro z każdym z nich mogą być zastosowane inne kryteria odbioru, nie tylko
przyjęte już po udzieleniu zamówienia, ale indywidualnie uzgodnione z zainteresowanym.”
W ocenie Izby powyższy zarzut nie jest uzasadniony. Odwołujący przede wszystkim pomija
okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie
zintegrowanego systemu bezpieczeństwa. Oznacza to, że wybrany przez Zamawiającego
wykonawca ma najpierw system ten zaprojektować, a następnie dostarczyć i wdrożyć. W
chwili wszczęcia procedury przetargowej nie istniał więc projekt systemu. Zamawiający w
SIWZ zamieścił jedynie wymogi, jakie zaprojektowany i wdrożony system powinien spełniać.
Ponieważ więc przedmiotem przetargu jest wykonanie m.in. projektu systemu, tym samym
wykonawcy dysponują pewnym zakresem swobody w zakresie szczegółowych rozwiązań
projektowych, związanych m.in. z zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi i
technologicznymi. Tym samym możliwa jest sytuacja, w której systemy zaprojektowane
przez różnych wykonawców, spełniające wszystkie wymogi SIWZ, będą jednak systemami
różniącymi się rozwiązaniami zastosowanymi przez poszczególnych wykonawców. W ocenie
Izby okoliczność ta przesądza, iż na etapie formułowania treści SIWZ, w sytuacji, gdy nie
istniał nawet wstępny projekt systemu, nie było możliwe sformułowanie procedur związanych
z przeprowadzeniem testów w taki sposób, aby testy te – po zaprojektowaniu i wdrożeniu
systemu – pozwoliły na zweryfikowanie rzeczywistych możliwości systemu i spełnienia
wymogów określonych w SIWZ. W sytuacji, gdy nie jest znany projekt systemu i wszystkie
rozwiązania, jakie mają zostać w tym systemie zastosowane, nie jest możliwe opracowanie
procedur testowych, gwarantujących faktycznie sprawdzenie możliwości systemu pod kątem
spełnienia wymogów SIWZ. Określenie zakresu testów i szczegółowych procedur testowych
już w SIWZ wymagałoby de facto uwzględnienia przez Zamawiającego wszelkich możliwych
rozwiązań, jakie wykonawcy mogliby potencjalnie zastosować w systemie określenie
procedur sprawdzających te rozwiązania – co w ocenie Izby nie jest realne.
Powyższe stanowisko Izby potwierdził sam Odwołujący w złożonej ofercie wstępnej. W
ofercie tej Odwołujący oświadczył, iż „plan testów zostanie uszczegółowiony i rozbudowany
odpowiednio do ostatecznie przyjętego rozwiązania technicznego.” Tym samym Odwołujący
potwierdził, iż określenie, w jaki sposób mają zostać przeprowadzone testy oraz jaki ma być
ich zakres, możliwe jest dopiero po przyjęciu określonego rozwiązania technicznego przez
wybranego wykonawcę.
Nadto należy zauważyć, że brak takiego uprawnienia Zamawiającego mógłby doprowadzić
do sytuacji, w której wykonawca opracowałby testy na tyle mało rygorystyczne, że
niezależnie od rzeczywistych możliwości systemu, system zawsze przeszedłby te testy
pozytywnie. W takiej sytuacji nie byłoby możliwe faktycznie zweryfikowanie, czy wykonany
przez wykonawcę system spełnia wymogi SIWZ.
Zadaniem testów jest udowodnienie Zamawiającemu, że odbierany system wykonany został
zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego, niezależnie od tego, który z
wykonawców wykonywać będzie system. Tym samym, podstawowym kryterium odbioru
systemu jest wykazanie za pomocą testów (zaprojektowanych przez Wykonawcę), że
zaoferowany system bezpieczeństwa jest zgodny z wymaganiami funkcjonalnymi
określonymi w SIWZ. Kryterium to Zamawiający zastosuje zawsze, niezależnie od tego, który
z wykonawców będzie projektował i wdrażał system. Sytuacją normalną jest natomiast, że
samo sprawdzenie, czy system spełnia wymagania funkcjonalne może odbyć się z
zastosowaniem różnych metod. Wybór metody uzależniony jest przede wszystkim od tego,
jaki system będzie testowany i jakie rozwiązania techniczne zostaną w nim zastosowane.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Rozpatrując powyższy zarzut, Izba wzięła
zatem pod uwagę okoliczności podniesione przez Odwołującego w odwołaniu.
Odnosząc się do pozostałych okoliczności, Izba miała na uwadze fakt, że Zamawiający
opisał przedmiot niniejszego zamówienia za pomocą cech funkcjonalnych, jakie oferowany
system bezpieczeństwa lotniska ostatecznie ma spełniać.
Odwołujący podniósł zarzut, iż nie jest możliwe wykonanie systemu odpornego na próby
wandalizmu. Wskazał, iż tego rodzaju zapis znalazł się w pkt. I.5 SIWZ.
Jednakże Zamawiający przedstawił twierdzenie przeciwne, argumentując, iż jest możliwe
zastosowanie stworzenie systemu bezpieczeństwa odpornego na próby sabotowania przez
pracowników lotniska, gdyż w świetle jego wiedzy, którą posiadł m.in. na podstawie
dotychczas prowadzonego postępowania w zakresie oceny ofert wstępnych, istnieją
systemy, które sygnalizują próbę nieuprawnionej ingerencji w działanie systemu. W zakresie
powyższego zarzutu Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego. Zamawiający wskazał,
że istnieje rozwiązanie opisane przez niego w SIWZ, z którym spotkał się na etapie
przedstawiania przez Wykonawców rozwiązań technicznych. Odwołujący istnienia tego
rodzaju rozwiązania zakwestionował. Biorąc pod uwagę art. 6 kodeksu cywilnego,
Odwołujący winien wykazać lub uprawdopodobnić, że przyjęte rozwiązania, w tym
przedstawione przez Zamawiającego nie są możliwe. Kwestionowane zapisy są oparte
jedynie na krótkich twierdzeniach Odwołującego, stąd Izba uznała, że nie zostały
udowodnione.
Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe zrealizowanie systemu bezpieczeństwa, który nie
przekroczy ilości jednego fałszywego alarmu (rozumianego jako przypadkowy alarm, który
nie jest wynikiem świadomego działania człowieka) w przeciągu jednego miesiąca na
odcinku 800 m. Brak możliwości zrealizowania systemu spełniającego ten wymóg, związany
jest, zdaniem Odwołującego, z wysoką czułością systemu, który może reagować na wiele
zewnętrznych, nieprzewidzianych zdarzeń, które powodować mogą aktywację alarmu, jak
np. małe zwierzęta, czy porwana przez wiatr folia.
Odnosząc się do tego zarzutu, należy podnieść, iż Zamawiający zwrócił uwagę, że długość
ogrodzenia strefy chronionej wynosi ponad 12.000 m, zatem w przeciągu miesiąca może
wystąpić 15 fałszywych alarmów. Ponadto twierdzenie Odwołującego podważyła treść oferty
wstępnej, jaką złożył Odwołujący. W ofercie wstępnej znalazło się wstępne autorskie
opracowanie systemu bezpieczeństwa, jaki proponował Zamawiającemu Odwołujący. W
ofercie wstępnej Odwołujący oświadczył, że proponowany przez niego system
bezpieczeństwa ma być odporny na zmianę warunków atmosferycznych, takich jak deszcz,
szadź, opady śniegu, mgłę, zalegający śnieg, szron, wiatr, spadające liście i zmieniające się
oświetlenie. W ocenie Izby, skoro, jak twierdzi Odwołujący w ofercie wstępnej, system ma
być odporny na działanie czynników o działaniu tak delikatnym, jak mgła, czy deszcz, to
podważa to zawarte w odwołaniu twierdzenie, że wysoka czułość czujników systemu może
powodować częste aktywowanie fałszywych alarmów. Skoro, jak twierdzi Odwołujący,
system ma być odporny na wzbudzenie fałszywych alarmów spowodowanych czynnikami
atmosferycznymi, to tym bardziej powinien być odporny na wzbudzenie fałszywych alarmów
spowodowanych czynnikami o charakterze zdecydowanie bardziej inwazyjnym, takim jak
działanie małych zwierząt. Co więcej, jak oświadczył Odwołujący w ofercie wstępnej,
proponowany przez niego system ma rozpoznawać obiekty podchodzące do zewnętrznego
ogrodzenia obszaru chronionego (predetekcja). W ocenie Izby, możliwość rozpoznania
takich obiektów może pozwolić na znaczące obniżenie ilości fałszywych alarmów, poprzez
uniknięcie wzbudzenia alarmów w przypadkach, w których obiekty podchodzące do
zewnętrznego ogrodzenia obszaru chronionego zostaną sklasyfikowane prze system jako
obiekty nie stanowiące zagrożenia.
Odwołujący podniósł, że nie ma możliwości technicznej wykonania systemu gwarantującego
100 % skuteczności wykrywania, co stanowił wymóg zawarty w treści SIWZ. Zamawiający
wyjaśnił, iż zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 34, udzielonego w trakcie procedury
przetargowej, podany przez Zamawiającego współczynnik 100/100 skuteczności wykrywania
jest współczynnikiem, który musi zostać osiągnięty podczas wykonywania testów. W ocenie
Izby stuprocentowa skuteczność systemu podczas przeprowadzania testów nie jest
niemożliwa do osiągnięcia, a wymogi dotyczące wyników testów nie oznaczają postawienia
takich samych wymogów w trakcie normalnej eksploatacji systemu. W świetle powyższego
uznać należy, że powyższe wymaganie jest warunkiem surowym, ale nie niemożliwym do
osiągnięcia. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot zamówienia i obiekt, który ma być objęty
ochrony systemu, postawienie tego warunku uznać należy za uzasadnione.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie sprecyzował wymaganej dokładności lokalizacji
wtargnięć, zatem odbiór końcowy przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od arbitralnej
decyzji Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, iż nie sprecyzował wymaganej dokładności lokalizacji wtargnięć z
uwagi na przyjętą formułę określenia przedmiotu zamówienia, polegającą na podaniu
wymagań funkcjonalnych, a nie wymagań technicznych. Zamawiający w ramach odpowiedzi
na pytanie doprecyzował, iż wymagany system radarowo – kamerowy z chwilą wykrycia
naruszenia przez system ochrony obwodowej ma zostać automatycznie skierowany do
obserwacji miejsca naruszenia, a dokładność miejsca ma pozwalać na rozpoznanie.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego w tym zakresie. W ocenie Izby przedmiot
zamówienia, przewidujący zaprojektowanie, wdrożenie i dostarczenie systemu oraz
związany z tym przedmiotem sposób opisu systemu poprzez wskazanie jego cech
funkcjonalnych, a nie wymagań technicznych, uzasadnia przyjętą przez Zamawiającego
formułę lokalizacji wtargnięć. Jak podniósł Zamawiający, lokalizacja wtargnięć powinna być
na tyle dokładna, aby pozwolić na rozpoznanie. Oznacza to, że elementem przesądzającym
o dokładności lokalizacji wtargnięcia jest możliwość identyfikacji wtargnięcia.
W świetle powyższego, izba uznała zarzuty podniesione w odwołaniu za nieuzasadnione.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, z
uwagi na brak sprecyzowania okoliczności, które potwierdzić miałaby opinia biegłego. Tym
samym Odwołujący nie określił przedmiotu ewentualnej opinii biegłego i tezy, którą opinia ta
miałaby udowodnić. Odwołujący nie wskazał także, z zakresu jakiej specjalności miałby
zostać powołany biegły, ani jakimi wiadomościami specjalnymi biegły miałby dysponować.
Powyższe okoliczności przesądziły o oddaleniu wniosku Odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 sierpnia 2011 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD
S.A., Kabe Systemy Alarmowe Sp. z o.o., Agtes Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203
Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez Port Lotniczy Poznań-Ławica Sp. z o.o., ul.
Bukowska 285, 60-189 Poznań,
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A., Kabe Systemy
Alarmowe Sp. z o.o., Agtes Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne TELBUD S.A., Kabe Systemy Alarmowe Sp. z o.o., Agtes
Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Telekomunikacyjne TELBUD S.A., Kabe Systemy Alarmowe
Sp. z o.o., Agtes Sp. z o.o., ul. Krauthofera 23, 60-203 Poznań na rzecz Portu
Lotniczego Poznań-Ławica Sp. z o.o., ul. Bukowska 285, 60-189 Poznań kwotę
3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1745/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Port Lotniczy Poznań - Ławica Sp. z o.o. prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na zaprojektowanie, dostawę i wdrożenie zintegrowanego systemu
bezpieczeństwa portu lotniczego Poznań – Ławica. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.02.2011r. pod numerem 2011/S 40-
065808.
Odwołujący - Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Przedsiębiorstwo
Telekomunikacyjne „TELBUD" S.A. (lider), KABE Systemy Alarmowe Sp. z o.o., AGTES Sp. z
o.o., (zwani dalej razem: Odwołującym), wnieśli odwołanie wobec ostatecznej treści
postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). przekazanej przez
Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2011 r.
W dniu 4 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu - jako jednemu z
Wykonawców zaproszonych do składania ofert ostatecznych - ostateczną treść specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (SIWZ), której integralną część stanowił ostateczny wzór
umowy.
Odwołujący w szczególności podniósł zarzuty wobec wzoru umowy, stanowiącej załącznik do
SIWZ. Artykuł 16 umowy stawiał wymóg posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności będącej przedmiotem niniejszej
umowy na sumę gwarancyjną nie niższą niż 10 milionów złotych dotyczącą wyłącznie
przedmiotu niniejszej umowy (§ 16 ust. 1 i 2 wzoru umowy).
W tym artykule wzoru umowy (załączonego do SIWZ) Zamawiający wskazał, że „Wykonawca
zobowiązany jest do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
wykonywania działalności będącej przedmiotem Umowy na sumę gwarancyjną nie niższą niż
10 mln złotych równowartość tej kwoty) na jedno i wszystkie zdarzenia", natomiast w § 16 ust.
2 wzoru umowy zaznaczył, że „Obowiązek, o którym mowa w ust. 1 powyżej, oznacza, że
Wykonawca zobowiązany jest przedstawić Zamawiającemu polisę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, dotycząca wyłącznie
przedmiotu Umowy."
W piśmie z dnia 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający w odpowiedzi na pytanie (nr 36) zadane
przez Odwołującego, wskazał, że „(…) Posiadanie przez potencjalnych wykonawców
określonego ubezpieczenia na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu miało na celu potwierdzenie wiarygodności ekonomicznej każdego z
wykonawców na dzień składania wniosków (a nie zabezpieczenie realizacji zamówienia).
Natomiast zawarty w umowie w sprawie zamówienia publicznego obowiązek posiadania
określonego ubezpieczenia (ubezpieczenia wykonania przedmiotu zamówienia) dotyczyć
będzie już wyłącznie wykonawcy z którym zostanie zawarta ta umowa i będzie jednym z wielu
jego obowiązków umownych (a nie warunkiem udziału w postępowaniu)(…)”
W ocenie Odwołującego, postawiony przez Zamawiającego w § 16 wymóg posiadania przez
Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności
będącej przedmiotem niniejszej umowy na sumę gwarancyjną nie niższą niż 10 milionów
złotych dotyczącą wyłącznie przedmiotu umowy, narusza przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w szczególności wyrażoną w art. 7 ust. 1 PZP zasadę uczciwej konkurencji.
Zdaniem Odwołującego zastosowany przez Zamawiającego formalny zabieg ogranicza w
sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji dostęp wykonawców do uzyskania
zamówienia, prowadzi do ograniczenia konkurencji, a zatem naruszenia art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Eliminuje z możliwość realizacji zamówienia przez podmioty, których
nie stać na wykup i utrzymywanie tego rodzaju polisy, mimo iż podmioty te spełniają warunki
udziału w postępowaniu i posiadają wiedzę i doświadczenie pozwalające na prawidłowe
wykonanie zamówienia.
Wymóg wynikający z § 16 wzoru umowy, jest zdaniem Odwołującego, nowym rodzajem
warunku progowego dla wykonawców, w sposób nieuzasadniony ograniczającym uczciwą
konkurencję”.
Ponadto Odwołujący podkreślił, iż żądane przez Zamawiającego ubezpieczenie z dużym
prawdopodobieństwem przekracza o kilkadziesiąt procent wartość brutto prac objętych
przedmiotem umowy. Utrzymywanie tego rodzaju ubezpieczenia w całym okresie gwarancji
wydaje się być wymogiem pozbawionym związku z jakimikolwiek racjonalnie dającymi się
uzasadnić potrzebami Zamawiającego, czy możliwymi do wyobrażenia szkodami
spowodowanymi w trakcie realizacji umowy.
Odwołujący wskazał, iż wymóg postawiony w § 16 wzoru umowy jest nieracjonalny i dalece
wykracza poza dozwolony prawem zamówień publicznych zakres zabezpieczenia należytego
wykonania umowy. Zgodnie z art. 150 ustawy Prawo zamówień publicznych, kwota
zabezpieczenia należytego wykonania umowy nie może przekraczać 10% całkowitej ceny
podanej w ofercie. Ubezpieczenie kontraktu stanowi dodatkowe zabezpieczenie jego
należytego wykonania i rodzajowo oraz funkcjonalnie niczym nie różni się od zabezpieczenia,
określonego w art. 147 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stawiając wymóg posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
z tytułu wykonywania działalności będącej przedmiotem niniejszej umowy na sumę
gwarancyjną nie niższą niż 10 milionów złotych dotyczącą wyłącznie przedmiotu niniejszej
umowy, Zamawiający naruszył wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
zasadę uczciwej konkurencji, poprzez niedopuszczalne i bezzasadne ograniczanie
konkurencyjności i dostępu wykonawców do postępowania w przedmiocie udzielenia
zamówienia publicznego.
Dodatkowo Odwołujący podniósł, iż w punktach I i II SIWZ Zamawiający sformułował warunki
techniczne, których spełnienie nie jest możliwe lub nie jest możliwe zweryfikowanie spełnienia
tych warunków, zgodnie z obecnym stanem wiedzy i techniki. W szczególności odnosi się to
do następujących zapisów SIWZ: Odwołujący wskazał, iż jego zdaniem, nie jest możliwe
wykonanie systemu odpornego na próby wandalizmu (punkt I.5 SIWZ).
Przyjęta przez Zamawiającego definicja fałszywych alarmów obejmuje wszystkie fałszywe i
przypadkowe alarmy, które nie są wynikiem świadomego działania człowieka. Zgodnie z tak
przyjętą definicją fałszywych alarmów, zdaniem Odwołującego, nie jest możliwe zrealizowanie
wymogu opisanego w punkcie I.13, w zakresie dopuszczalnej ilości nie więcej niż jednego
fałszywego alarmu/miesiąc z odcinka 800m, dla systemu o zakładanej skuteczności
wykrywania 99%.
Zdaniem Odwołującego, nie ma technicznej możliwości wykonania systemu gwarantującego
100% skuteczność wykrywania, a taki wymóg wynika z zapisów punktu II. 3.
Odwołujący zaznaczył, iż Zamawiający nie sprecyzował wymaganej dokładności lokalizacji
wtargnięć (punkt I.7 SIWZ), zatem odbiór końcowy zależy wyłącznie od arbitralnej decyzji
Zamawiającego. Odwołujący wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na te
okoliczności.
Odwołujący podniósł, także, że Wykonawcy zobowiązani są do przygotowania samodzielnie
testów odbiorczych. Zgodnie z treścią §6 punkt 5c Wykonawca w terminie 10 tygodni od
podpisania umowy powinien przedstawić projekt, w którym będzie zawarty opis testów
odbiorczych. „Zamawiający może w terminie 7dni od daty przekazania projektu zgłosić uwagi,
poprawki lub zastrzeżenia". Zamawiający ma prawo sformułować zastrzeżenia i uwagi do tych
testów w trakcie realizacji przedmiotu umowy. Zatem w ocenie Odwołującego Zamawiający
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców, jeśli wobec każdego z nich mogą być
zastosowane inne kryteria odbioru, przyjęte po etapie udzielenia zamówienia.
Powyższe zapisy wzoru umowy, zdaniem Odwołującego, dają możliwość Zamawiającemu
takiego wyboru sposobu przeprowadzenia testów żeby wykonany ZSB został lub nie został
zaakceptowany przez Zamawiającego. Tym samym, zdaniem Odwołującego, nie zostało
zagwarantowane równe traktowanie wykonawców, skoro z każdym z nich mogą być
zastosowane inne kryteria odbioru, nie tylko przyjęte już po udzieleniu zamówienia, ale
indywidualnie uzgodnione z zainteresowanym.
Wobec powyższego Odwołujący sformułował zarzut naruszenia artykułu 7 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, polegający na „prowadzeniu postępowania w sposób
niezgodny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez
niedopuszczalne i bezzasadne ograniczanie konkurencyjności i dostępu wykonawców do
uzyskania zamówienia publicznego, a także stworzenie możliwości przeprowadzenia oceny
jakości wykonanego zamówienia w oparciu o kryteria uzgadniane indywidualnie z wybranym
wykonawcą.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany treści wzoru umowy stanowiącego
załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez wykreślenie z § 16 umowy
wymogu posiadania przez Wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu
wykonywania działalności będącej przedmiotem niniejszej umowy na sumę gwarancyjną nie
niższą niż 10 milionów złotych dotyczącą wyłącznie przedmiotu niniejszej umowy, nakazanie
Zamawiającemu zmiany punktu I i II SIWZ poprzez usunięcie warunków, których spełnienie
nie jest możliwe w obecnym stanie wiedzy i techniki; nakazanie Zamawiającemu
wprowadzenia w SIWZ przejrzystych, z góry ustalonych skonkretyzowanych i jednolitych dla
wszystkich kryteriów oceny wykonanego zamówienia, obciążenie Zamawiającego kosztami
niniejszego postępowania.
Do niniejszego postępowania przystąpienie zgłosił wykonawca Sprint SA Oddział Warszawa.
Izba postanowiła uwzględnić zgłoszoną przez Zamawiającego opozycję co do zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez Sprint SA
Oddział Warszawa. Artykuł 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż
zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego, Wykonawca jest zobowiązany do
wskazania strony, do której przystępuje, jak również interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na
korzyść strony, do której przystępuje. Zgłaszający przystąpienie nie wskazał w treści
przystąpienia, jaki jest jego interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której
zgłasza przystąpienie. Ponadto nie stawił się na rozprawę i nie złożył w tym przedmiocie
stosowanego oświadczenia. Zatem Izba uznała przystąpienie za nieskuteczne, niezgodne z
wymaganiami ustawy.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba uznała, iż Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego
odwołania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych „Środki ochrony
prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a
także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
niniejszej ustawy."
W niniejszym postępowaniu wprowadzenie przez ustawodawcę polisy ubezpieczenia OC
jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej miało na celu potwierdzenie wiarygodności
ekonomicznej wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność z jednej strony wykazuje
się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich
kontrahentów, a z drugiej wykazuje, że znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Wymóg posiadania ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej na etapie składania ofert nie służy zabezpieczeniu realizacji
zamówienia. Ubezpieczenie wykonania przedmiotu zamówienia może być żądane przy
zawarciu umowy, z czego Zamawiający skorzystał wprowadzając w treści projektu umowy
stosowne zobowiązanie. Wymóg ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej dotyczącego
wyłącznie przedmiotu umowy zawartej z Zamawiającym nie stanowi dodatkowego warunku
udziału w postępowaniu, a jedynie dodatkowe zobowiązanie umowne. Wprowadzenie
takiego zobowiązania, którego celem jest zabezpieczenie ewentualnych roszczeń
Zamawiającego do wykonawcy, związanych z realizacją umowy przez wykonawcę, uznać
należy w świetle uregulowań ustawy Prawo zamówień publicznych za dopuszczalne. Ustawa
Prawo zamówień publicznych nie zakazuje wprowadzenia takiego zabezpieczenia do treści
umowy.
Ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, które jest sprawdzane w trakcie procedury
oceny wniosków wykonawców, jest ubezpieczeniem działalności tego wykonawcy i może
mieć termin znacznie krótszy niż termin wykonania całego zamówienia. W ocenie Izby
zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że chce on mieć pewność, że wykonawca
ubezpieczy umowę przez cały czas trwania umowy i ubezpieczenie to obejmie wyłącznie tę
umowę. Postawienie wymogu, aby ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej obejmowało
wyłącznie umowę zawartą z Zamawiającym, w ocenie Izby jest uzasadnione. Stawiając ten
wymóg, Zamawiający chciał uniknąć sytuacji, w której pomimo posiadania przez wykonawcę
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, Zamawiający pozbawiony zostałby możliwości
zaspokojenia swoich roszczeń, gdy suma ubezpieczenia wykonawcy zostałaby wyczerpana
wypłatami odszkodowania wynikającymi z innych umów zawartych przez wykonawcę.
Postawienie wymogu zawarcia odrębnego ubezpieczenia umowy z Zamawiającym pozwala
na uniknięcie takiej sytuacji i jednocześnie zwiększa prawdopodobieństwo, iż w przypadku
wystąpienia szkody po stronie Zamawiającego, szkoda ta zostanie pokryta. Ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej ułatwia i upraszcza dochodzenie odszkodowania, jednocześnie
zwiększając prawdopodobieństwo jego uzyskania przez Zamawiającego.
Izba uznała także, iż Zamawiający miał prawo żądać ubezpieczenia w takiej wysokości.
Podkreślenia wymaga, że żądana przez Zamawiającego minimalna kwota ubezpieczenia
zbliżona jest do szacowanej przez Zamawiającego wartości zamówienia. Biorąc pod uwagę
tę okoliczność, jak również fakt, iż realizacja umowy z wykonawcą odbywać ma się z
zachowaniem normalnego funkcjonowania lotniska (co wiąże się z podwyższonym ryzykiem
wystąpienia szkód w trakcie realizacji umowy), żądanie ubezpieczenia działalności
wykonawcy związanej z realizacją umowy na rzecz Zamawiającego, Izba uznała za
uzasadnione. Z kolei biorąc pod uwagę potencjalną wysokość szkód, jakie mogą wystąpić na
działającym lotnisku, w ocenie Izby wymóg Zamawiającego dotyczący wysokości
ubezpieczenia nie może zostać uznany za wygórowany.
Wymóg posiadania ubezpieczenia był znany wykonawcom już na etapie sporządzenia
pierwszej wersji SIWZ. Tym bardziej nie można mówić, iż jest to dodatkowy warunek, który
utrudnia wykonawcom na tym etapie zamówienia wzięcie udziału w postępowaniu.
Wszystkim wykonawcom ten wymóg umowy był znany i wszyscy podlegają tym samym
regułom. Dlatego postawienie tego wymogu nie może zostać uznane za naruszenie zasady
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, jak podnosi Odwołujący.
Ponownie bowiem należy podkreślić, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zakazuje
wprowadzania takich wymogów. Dlatego też niezasadny jest zarzut Odwołującego, iż wymóg
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogranicza dostęp wykonawców do postępowania.
Odnosząc się do zarzutów Odwołującego, dotyczących wymagań technicznych w zakresie
przedmiotu zamówienia przede wszystkim podnieść należy, iż wymagania te dotyczą
wszystkich wykonawców. Dlatego też w tym zakresie wszyscy wykonawcy traktowani są w
jednakowy sposób i dlatego też nie ma mowy o naruszeniu przez Zamawiającego zasady
uczciwej konkurencji lub zasady równego traktowania wykonawców. Izba związana jest
przedmiotem zarzutu, a Odwołujący podniósł, iż Zamawiający naruszył art. 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zarzut ten nie znalazł potwierdzenia w trakcie postępowania.
Izba wzięła pod uwagę fakt, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą
wymagań funkcjonalnych, nie zaś parametrów technicznych. Zamawiający dał wolną rękę
wykonawcom w zaprojektowaniu i wykonaniu systemu zabezpieczeń według pomysłu i
koncepcji wykonawców, bowiem zgodnie z wiedzą Zamawiającego (uzyskaną także po
zapoznaniu się z ofertami wstępnymi wykonawców) istnieje wiele rozwiązań, które pozwolą
spełnić postawione przez niego wymagania funkcjonalne.
Odwołujący zarzucił w odwołaniu, że Zamawiający nie sformułował w sposób ściśle
określony procedury dokonywania odbioru przedmiotu umowy, w szczególności nie określił,
w jaki sposób będą przeprowadzane testy odbiorcze. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że
zgodnie z treścią wzoru umowy, wykonawca jest zobowiązany w terminie 10 tygodni od dnia
zawarcia umowy sporządzić i przedstawić Zamawiającemu projekt systemu ZSB, który
będzie zawierał m.in. opis testów odbiorczych, potwierdzających spełnienie wszystkich
wymagań funkcjonalnych określonych w SIWZ wraz ze sposobem spełniania w/w wymagań.
Zamawiający zgodnie z treścią umowy może zgłaszać uwagi, poprawki lub zastrzeżenia w
trakcie realizacji umowy i poprawki te, uwagi i zastrzeżenia wykonawca zobowiązany będzie
uwzględnić. Zdaniem Odwołującego „powyższe zapisy umowy dają możliwość
Zamawiającemu takiego wyboru sposobu przeprowadzenia testów, żeby wykonany ZSB
został zaakceptowany lub nie. Tym samym nie zostaje zagwarantowane równe traktowanie
wykonawców, skoro z każdym z nich mogą być zastosowane inne kryteria odbioru, nie tylko
przyjęte już po udzieleniu zamówienia, ale indywidualnie uzgodnione z zainteresowanym.”
W ocenie Izby powyższy zarzut nie jest uzasadniony. Odwołujący przede wszystkim pomija
okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, dostawa i wdrożenie
zintegrowanego systemu bezpieczeństwa. Oznacza to, że wybrany przez Zamawiającego
wykonawca ma najpierw system ten zaprojektować, a następnie dostarczyć i wdrożyć. W
chwili wszczęcia procedury przetargowej nie istniał więc projekt systemu. Zamawiający w
SIWZ zamieścił jedynie wymogi, jakie zaprojektowany i wdrożony system powinien spełniać.
Ponieważ więc przedmiotem przetargu jest wykonanie m.in. projektu systemu, tym samym
wykonawcy dysponują pewnym zakresem swobody w zakresie szczegółowych rozwiązań
projektowych, związanych m.in. z zastosowanymi rozwiązaniami technicznymi i
technologicznymi. Tym samym możliwa jest sytuacja, w której systemy zaprojektowane
przez różnych wykonawców, spełniające wszystkie wymogi SIWZ, będą jednak systemami
różniącymi się rozwiązaniami zastosowanymi przez poszczególnych wykonawców. W ocenie
Izby okoliczność ta przesądza, iż na etapie formułowania treści SIWZ, w sytuacji, gdy nie
istniał nawet wstępny projekt systemu, nie było możliwe sformułowanie procedur związanych
z przeprowadzeniem testów w taki sposób, aby testy te – po zaprojektowaniu i wdrożeniu
systemu – pozwoliły na zweryfikowanie rzeczywistych możliwości systemu i spełnienia
wymogów określonych w SIWZ. W sytuacji, gdy nie jest znany projekt systemu i wszystkie
rozwiązania, jakie mają zostać w tym systemie zastosowane, nie jest możliwe opracowanie
procedur testowych, gwarantujących faktycznie sprawdzenie możliwości systemu pod kątem
spełnienia wymogów SIWZ. Określenie zakresu testów i szczegółowych procedur testowych
już w SIWZ wymagałoby de facto uwzględnienia przez Zamawiającego wszelkich możliwych
rozwiązań, jakie wykonawcy mogliby potencjalnie zastosować w systemie określenie
procedur sprawdzających te rozwiązania – co w ocenie Izby nie jest realne.
Powyższe stanowisko Izby potwierdził sam Odwołujący w złożonej ofercie wstępnej. W
ofercie tej Odwołujący oświadczył, iż „plan testów zostanie uszczegółowiony i rozbudowany
odpowiednio do ostatecznie przyjętego rozwiązania technicznego.” Tym samym Odwołujący
potwierdził, iż określenie, w jaki sposób mają zostać przeprowadzone testy oraz jaki ma być
ich zakres, możliwe jest dopiero po przyjęciu określonego rozwiązania technicznego przez
wybranego wykonawcę.
Nadto należy zauważyć, że brak takiego uprawnienia Zamawiającego mógłby doprowadzić
do sytuacji, w której wykonawca opracowałby testy na tyle mało rygorystyczne, że
niezależnie od rzeczywistych możliwości systemu, system zawsze przeszedłby te testy
pozytywnie. W takiej sytuacji nie byłoby możliwe faktycznie zweryfikowanie, czy wykonany
przez wykonawcę system spełnia wymogi SIWZ.
Zadaniem testów jest udowodnienie Zamawiającemu, że odbierany system wykonany został
zgodnie z wymogami określonymi przez Zamawiającego, niezależnie od tego, który z
wykonawców wykonywać będzie system. Tym samym, podstawowym kryterium odbioru
systemu jest wykazanie za pomocą testów (zaprojektowanych przez Wykonawcę), że
zaoferowany system bezpieczeństwa jest zgodny z wymaganiami funkcjonalnymi
określonymi w SIWZ. Kryterium to Zamawiający zastosuje zawsze, niezależnie od tego, który
z wykonawców będzie projektował i wdrażał system. Sytuacją normalną jest natomiast, że
samo sprawdzenie, czy system spełnia wymagania funkcjonalne może odbyć się z
zastosowaniem różnych metod. Wybór metody uzależniony jest przede wszystkim od tego,
jaki system będzie testowany i jakie rozwiązania techniczne zostaną w nim zastosowane.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawo zamówień publicznych Izba nie może orzekać co do
zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Rozpatrując powyższy zarzut, Izba wzięła
zatem pod uwagę okoliczności podniesione przez Odwołującego w odwołaniu.
Odnosząc się do pozostałych okoliczności, Izba miała na uwadze fakt, że Zamawiający
opisał przedmiot niniejszego zamówienia za pomocą cech funkcjonalnych, jakie oferowany
system bezpieczeństwa lotniska ostatecznie ma spełniać.
Odwołujący podniósł zarzut, iż nie jest możliwe wykonanie systemu odpornego na próby
wandalizmu. Wskazał, iż tego rodzaju zapis znalazł się w pkt. I.5 SIWZ.
Jednakże Zamawiający przedstawił twierdzenie przeciwne, argumentując, iż jest możliwe
zastosowanie stworzenie systemu bezpieczeństwa odpornego na próby sabotowania przez
pracowników lotniska, gdyż w świetle jego wiedzy, którą posiadł m.in. na podstawie
dotychczas prowadzonego postępowania w zakresie oceny ofert wstępnych, istnieją
systemy, które sygnalizują próbę nieuprawnionej ingerencji w działanie systemu. W zakresie
powyższego zarzutu Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego. Zamawiający wskazał,
że istnieje rozwiązanie opisane przez niego w SIWZ, z którym spotkał się na etapie
przedstawiania przez Wykonawców rozwiązań technicznych. Odwołujący istnienia tego
rodzaju rozwiązania zakwestionował. Biorąc pod uwagę art. 6 kodeksu cywilnego,
Odwołujący winien wykazać lub uprawdopodobnić, że przyjęte rozwiązania, w tym
przedstawione przez Zamawiającego nie są możliwe. Kwestionowane zapisy są oparte
jedynie na krótkich twierdzeniach Odwołującego, stąd Izba uznała, że nie zostały
udowodnione.
Odwołujący podniósł, że nie jest możliwe zrealizowanie systemu bezpieczeństwa, który nie
przekroczy ilości jednego fałszywego alarmu (rozumianego jako przypadkowy alarm, który
nie jest wynikiem świadomego działania człowieka) w przeciągu jednego miesiąca na
odcinku 800 m. Brak możliwości zrealizowania systemu spełniającego ten wymóg, związany
jest, zdaniem Odwołującego, z wysoką czułością systemu, który może reagować na wiele
zewnętrznych, nieprzewidzianych zdarzeń, które powodować mogą aktywację alarmu, jak
np. małe zwierzęta, czy porwana przez wiatr folia.
Odnosząc się do tego zarzutu, należy podnieść, iż Zamawiający zwrócił uwagę, że długość
ogrodzenia strefy chronionej wynosi ponad 12.000 m, zatem w przeciągu miesiąca może
wystąpić 15 fałszywych alarmów. Ponadto twierdzenie Odwołującego podważyła treść oferty
wstępnej, jaką złożył Odwołujący. W ofercie wstępnej znalazło się wstępne autorskie
opracowanie systemu bezpieczeństwa, jaki proponował Zamawiającemu Odwołujący. W
ofercie wstępnej Odwołujący oświadczył, że proponowany przez niego system
bezpieczeństwa ma być odporny na zmianę warunków atmosferycznych, takich jak deszcz,
szadź, opady śniegu, mgłę, zalegający śnieg, szron, wiatr, spadające liście i zmieniające się
oświetlenie. W ocenie Izby, skoro, jak twierdzi Odwołujący w ofercie wstępnej, system ma
być odporny na działanie czynników o działaniu tak delikatnym, jak mgła, czy deszcz, to
podważa to zawarte w odwołaniu twierdzenie, że wysoka czułość czujników systemu może
powodować częste aktywowanie fałszywych alarmów. Skoro, jak twierdzi Odwołujący,
system ma być odporny na wzbudzenie fałszywych alarmów spowodowanych czynnikami
atmosferycznymi, to tym bardziej powinien być odporny na wzbudzenie fałszywych alarmów
spowodowanych czynnikami o charakterze zdecydowanie bardziej inwazyjnym, takim jak
działanie małych zwierząt. Co więcej, jak oświadczył Odwołujący w ofercie wstępnej,
proponowany przez niego system ma rozpoznawać obiekty podchodzące do zewnętrznego
ogrodzenia obszaru chronionego (predetekcja). W ocenie Izby, możliwość rozpoznania
takich obiektów może pozwolić na znaczące obniżenie ilości fałszywych alarmów, poprzez
uniknięcie wzbudzenia alarmów w przypadkach, w których obiekty podchodzące do
zewnętrznego ogrodzenia obszaru chronionego zostaną sklasyfikowane prze system jako
obiekty nie stanowiące zagrożenia.
Odwołujący podniósł, że nie ma możliwości technicznej wykonania systemu gwarantującego
100 % skuteczności wykrywania, co stanowił wymóg zawarty w treści SIWZ. Zamawiający
wyjaśnił, iż zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 34, udzielonego w trakcie procedury
przetargowej, podany przez Zamawiającego współczynnik 100/100 skuteczności wykrywania
jest współczynnikiem, który musi zostać osiągnięty podczas wykonywania testów. W ocenie
Izby stuprocentowa skuteczność systemu podczas przeprowadzania testów nie jest
niemożliwa do osiągnięcia, a wymogi dotyczące wyników testów nie oznaczają postawienia
takich samych wymogów w trakcie normalnej eksploatacji systemu. W świetle powyższego
uznać należy, że powyższe wymaganie jest warunkiem surowym, ale nie niemożliwym do
osiągnięcia. Biorąc zaś pod uwagę przedmiot zamówienia i obiekt, który ma być objęty
ochrony systemu, postawienie tego warunku uznać należy za uzasadnione.
Odwołujący podniósł, iż Zamawiający nie sprecyzował wymaganej dokładności lokalizacji
wtargnięć, zatem odbiór końcowy przedmiotu zamówienia zależy wyłącznie od arbitralnej
decyzji Zamawiającego.
Zamawiający wyjaśnił, iż nie sprecyzował wymaganej dokładności lokalizacji wtargnięć z
uwagi na przyjętą formułę określenia przedmiotu zamówienia, polegającą na podaniu
wymagań funkcjonalnych, a nie wymagań technicznych. Zamawiający w ramach odpowiedzi
na pytanie doprecyzował, iż wymagany system radarowo – kamerowy z chwilą wykrycia
naruszenia przez system ochrony obwodowej ma zostać automatycznie skierowany do
obserwacji miejsca naruszenia, a dokładność miejsca ma pozwalać na rozpoznanie.
Izba dała wiarę wyjaśnieniom Zamawiającego w tym zakresie. W ocenie Izby przedmiot
zamówienia, przewidujący zaprojektowanie, wdrożenie i dostarczenie systemu oraz
związany z tym przedmiotem sposób opisu systemu poprzez wskazanie jego cech
funkcjonalnych, a nie wymagań technicznych, uzasadnia przyjętą przez Zamawiającego
formułę lokalizacji wtargnięć. Jak podniósł Zamawiający, lokalizacja wtargnięć powinna być
na tyle dokładna, aby pozwolić na rozpoznanie. Oznacza to, że elementem przesądzającym
o dokładności lokalizacji wtargnięcia jest możliwość identyfikacji wtargnięcia.
W świetle powyższego, izba uznała zarzuty podniesione w odwołaniu za nieuzasadnione.
Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, z
uwagi na brak sprecyzowania okoliczności, które potwierdzić miałaby opinia biegłego. Tym
samym Odwołujący nie określił przedmiotu ewentualnej opinii biegłego i tezy, którą opinia ta
miałaby udowodnić. Odwołujący nie wskazał także, z zakresu jakiej specjalności miałby
zostać powołany biegły, ani jakimi wiadomościami specjalnymi biegły miałby dysponować.
Powyższe okoliczności przesądziły o oddaleniu wniosku Odwołującego o przeprowadzenie
dowodu z opinii biegłego.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący: ……………