Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1750/11

WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia 16
sierpnia 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco spółka z
o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania
Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893
Bydgoszcz

przy udziale:
A. wykonawcy Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o
sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego;
B. wykonawcy ALSTAL GRUPA BUDOWLANA Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w
Inowrocławiu, Jacewo 76, 88-100 Inowrocław zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego;
C. wykonawcy Polimex-Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Czackiego 15/17,
00-950 Warszawa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1750/11 po stronie odwołującego

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o
zamówieniu oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
zakresie przedstawionym szczegółowo w uzasadnieniu.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Międzygminny Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul.
Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz

i nakazuje:

1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco spółka z o.o. z siedzibą w
Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez zamawiającego Międzygminny Kompleks
Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp. z o. o. z siedzibą w
Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.

Przewodniczący:

………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Międzygminny Kompleks Unieszkodliwiania Odpadów ProNatura Sp.
z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Prądocińska 28, 85-893 Bydgoszcz wszczął
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »zaprojektowanie i
wykonanie robót budowlanych z dostawą urządzeń i ich uruchomieniem na Kontrakt nr 1
„Budowa Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych dla Bydgosko-
Toruńskiego Obszaru Metropolitalnego”«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej
w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.

10.08.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 152-252406.

16.08.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Korporacja Budowlana
DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk wniósł do
Prezesa KIO odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.

Odwołujący zarzuca zamawiającemu:
1. Naruszenie art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art.
7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie
niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie
obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna,
zamawiający pozbawia zatem wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.
2. Naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust.
1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i
specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców, które to warunki dotyczyły
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia – przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych
warunków udziału – w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców

nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, ograniczając możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych
do jego realizacji.
3. Naruszenie art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11
Pzp w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez
uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty, złożoności przedmiotu
zamówienia oraz wartości przedmiotu zamówienia, co jednocześnie narusza obowiązek
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, uniemożliwiając złożenie rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert przez
wykonawców.
4. Naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt
3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych
wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr
202, poz. 2072) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp,
przez opisanie przedmiotu zamówienia, również za pomocą programu
funkcjonalno-użytkowego, w sposób niejednoznaczny, za pomocą niedokładnych i
sprzecznych określeń oraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców, gdyż uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych i prawidłowo
skalkulowanych ofert.
5. Naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, uniemożliwiające uzyskanie przez wykonawców adekwatnych punktów
odpowiadających kryteriom przyjętym przez zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3
parametrów gwarantowanych.
6. Naruszenie art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie
kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty.
7. Naruszenie przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w
zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny

z właściwością wzajemnego stosunku obligacyjnego wynikającego z treści postanowień tej
umowy.

Odwołujący wniósł o zmiany:
1. Pkt 1.6 specyfikacji przez przedłużenie terminu wykonania zamówienia z 1.000 dni
kalendarzowych liczonych od dnia podpisania umowy na 1.440 dni kalendarzowych
liczonych od dnia podpisania umowy.
2. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 2 Koordynator ds. Termicznego przekształcania odpadów komunalnych mógł legitymować
się zarządzaniem co najmniej dwoma kontraktami na roboty budowlane realizowane w
formule „zaprojektuj i wybuduj”, których przedmiotem była budowa lub modernizacja
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadów ściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów
chemicznych, w tym minimum jednej instalacji o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok.
3. Pkt III.3.b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert nr
7 Technolog ds. procesu oczyszczania spalin mógł legitymować się braniem udziału w
opracowywaniu projektu systemów oczyszczania spalin metodą mokrą lub pół-suchą dla co
najmniej dwóch zrealizowanych instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok
przynajmniej dla jednej z nich.
4. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 9 Technolog ds. odzysku energii mógł legitymować się opracowywaniem dokumentacji
budowlanej (projektu budowlanego i wykonawczego) dla co najmniej dwóch instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadów ściekowych, bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych ze
skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej i elektrycznej, z produkcją pary 50 Mg/h, w tym
minimum jednej instalacji o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok.
5. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez uzupełnienie tego warunku w ten sposób, aby ekspert
nr 14 Specjalista ds. ochrony środowiska mógł legitymować się uczestnictwem w
przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania na środowisko dla budowy
jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadów ściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów
chemicznych w tym co najmniej jednej instalacji o wydajności 100.000 Mg/rok zakończonej
wydaniem ostatecznej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz udział w realizacji
co najmniej jednej inwestycji o wartości minimum 100.000.000 zł netto objętej decyzją
środowiskową.

6. Pkt III.3 lit. b specyfikacji przez zmianę tego warunku w ten sposób, aby ekspert nr 1
Kierownik Kontraktu, ekspert nr 3 Architekt, ekspert nr 4 Projektant sanitarny, ekspert nr 5
Projektant konstruktor, ekspert nr 6 Projektant elektryk, ekspert nr 8 Technolog ds.
automatyki i sterowania, ekspert nr 10 Kierownik Budowy mogli legitymować się
odpowiednim udziałem w realizacji obiektów instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych o wartości kontraktu co najmniej 100.000.000
PLN netto, zamiast 300.000.000 PLN netto.
7. Pkt VII.1.1 specyfikacji przez przedłużenie terminu składania ofert z 40 dni do
minimum 80 dni, tj. do dnia 26.10.2011 r.
8. Pkt VII.3.1 specyfikacji przez przedłużenie terminu otwarcia ofert do dnia 26.10.2011
r. godz. 12:30.
9. Pkt VIII.1.1 specyfikacji przez dodanie w specyfikacji kryterium oceny, jakim jest
przewidywana ilość energii uzyskiwana ze termicznego przekształcania określonej ilości
odpadów komunalnych.
10. Pkt VIII. 1.4 specyfikacji przez zmianę tego warunku w ten sposób, że zamawiający
poda ceny reagentów, a wykonawca ich zużycie.
11. Pkt VIII.1.5 specyfikacji przez zmianę parametrów wskazanych w tym punkcie w
opisie kryterium nr 3 – parametry gwarantowane na wartości wynikające z rozporządzenia
Ministra Środowiska z dnia 22 kwietnia 2011 r. w sprawie standardów emisyjnych z instalacji
(Dz. U. 2011 Nr 95, poz. 558): 3.2 Gwarantowane emisje pyłów – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m3u, 3.3 Gwarantowane emisje NOx – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 200 mg/m3u, 3.4 Gwarantowane emisje HCI – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m3u, 3.5 Gwarantowane emisje HF – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 1 mg/m3u, 3.6 Gwarantowane emisje S02 – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 50 mg/m3u, 3.7 Gwarantowane emisje CO – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 50 mg/m3u, 3.8 Gwarantowane emisje substancji organicznych w postaci
gazów i par wyrażonych jako całkowity węgiel organiczny TOCs – przez wprowadzenie
wartości ustawowej 10 mg/m3u.

Odwołujący wnosi także o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
załączników do specyfikacji w następującym zakresie:
1. § 3 ust. 4 pkt 1 lit. c i d oraz § 3 ust. 4 pkt 2 Warunków Kontraktu stanowiących treść
załącznika nr 2 do specyfikacji przez przeniesienie czynności opracowania projektów
wykonawczych na podstawie zatwierdzonych decyzjami o pozwoleniu na budowę projektów
budowlanych oraz opracowania Dokumentacji Rozruchowej z ETAPU I (opracowanie

Dokumentacji projektowej) realizacji zamówienia do ETAPU II (realizacja robót budowlanych
i dostaw, instalacja urządzeń technologicznych oraz objętego zamówieniem wyposażenia).
2. § 4 ust. 2 Warunków Kontraktu stanowiących treść załącznika nr 2 do specyfikacji
przez nadanie mu brzmienia: „Wykonawca zobowiązany jest zrealizować całość zamówienia
w terminie 1440 dni” oraz odpowiednią modyfikację podziału tego czasu na główne etapy
realizacji.
3. § 4 ust. 3 Warunków Kontraktu stanowiących treść załącznika nr 2 do specyfikacji
przez nadanie mu brzmienia: „Za termin zakończenia Etapu I realizacji Umowy uznaje się
datę protokolarnego przekazania ostatniego podetapu tj. projektów budowlanych dla zadań
objętych zamówieniem wraz z uzyskanymi na ich podstawie ostatecznymi pozwoleniami na
budowę”.
4. § 24 ust. 3 Warunków Kontraktu stanowiących treść załącznika nr 2 do specyfikacji
przez uzupełnienie o sformułowanie: „Całkowita odpowiedzialność wykonawcy względem
zamawiającego z tytułu niniejszej Umowy nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia
należnego wykonawcy z tytułu niniejszej Umowy”.
5. Treści załącznika nr 4 do specyfikacji: program funkcjonalno-użytkowy Zakładu
Termicznego Przekształcania Odpadów Komunalnych – dotyczącej podanej wartości
opałowej śmieci 8,5 Mj/kg oraz opisu stanowiska obsługi pojazdów przywożących odpady, a
także treści załącznika nr 5 do specyfikacji: program funkcjonalno-użytkowy Stacji
Przeładunków Odpadów – przez nakazanie ich dostosowanie zamawiającemu do przepisów
art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia
Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy
dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych
oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3
w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp.

Ponadto odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia zmian w treści
ogłoszenia o zamówieniu w następującym zakresie:
1. Sekcja II.3 przez przedłużenie czasu trwania zamówienia do 1.440 dni.
2. Sekcja III.2.3 przez:
a) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 2 Koordynator ds. Termicznego
przekształcania odpadów komunalnych mógł legitymować się zarządzaniem co najmniej
dwoma kontraktami na roboty budowlane realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj”,
których przedmiotem była budowa lub modernizacja instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych, osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych, w tym minimum jednej instalacji o
wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok,

b) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 7 Technolog ds. procesu
oczyszczania spalin mógł legitymować się braniem udziału w opracowywaniu projektu
systemów oczyszczania spalin metodą mokrą lub pół-suchą dla co najmniej dwóch
zrealizowanych instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadów
ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków,
zakładów chemicznych o wydajności co najmniej 100.000 Mg/rok przynajmniej dla jednej z
nich,
c) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 9 Technolog ds. odzysku energii
mógł legitymować się opracowywaniem dokumentacji budowlanej (projektu budowlanego i
wykonawczego) dla co najmniej dwóch instalacji termicznego przekształcania odpadów
komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym,
oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych ze skojarzonym wytwarzaniem energii cieplnej
i elektrycznej, z produkcją pary 50 Mg/h, w tym minimum jednej instalacji o wydajności co
najmniej 100.000 Mg/rok,
d) uzupełnienie warunku w ten sposób, aby ekspert nr 14 Specjalista ds. ochrony
środowiska mógł legitymować się uczestnictwem w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej
oceny oddziaływania na środowisko dla budowy jednej instalacji termicznego przekształcania
odpadów komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem
stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów chemicznych w tym co najmniej jednej instalacji o
wydajności 100.000 Mg/rok zakończonej wydaniem ostatecznej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach oraz udział w realizacji co najmniej jednej inwestycji o wartości minimum
100.000.000 zł netto objętej decyzją środowiskową,
e) zmianę warunku w ten sposób, aby ekspert nr 1 Kierownik Kontraktu, ekspert nr 3
Architekt, ekspert nr 4 Projektant sanitarny, ekspert nr 5 Projektant konstruktor, ekspert nr 6
Projektant elektryk, ekspert nr 8 Technolog ds. automatyki i sterowania, ekspert nr 10
Kierownik Budowy – mogli legitymować się odpowiednim udziałem w realizacji obiektów
instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub osadów ściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów
chemicznych o wartości kontraktu co najmniej 100.000.000 PLN netto, zamiast 300.000.000
PLN netto.
3. Sekcja IV.2.1 przez dodanie kryterium oceny w postaci przewidywanej ilość energii
uzyskiwana ze termicznego przekształcania określonej ilości odpadów komunalnych.
4. Sekcja IV.3.4 przez zmianę terminu składania ofert na 26.10.2011 r.
5. Sekcja IV.3.8 przez zmianę terminu otwarcia ofert na 26.10.2011 r., godz. 12:30.

Argumentacja odwołującego
I. Interes odwołującego

Interes odwołującego wyraża się tym, że w razie braku wprowadzenia wnioskowanych
zmian, a co za tym idzie utrzymania postanowień, które w ocenie odwołującego są
sprzeczne z przepisami ustawy, odwołujący może zostać pozbawiony możliwości złożenia
prawidłowej, niepodlegającej odrzuceniu oferty, a co za tym idzie możliwości uzyskania
zamówienia, jak również zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy na warunkach,
które umożliwiają jej wykonanie.

II. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 1 i 3 – zbyt krótki termin składania
ofert i niemożliwy do dotrzymania termin wykonania zamówienia
Z art. 7 ust. 1 Pzp wynika, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie
o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz
równe traktowanie wykonawców. Przepis ten został przez zamawiającego naruszony m.in.
przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, który w sposób znaczący
ogranicza dostępność zamówienia, a tym samym zasady uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania uczestników.
Zamawiający ustalił bowiem, że w postępowaniu oferty mają zostać złożone do 15
września 2011 r., zatem w terminie 42 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu
Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, co miało miejsce 4 sierpnia 2011 r.
Przy czym informacja o zamówieniu została zawarta we wstępnym ogłoszeniu
informacyjnym z 8 marca 2011 r. Pomimo, że art. 43 ust. 2 Pzp wskazuje, jako minimalny,
40-dniowy termin do składania ofert, to zgodnie z poglądem przyjętym w doktrynie prawa
zamówień publicznych, zamawiający powinien termin ten określić uwzględniając „takie
kryteria jak: (1) czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, (2) złożoność przedmiotu
zamówienia, (3) wartość przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że jeżeli przedmiot
zamówienia jest skomplikowany, nietypowy, to i czas niezbędny na przygotowanie oferty nie
może się zawierać w czasie minimalnym wskazanym w art. 43 ust. 1-3 Pzp. Należy mieć tu
na względzie, że wskazane w komentowanym przepisie terminy minimalne są to terminy
średnie, niezbędne do przygotowania oferty na zamówienie typowe. Poza tym należy mieć
na uwadze to, że wyznaczenie kryteriów opartych na wartości przedmiotu zamówienia
zasadza się na domniemaniu, że wyższa wartość przedmiotu zamówienia to bardziej
skomplikowany przedmiot zamówienia i bardziej czasochłonna oferta” (tak: S. Babiarz w:
Janda Paweł, Pełczyński Piotr, Babiarz Stefan, Czarnik Zbigniew „Prawo zamówień
publicznych” Komentarz, Warszawa 2010 r.).
Przyjęty termin składania ofert nie uwzględnienia powyższych kryteriów, co narusza
wspomniany powyżej obowiązek zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, uniemożliwiając złożenie rzetelnych i
prawidłowo skalkulowanych ofert przez wykonawców.
Przedmiotem zamówienia o wartości 430.420.000 PLN netto jest wybudowanie
pierwszej w Polsce spalarni odpadów komunalnych. Wiąże się to z tym, że żadna z polskich
firm, na dzień publikacji ogłoszenia, nie dysponuje odpowiednim personelem, a także
zapleczem technicznym umożliwiającym samodzielne wykonanie zamówienia. W związku z
tym konieczna jest międzynarodowa kooperacja przedsiębiorców, czego konsekwencją jest
potrzeba przetłumaczenia całej dokumentacji dotyczącej zamówienia liczącej blisko 1.000
stron na odpowiedni dla transgranicznego kooperanta język obcy, co trwa 3 tygodnie, a więc
50% dostępnego czasu na złożenie oferty. Co więcej, z uwagi na konieczność zaistnienia
transgranicznej kooperacji między przedsiębiorcami, będącej konsekwencją braku w Polsce
osób, które dysponowałyby wymaganymi przez zamawiającego kwalifikacjami i
doświadczeniem (dotyczy to przede wszystkim ekspertów nr 2, 7, 9 i 14), wykonawcy będą
zmuszeni prowadzić postępowanie na gruncie ustawy z dnia 18 marca 2008 r. o zasadach
uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej
(Dz. U. Nr 63, poz. 294).
Z dyspozycji art. 7 ust. 3 wskazanej regulacji wynika, że postępowanie w sprawie
uznania kwalifikacji powinno się zakończyć wydaniem decyzji nie później niż w terminie
trzech miesięcy od dnia złożenia przez wnioskodawcę wszystkich niezbędnych dokumentów.
W szczególnych przypadkach termin wydania decyzji może być przedłużony o miesiąc.
Nie powinno także ulegać wątpliwości, że wiarygodna i rzetelna wycena przedmiotu
zamówienia oraz przedstawienie parametrów gwarantowanych możliwe jest tylko na
podstawie koncepcji architektoniczno-budowlano-technologicznej, której wykonanie – w
zakresie niezbędnym do złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu trwa około 8
tygodni. Natomiast trwających około 3-4 tygodni czynności wyceny usług można dokonać
dopiero po wykonaniu projektu architektoniczno-budowlano-technologicznego.
W ocenie odwołującego, przedstawiona argumentacja jednoznacznie przesądza o tym,
że termin składania ofert wskazany przez zamawiającego jest obiektywnie niewystarczający
do przygotowania i złożenia przez wykonawców kompleksowej, rzetelnej i prawidłowo
skalkulowanej oferty.
Wyznaczony przez zamawiającego termin w sposób istotny ogranicza uczciwą
konkurencję i powinien być przedłużony co najmniej o 40 dni.
Termin do składania ofert powinien uwzględniać wszystkie okoliczności mogące mieć
wpływ na czasochłonność przygotowania rzetelnej oferty, jak również mieć na względzie
wszystkie niezbędne czynności – wymogi, którym wykonawcy muszą sprostać.
Tym samym uznać należy, że obecny termin do złożenia oferty jest zdecydowanie zbyt
krótki i może nawet nie wystarczyć do uzyskania dokumentów niezbędnych do

uczestniczenia w przetargu, podczas gdy warunki, których spełnienia te dokumenty mają
potwierdzać, są lub będą niewątpliwie spełnione.

Argumentacja ta uzasadnia również żądanie przedłużenia terminu wykonania
zamówienia o 440 dni. Zgodnie z treścią zakwestionowanych postanowień ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji, termin realizacji zamówienia wynosi 1.000 dni kalendarzowych
liczonych od dnia podpisania umowy.
Z treści załącznika nr 2 do specyfikacji – wzoru umowy – wynika, że zamawiający
podzielił realizację przedmiotu zamówienia na 3 etapy: I etap – 270 dni – projektowanie wraz
z dokumentacją wykonawczą i rozruchową, II etap – 630 dni – roboty budowlane, III etap –
100 dni – próby końcowe.
W ocenie odwołującego terminy wykonania poszczególnych etapów realizacji
przedmiotu zamówienia są niemożliwe do spełnienia i tym samym godzą w zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji.
W swoich obliczeniach zamawiający nie uwzględnił treści postanowień z Decyzji
Środowiskowej pkt 2.19 oraz PF-U strona 10 pkt 1 lit. c, zobowiązujących wykonawcę do
wykonania przed rozpoczęciem realizacji inwestycji szczegółowej charakterystyki
przyrodniczej, którą można wykonać tylko w okresie wegetacji, czyli od kwietnia do września.
Dodatkowo, zgodnie z punktem 2.10 Decyzji Środowiskowej wycinkę drzew należy wykonać
od października do końca lutego. W związku z tym oraz z uwagi na fakt, że postępowanie
przetargowe prawdopodobnie zostanie rozstrzygnięte jeszcze w 2011 r., roboty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia będzie można rozpocząć dopiero na wiosnę 2013 r.
Zatem na pierwszy etap niezbędne jest co najmniej 450 dni.
Ponadto zrealizowanie inwestycji w zakresie wybudowania obiektu spalarni w ciągu 21
miesięcy jest obiektywnie niemożliwe oraz sprzeczne z zasadami sztuki budowlanej. Należy
bowiem zauważyć, że samo uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (niezbędne dla
wykonania tego etapu) zajmuje około 3 miesięcy. Tym samym roboty budowlane musiałyby
być wykonane de facto w okresie 18 miesięcy, podczas gdy przeciętny termin budowy
spalarni to 30 miesięcy.
Podobny zarzut należy zgłosić również w odniesieniu do etapu III, tj. prób końcowych.
Niezależnie od zasadności ustalenia długości terminu na wykonanie prób końcowych
zauważyć trzeba, że zamawiający nie uwzględnił żadnego „marginesu” czasowego na
ewentualność niepowodzenia.
Jeżeli doszłoby do zawarcia umowy w niezmienionym kształcie, na zasadzie przepisów
art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc byłaby to umowa nieważna,
gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Konieczne jest zatem wydłużenie
terminu wykonania zamówienia do 1.440 dni. Niewątpliwie doszło zatem w powyższym

zakresie do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1
Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z
art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu wykonania
zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna.
Zatem zamawiający pozbawia wykonawców możliwości uzyskania zamówienia.

III. Uzasadnienie w zakresie zarzutów z pkt 2 – bezzasadnie wysokie,
nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, warunki dotyczące dysponowania
przez wykonawców odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp, wykonawca musi spełnić warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Art. 22 ust. 4 Pzp wymaga, aby opis dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający naruszył oba przytaczane przepisy, doprowadzając równocześnie do
naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania uczestników
postępowania. Wymogi stawiane przez zamawiającego w stosunku do osób – ekspertów,
mających kluczową rolę w wykonaniu zamówienia, stanowią ograniczenie zasady
konkurencyjności.
Zamawiający w stosunku do ekspertów nr 2, 7, 9 i 14 przewidział konieczność
legitymowania się tylko i wyłącznie doświadczeniem (szczegółowo opisanym w specyfikacji)
zdobytym w inwestycjach dotyczących termicznego przekształcania odpadów komunalnych,
podczas gdy wszyscy pozostali eksperci powinni wykazać się bądź to właśnie odpowiednimi
kwalifikacjami odnośnie instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych, bądź
to względem instalacji termicznego przekształcania odpadów lub osadów ściekowych,
bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków, zakładów
chemicznych. Na tej podstawie uznać należy, że zamawiający, formułując bezzasadnie
wysokie warunki, które w szczególności muszą spełnić eksperci nr 2, 7, 9 i 14, doprowadził
do niezmiernie istotnego ograniczenia liczby osób mogących wykonać przedmiot
zamówienia, gdyż w Polsce brakuje osób spełniających tego typu wymagania.
Nie brak natomiast osób, które dają rękojmię rzetelnego i wiarygodnego wykonania
przedmiotu zamówienia. Osobami takimi są eksperci, którzy brali udział w inwestycjach
pokrewnych do tej, której dotyczy zamówienie.

W szczególności dotyczy to termicznego przetwarzania innych niż odpady komunalne
elementów, którymi mogą być w szczególności osady ściekowe czy biomasa. Za bardzo
zbliżone należałoby również uznać doświadczenie przy budowie bądź modernizacji bloków
energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków czy zakładów
chemicznych.
Osoby legitymujące się takim doświadczeniem zapewniają należyte wykonanie
zamówienia. Co więcej stopień skomplikowania wymienionych tu budowli jest porównywalny
(bądź wyższy) od stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia. Tym samym brak jest
podstaw do wykluczenia takich osób z kręgu ekspertów wymaganych przez zamawiającego,
zwłaszcza że zamawiający przewiduje i stwierdza, odnośnie ekspertów innych niż eksperci
nr 2, 7, 9 i 14, że kwalifikacje dotyczące instalacji termicznego przekształcania osadów
ściekowych, bloków energetycznych opalanych paliwem stałym, oczyszczalni ścieków,
zakładów chemicznych są adekwatne dla tożsamych kwalifikacji dotyczących instalacji
termicznego przekształcania odpadów komunalnych.
Dlatego nakładanie na wykonawców obowiązku dysponowania osobami, które będą się
legitymowały tylko i wyłącznie kompetencjami odnośnie instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych, jest nieuzasadnione, a także nie jest ani związane z
przedmiotem zamówienia, ani nie jest proporcjonalne do jego przedmiotu. Powyższe
stanowisko znajduje odzwierciedlenie w szeregu orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej np. w
uchwale KIO z 4 stycznia 2011 r. (sygn. akt: KIO 104/10). Ponadto w wyroku z 5 stycznia
2011 r. (sygn. akt: KIO 2770/10) i w sprawach o sygn. KIO/844/10, KIO/1202/10,
KIO/1574/10, KIO/1600/10, KIO/1612/10, KIO/1627/10, KIO/2144/10.
Opis warunków dokonany przez zamawiającego, nie został dokonany przez pryzmat
celu, jakiemu ma on służyć a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia, natomiast opis przedmiotowych
warunków wykracza poza realizację tego celu. Badanie zdolności wykonawcy posługiwania
się osobami, które posiadają szczegółowo określoną kompetencję w sytuacji, gdy ze
względu na specyfikę zamówienia, jego zakres oraz złożoność sam zamawiający traktuje ją
zamiennie z innymi kompetencji, jest niedopuszczalne.
Analogicznie przedmiotowy opis oceny spełnienia przez wykonawców warunku
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia nie jest adekwatny do celu, jakiemu ma służyć – wyboru wykonawcy dającego
rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. O nieproporcjonalności sposobu
dokonywania oceny przedmiotowego warunku, świadczy najlepiej powyżej wykazane
wewnętrznie sprzeczne stanowisko samego zamawiającego. W tym miejscu wskazać
należy, że zamawiający dodatkowo ustanowił wymóg, aby ekspert nr 14 wykazał się
doświadczeniem przez udowodnienie, że brał udział w opracowaniu oceny oddziaływania na

środowisko dla dwóch spalarni komunalnych. W stosunku zaś do ekspertów nr 1, 3-6, 8 i 10
postawiono warunek udziału w inwestycjach dotyczących instalacji termicznego
przekształcania odpadów komunalnych lub osadów ściekowych, bloków energetycznych
opalanych paliwem stałym, zakładów chemicznych o wartości jednej inwestycji powyżej
300.000.000 PLN. Zdaniem odwołującego, zastrzeżenia te również uchybiają cytowanym
przepisom, nie są uzasadnione, jak również nie są związane z zamówieniem i
proporcjonalne do jego przedmiotu, toteż jako dyskryminujące powinny zostać przez
zamawiającego bezwzględnie zmienione.
W pierwszej kolejności, w odniesieniu do eksperta nr 14 wskazać należy, że w Polsce do
tej pory pełną procedurę uzyskania Decyzji Środowiskowej przeprowadzono tylko dla ok. 3
spalarni. Trzeba więc skonstatować, że zważywszy na przedmiot zamówienia oraz
proporcjonalność do jego przedmiotu, za całkowicie wystarczające w tym zakresie jest
uczestniczenie w przygotowaniu dokumentacji dotyczącej oceny oddziaływania na
środowisko dla budowy jednej instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych.
Natomiast wartość inwestycji przekraczająca 300.000.000 PLN jest bardzo wygórowana i
prowadzi do znaczącego ograniczenia możliwości wykazania się osobami posiadającymi
takie doświadczenie. Jednocześnie brak jest podstaw do przyjmowania, że inwestycje o
wartości powyżej 100.000.000 PLN nie zapewniają uzyskania wymaganego doświadczenia.
Obie wskazane wartości zaliczyć można do jednakowego „ciężaru gatunkowego”,
dodając przy tym, że inwestycji nieprzekraczających 300.000.000 PLN było więcej, niż tych,
których wartość przekraczała 300.000.000 PLN.
Ponadto, całkowicie dowolne przyjęcie przez zamawiającego wyższej ze wskazanych
wartości nie prowadzi do uzyskania lepszej gwarancji rzetelnego wykonania zamówienia, a
jedynie do ograniczenia konkurencyjności i równego traktowania uczestników postępowania.
Mając na uwadze powyższe okoliczności uznać należy, że niewątpliwie doszło do
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 22 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1
Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez dokonanie w ogłoszeniu o
zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału wykonawców dotyczących
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, przez zawarcie opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych
warunków udziału, w sposób nie związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców
nadmierne warunki dotyczące dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Stanowi to naruszenie obowiązku
zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając
możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji.

IV. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 4 – wadliwe opisanie przedmiotu
zamówienia
Zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i
wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając
wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Naruszenie
tego przepisu prowadzić może równocześnie do naruszenia zasad wymienionych w
powoływanym art. 7 Pzp.
Zamawiający nie zrealizował swego podstawowego, opisanego powyżej, obowiązku w
zakresie przygotowania postępowania. Doszło bowiem do naruszenia zarówno art. 29 Pzp,
jak i art. 7 Pzp, gdyż zamawiający dopuścił się opisania przedmiotu zamówienia, również za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego w sposób niejednoznaczny, za pomocą
niedokładnych i sprzecznych określeń oraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagań
i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co uniemożliwia złożenie przez
wykonawców rzetelnych, konkurencyjnych i prawidłowo skalkulowanych ofert.
W skład liczącej blisko 1.000 stron dokumentacji dotyczącej przedmiotowego
zamówienia wchodzi bowiem szereg załączników do specyfikacji, które w swej treści są
niespójne. Ewidentnym przykładem na istnienie sprzeczności w dokumentacji jest
rozbieżność pomiędzy treścią załącznika nr 12 do specyfikacji Decyzje Natura 2000
dotyczącej podanej w Decyzji Środowiskowej wartości opałowej śmieci 7,5 MJ/kg, a treścią
załącznika nr 4 do specyfikacji Program funkcjonalno-użytkowy Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych, który wartość opałową śmieci określa na 8,5
MJ/kg. Powyższa rozbieżność pomiędzy wartością opałową śmieci określoną w Decyzji
Środowiskowej, a tą wskazaną w programie funkcjonalno-użytkowym Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów powoduje, że wykonawcy nie mogą jednoznacznie określić, na
jakie parametry należy projektować spalarnię śmieci. Także technologia opisana w
Programie funkcjonalno-użytkowym na stację przeładunkową nie zgadza się z założeniami
opisanymi w Programie funkcjonalno-użytkowym spalarni, powodując że te dwa dokumenty
są ze sobą niezgodne.
Założeniem zamawiającego jest przetransportowanie ze stacji przeładunkowej do
spalarni 1.114 m3 odpadów dziennie za pomocą samochodów z przyczepami. Na jeden
transport składają się 2 kontenery o pojemności 32-36 m3 co daje maks. 72 m3 odpadów.
Tak więc 1.114 m3 odpadów musiałoby być przewiezione 16 transportami. Kompresja śmieci
daje możliwość zmniejszenia tej liczby. Wymogiem zamawiającego jest natomiast wykonanie
8 transportów, co obliguje wykonawców do zmniejszenia objętość odpadów o połowę.
Odwołujący wskazuje, że aby przetransportować strumień odpadów przy 8 transportach,
odpady muszą zostać skompresowane do połowy swojej objętości. Standardowym

rozwiązaniem stosowanym na rynku jest zagęszczanie odpadów (ściskanie), a nie
prasowanie, w związku z czym przyjęcie takiego rozwiązania technologicznego jest
sprzeczne z Programem funkcjonalno-użytkowym mówiącym o tym, że „wyposażenie ma być
powszechnie stosowane w tego typu lub podobnych instalacjach a także wyposażenie oraz
rozwiązania technologiczne i techniczne (konstrukcyjne) nie mogą mieć charakteru
prototypowych, doświadczalnych czy też produkcji jednostkowej”. Zastosowana technologia
nie będzie więc rozwiązaniem powszechnie stosowanym na rynku i będzie sprzeczna z
postanowieniami Programu funkcjonalno-użytkowego.
Co więcej, zamawiający przyjmuje długość wag samochodowych wynoszącą 18 m.
Standardowa długość samochodów z przyczepami wożącymi kontenery o wymaganej
pojemności od 32-36 m3 wynosi min. 18-18,5 m. Wynika z tego, że wymagana przez
zamawiającego długość wagi jest niewystarczająca. Aby spełnić warunek zamawiającego
dotyczący 8 transportów dziennie, w jednym transporcie musi zostać przewiezione 30 Mg
odpadów (15 Mg na samochodzie i 15 Mg na przyczepie). Ładowność przyczepy została
natomiast określona na 16 Mg. 15 Mg odpadów plus waga pustego kontenera przewyższy
wagę 16 Mg, co z kolei uniemożliwia spełnienie warunku liczby transportów.
Nadmienić przy tym należy, że Decyzja Środowiskowa zawiera postanowienia mówiące
o planowanych 10 transportach do Bydgoszczy, podczas gdy zamawiający wymaga tylko 8
transportów.
Rozbieżności tej nie sposób jednoznacznie rozstrzygnąć, co z kolei uniemożliwia
sporządzenie przez wykonawcą prawidłowej oferty.
Dodatkowo podnieść należy, że zamawiający nie przewidział systemu rozładunku
kontenerów ze sprasowanymi odpadami na terenie hali wyładunkowej Zakładu Termicznego
Przekształcania Odpadów Komunalnych.
W Programie funkcjonalno--użytkowym dotyczącym spalarni brak jest opisu stanowiska,
które będzie przystosowane do obsługi samochodów przywożących skompresowane odpady
ze Stacji Przeładunkowej. W punkcie 5.1.3 ppkt 7 Programu funkcjonalno-użytkowego
spalarni przewidziano takie stanowisko, ale przystosowane jest tylko do rozładunku
kontenerów z nieskompresowanymi odpadami.
Brak opisu takiego stanowiska uniemożliwia również wykonawcy wycenę technologii.
Jeżeli odpady mają być sprasowane, obowiązkiem zamawiającego jest przedstawienie
pełnego rozwiązania dotyczącego systemu rozładunku kontenerów przywożonych ze stacji
do spalarni. Z treści załączników do specyfikacji wynika, że część zamówienia została
przygotowana w sposób nieprawidłowy, uniemożliwiający odpowiednie przygotowanie oferty.
Sytuacja ta dotyczy m.in. powierzchni działki pod budowę kompostowni.
Zamawiający przyjął, że wystarczającym obszarem na przygotowanie kompostowni to
2.200 m2, podczas gdy z doświadczenia wynika, że minimalny obszar na tego typu

zabudowę powinien wynosić nawet 10.000 m2. W tym przedmiocie dochodzi również do
nieścisłości pomiędzy załącznikami do specyfikacji.
Zamawiający wskazał, że do przerzucania kompostu wymaga maszyny do tego
dedykowanej, podczas gdy z Decyzji Środowiskowej wynika, że dopuszczalne jest
zastosowanie ładowarki kołowej.
Okoliczności te powodują, że przedmiot zamówienia jest opisany w sposób
niezrozumiały i niejednoznaczny, a więc dodatkowo uzasadniają uwzględnienie zarzutu
naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 Pzp.
W punkcie II.3.4 lit. d specyfikacji wskazano, że zakres zamówienia obejmuje również
uzyskanie przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie zrealizowanego przez niego
obiektu. Natomiast w § 3 Warunków Kontraktu, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji,
nie przewidziano, że wykonawca jest zobowiązany do uzyskania pozwolenia na użytkowanie
obiektu stanowiącego przedmiot zamówienia.
W § 27 ust. 9 lit. a Warunków Kontraktu za datę zakończenia realizacji przedmiotu
umowy przyjęto datę wpisu kierownika budowy do dziennika budowy, a nie uzyskania
pozwolenia na użytkowanie. Na podstawie tego uznać należy, że istnieją istotne rozbieżności
i niespójności pomiędzy treścią specyfikacji a Warunków Kontraktowych powodujące, że opis
przedmiotu zamówienia jest nieprecyzyjny i nie pozwala w sposób rzetelny wycenić zakresu
zobowiązań wykonawcy, co pozostaje w sprzeczności z treścią art. 29 Pzp.
W § 3 ust. 4 lit. c i d Warunków Kontraktu stwierdzono, że Etap I realizacji przedmiotu
zamówienia obejmuje m.in. opracowanie projektów wykonawczych na podstawie
zatwierdzonych decyzjami o pozwoleniu na budowę projektów budowlanych oraz
opracowanie Dokumentacji Rozruchowej. Natomiast w § 4 ust. 3 Warunków Kontraktu
uzależniono zakończenie Etapu I przedmiotu zamówienia od protokolarnego przekazania
ostatniego podetapu, tj. Dokumentacji Rozruchowej. Należy stwierdzić, że opracowanie
projektów wykonawczych i Dokumentacji Rozruchowej przed faktycznym przystąpieniem do
wykonywania przedmiotu zamówienia jest niemożliwe, gdyż wykonanie tego typu projektów i
dokumentacji jest konsekwencją wszczęcia procesu budowlanego i zakupu stosownych
urządzeń stanowiących wyposażenie Zakładu Termicznego Przekształcania Odpadów
Komunalnych. Tym samym stworzenie projektów wykonawczych i Dokumentacji
Rozruchowej powinno być elementem Etapu II wykonywania przedmiotu zamówienia.
Zamawiający stworzył Warunki Kontraktowe w oderwaniu od typowych okoliczności
związanych z wykonywaniem umowy, a więc z naruszeniem przepisów ustawy.
Konkludując, przedstawione okoliczności jednoznacznie przesądzają o tym, aby
stwierdzić, że przedmiot zamówienia został opisany w sposób niespójny, niejednolity,
wybrakowany, za pomocą niedokładnych i sprzecznych określeń oraz wartości, bez
uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie

oferty, a więc wbrew spoczywającemu na zamawiającym obowiązkowi przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Skutkuje to
naruszeniem przez zamawiającego przepisów art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 31 ust. 2 i 3
Pzp, także w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2
września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41
pkt 4 Pzp.

V. Uzasadnienie w zakresie zarzutu z punktu 5 – uniemożliwienie uzyskania przez
wykonawców adekwatnych punktów odpowiadających kryteriom przyjętym przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych
Zamawiający wskazał parametry gwarantowane jako jedno z kryteriów oceny ofert,
określając jego wagę na 8%. Jednakże maksymalne punkty jakie może otrzymać
wykonawca zgodnie z treścią zakwestionowanych postanowień specyfikacji za te parametry
są obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia.
Oczekiwane przez zamawiającego parametry są znacznie niższe (ponad 10 krotnie) od
stosownych wymaganych przepisami Ministra Środowiska z dnia 22 kwietnia 2011 r. w
sprawie standardów emisyjnych z instalacji (Dz. U. z 2011 r. Nr 95 poz. 588), a więc bardziej
rygorystyczne.
Różnica wymagań pomiędzy przyjętymi przez zamawiającego, a wymaganymi prawem
kształtuje się następująco: Parametr maks. ZTPOK Ustawa emisje pyłów 21 mg/Nm3 10
mg/m3u emisje NOx 270 mg/Nm3 200 mg/m3u emisje HCI 21 mg/Nm3 10 mg/m3u emisje HF
20,4 mg/Nm3 1 mg/m3u emisje S02 210 mg/Nm3 50 mg/m3u emisje CO 20,4 mg/Nm3 50
mg/m3u emisje TOCs 20,01 mg/Nm3 10 mg/m3u. W efekcie prowadzi to do całkowitej
deprecjacji tego kryterium oceny ofert i uzasadnia przyjęcie, że narusza ona zasadę uczciwej
konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania.
Wobec niemożliwości osiągnięcia oczekiwanych przez zamawiającego parametrów
gwarantowanych, pozbawia się to kryterium znaczenia. Prowadzi to do wniosku, że tańsze –
gorsze technologicznie – rozwiązanie będzie oceniane korzystniej, niż rozwiązanie lepsze,
gwarantujące znacznie korzystniejsze parametry emisji. Skoro bowiem nawet bardziej
zaawansowana technologia nie może się nawet zbliżyć do oczekiwanych przez
zamawiającego parametrów, to oferta złożona przez wykonawców, którzy szansy na
uzyskanie zamówienia upatrują wyłącznie w najniższej cenie, będzie oceniana wyżej, niż
oferta, która te parametry ma znacznie korzystniejsze, a zarazem jej cena jest wyższa.

Doszło zatem do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw.
z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie
opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z
podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert uniemożliwiające uzyskanie przez
wykonawców adekwatnych punktów odpowiadających kryteriom przyjętym przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych.

VI. Uzasadnienie zarzutu z punktu 5 – określenie kryterium oceny ofert w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty
Odwołujący zarzuca zamawiającemu, że w kryteria oceny zostały opisane w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty oraz w sposób znacząco ograniczający
zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania uczestników postępowania.
Zamawiający, jako jedno z kryterium oceny ofert, wskazał koszty eksploatacyjne
oceniając jego wagę na 32%. Ze szczegółowego opisu tego kryterium wynika, że
wykonawca ma podać zarówno cenę, jak i ilość zużywanych reagentów. Zamawiający
wskazał przy tym, że cena powinna być ceną rynkową, sprawdzalną i możliwą do
udowodnienia. Kryterium to prowadzić może do nadużyć ze strony wykonawców, którzy
mogą zaniżać wartość reagentów i pomimo gorszej technologii uzyskać większą liczbę
punktów.
Tym samym, to zamawiający powinien określić cenę reagentów, od wykonawców
wymagając wyłącznie podania ich ilości. W ocenie odwołującego istotnym uchybieniem w
zakresie kryteriów oceny ofert jest także pominięcie kryterium ilości wytwarzanej energii.
Efektem termicznego przekształcania odpadów komunalnych będzie m.in. energia, która
następnie będzie przez zamawiającego sprzedawana. Tym samym technologia
zapewniająca najwyższe parametry uzyskiwanej energii de facto przyczyni się do
uzyskiwania przez zamawiającego wyższych przychodów z tego tytułu, co powinno mieć
istotny wpływ na ocenę ofert.
Pominięcie tak ważnego elementu może doprowadzić do tego, że wybrana zostanie
oferta z najgorszą technologią, a zaproponowana cena w efekcie okaże się niekorzystna z
uwagi na mniejszy od zamierzonego zysk zamawiającego.
Przy dużej wartości ceny w ogólnej ocenie ofert, brak specyficznych, technicznych
kryteriów oceny sprawia, że zamawiający skupia się właściwie tylko na cenie, a nie na
proponowanej technologii, czego konsekwencją może być to, że wykonany przedmiot
zamówienia nie spełni oczekiwań zamawiającego, a co za tym idzie – osiągnięcie celu
zamówienia może być zagrożone.
Konieczne jest dodanie do kryteriów oceny ofert kryterium ilości wytwarzanej energii
oraz określenie przez zamawiającego ceny reagentów, tak aby możliwy był wybór

najkorzystniejszej oferty, czego nie można będzie dokonać przy zachowaniu kryteriów oceny
ofert w ich dotychczasowym brzmieniu, sprzecznym z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp.

VII. Uzasadnienie zarzutu z punktu 7 – niedopuszczalne postanowienie umowne
Zgodnie z treścią zakwestionowanego załącznika nr 2 do specyfikacji: Warunki kontaktu
§ 24 ust. 3, jeżeli kara umowna, z któregokolwiek tytułu wymienionego w ust. 1, nie pokrywa
poniesionej szkody, to zamawiający może dochodzić odszkodowania uzupełniającego, na
zasadach ogólnych określonych przepisami Kodeksu cywilnego.
Ukształtowanie w ten sposób warunków umowy jest sprzeczne z właściwością
wzajemnego stosunku obligacyjnego, jakiego przedmiotowe postanowienie miałoby
dotyczyć. Zgodnie z treścią kontraktu, na rzecz zamawiającego zostało zastrzeżone szereg
kar umownych, jakiej to instytucji elementarną cechą jest zwolnienie uprawnionego z
konieczności wykazywania wysokości szkody oraz zawinienia dłużnika.
Zatem skorzystanie jeszcze przez zamawiającego z instytucji przewidzianej w art. 484 §
1 zdanie drugie Kc oraz umożliwienie żądania od wykonawcy odszkodowania
przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary umownej winno zostać limitowane zgodnie z
zasadą równości faktycznej i kontraktowej stron stosunku obligacyjnego przez dodanie
zastrzeżenia, że: „Całkowita odpowiedzialność wykonawcy względem zamawiającego z
tytułu niniejszej umowy nie może przekroczyć wysokości wynagrodzenia należnego
wykonawcy z tytułu niniejszej umowy”. Wobec braku powyższego postanowienia, dochodzi
do naruszenia przepisów art. 14 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z
art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z
właściwością wzajemnego stosunku obligacyjnego wynikającego z treści postanowień tej
umowy.

16.08.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

18.08.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).

22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Warbud SA z siedzibą w Warszawie, Al.
Jerozolimskie 162A, 02-342 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.

22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o., Sp. k.,
Jacewo 76, 88-100 Inowrocław złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3)
odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku
wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.

22.08.2011 r. (poniedziałek) wykonawca POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. z siedzibą w
Warszawie, ul. Czackiego 15/17, 00-950 Warszawa złożył: 1) Prezesowi KIO, 2)
zamawiającemu i 3) odwołującemu – zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego
się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp) po stronie odwołującego.

29.08.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.

Następnie skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w złożeniu
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.

W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest
posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 41 pkt 6 Pzp, przez przyjęcie niemożliwego do dotrzymania terminu
wykonania zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, gdyż umowa o

świadczenie niemożliwe jest nieważna, zamawiający pozbawia zatem wykonawców
możliwości uzyskania zamówienia dokonania opisu niektórych parametrów i wymogów
dotyczących przedmiotu zamówienia bez uzasadnienia realnymi potrzebami zamawiającego
– zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w treść załącznika nr 2 do specyfikacji: Warunki kontraktu w § 4 ust. 2
postanowił, cyt.: »Wykonawca zobowiązany jest zrealizować całość zamówienia w terminie
1.000 dni. Podział tego czasu na główne etapy realizacji umowy przedstawia się
następująco:
1) Etap I – maksymalnie 270 dni kalendarzowych;
2) Etap II – maksymalnie 630 dni kalendarzowych;
3) Etap III – maksymalnie 100 dni kalendarzowych«.
W odpowiedzi na odwołanie sam zamawiający przyznał, odnośnie 1.000 dniowego terminu
wykonania zamówienia, że cyt. »został on określony biorąc pod uwagę przewidywany zakres
robót wynikający z PF-U oraz wiedzę i doświadczenie zamawiającego«. Jednak zamawiający
nie wziął pod uwagę oprócz okresu koniecznego na wykonanie samych robót także pozostałych
etapów inwestycji. Zamawiający sam stwierdził na rozprawie cyt. »Na podstawie rozmów z
niemieckim EON zamawiający stwierdza, że urządzenia mogą zostać wyprodukowane i
dostarczone w ciągu 24 miesięcy« [730 dni].
Dalej zamawiający stwierdził, cyt. »Rozmowy z EON – jednym z wykonawczych
podmiotów niemieckich dotyczyły 2 i 3 etapu i 730 dni (24 miesięcy). W Europie są
budowane podobne inwestycje w terminie od 31 do 36 miesięcy, a zamawiający określił
termin projektowania i budowy na przeciętny poziom 33 miesięcy«.
Zamawiający nie wziął pod uwagę, że pewne czynności wykonawca musi wykonywać w
określonych terminach, które wynikają z cykli przyrodniczych: wycinka drzew może być
wykonywana do października do końca lutego, szczegółowa charakterystyka przyrodnicza
może być wykonywana tylko w okresie wegetacji do kwietnia do września.
Zamawiający też nie wziął pod uwagę, że na terenie Europy jest już kilkaset
zrealizowanych podobnych inwestycji, a na terenie Rzeczypospolitej będzie to jednak
działanie precedensowe, dlatego nie może bez głębokiego uzasadnienia brać pod uwagę
terminów krótszych od najkrótszych występujących w Europie – 31 miesięcy [930 dni].
Dlatego zamawiający musi określić termin wykonania poszczególnych etapów oraz
całości inwestycji w sposób uwzględniający wszystkie czynniki występujące w tak rzadko
występującej na terenie Polski inwestycji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez
dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału

wykonawców, które to warunki dotyczyły dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia – przez zawarcie opisu
sposobu dokonywania oceny spełnienia przedmiotowych warunków udziału – w sposób nie
związany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, nakładając tym samym na wykonawców nadmierne warunki dotyczące
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, co stanowi naruszenie obowiązku zamawiającego przygotowania i
przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, ograniczając
możliwość uzyskania zamówienia przez wykonawców zdolnych do jego realizacji – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający przeprowadzając postępowanie na w zasadzie precedensową, w polskich
warunkach inwestycję postawił warunki dotyczące dysponowania przez wykonawców
odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
które zakwestionował odwołujący. Jednak odwołujący nie wykazał na czym polegałby ten
brak proporcjonalności, a tylko wskazał, że cyt. »brak jest podstaw do przyjmowania, że
inwestycje o wartości powyżej 100.000.000 PLN nie zapewniają uzyskania wymaganego
doświadczenia. Obie wskazane wartości [100.000.000 PLN i 300.000.000 PLN] zaliczyć
można do jednakowego „ciężaru gatunkowego”, dodając przy tym, że inwestycji
nieprzekraczających 300.000.000 PLN było więcej, niż tych, których wartość przekraczała
300.000.000 PLN«. Mimo, że stwierdzenie odwołującego jest prawdziwe, jednak to
zamawiający jest gospodarzem postępowania i on ustala warunki, które muszą odpowiadać
wymaganiom i potrzebom prowadzonego przez zamawiającego postępowania. Odwołujący
nie wykazał, że warunki postawione w zamówieniu uchybiają przepisom ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych bądź rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U.
Nr 226, poz. 1817).
Wobec precedensowego w Polsce charakteru przedmiotu zamówienia oraz jego wartości
sięgającej prawie 450.000.000 PLN netto, odwołujący nie wykazał, że stawianie wymagań
uczestniczenia w przedsięwzięciach o wartości 300.000.000 PLN może być uznane za zbyt
wygórowane czy nieproporcjonalne, szczególnie wobec możliwości stosowania się do art. 26
ust. 2b Pzp, czego odwołujący nie wziął pod uwagę w należytym stopniu.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut drugi naruszenia art. 22 ust. 1 pkt 3 i ust. 4
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp przez
dokonanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji konkretyzacji warunków udziału
wykonawców, które to warunki dotyczyły dysponowania odpowiednim potencjałem

technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nie związany z
przedmiotem zamówienia oraz nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia – nie zasługuje
na uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z
art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 41 pkt 10 Pzp przez
wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia czasu niezbędnego
do przygotowania i złożenia oferty, złożoności przedmiotu zamówienia oraz wartości
przedmiotu zamówienia, co jednocześnie narusza obowiązek zamawiającego przygotowania
i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, uniemożliwiając
złożenie rzetelnych i prawidłowo skalkulowanych ofert przez wykonawców – nie zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający 8 marca 2011 r. opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
wstępne ogłoszenie informacyjne odnośnie rozpoznawanego postępowania. W związku z tym
zamawiający miał obiektywne uprawnienie do wyznaczenia terminu nie krótszego niż
wynikający z art. 43 ust. 3 pkt 1 Pzp. I tak też zamawiający uczynił.
Wykonawcy mający zamiar uczestniczenia w postępowaniu mogli zacząć się
przygotowywać do wzięcia udziału w postępowaniu od momentu ukazania się wstępnego
ogłoszenia i to jest ideą ustanowienia przepisów o możliwości skracania terminu składania ofert,
która przyświecała ustawodawcy.
Ponadto 22 sierpnia 2011 r. zamawiający przedłużył termin składania ofert o 30 dni i
ustanowił nowy termin składania ofert na 14 października 2011 r.
Biorąc powyższe pod uwagę skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut trzeci naruszenia
art. 43 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 11 Pzp w zw. z art. 41
pkt 10 Pzp przez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania ofert, bez uwzględnienia
czasu niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty – nie może zasługiwać na
uwzględnienie.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072) w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36
ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 41 pkt 4 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia, również za
pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, w sposób niejednoznaczny, za pomocą
niedokładnych i sprzecznych określeń oraz wartości, nie uwzględniając wszystkich wymagań

i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, co stanowi naruszenie
obowiązku zamawiającego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców, gdyż uniemożliwia złożenie przez wykonawców rzetelnych i
prawidłowo skalkulowanych ofert – jest zasadny. Jednak ze względu na zmianę w
specyfikacji dokonaną 26 sierpnia 2011 r. przez zamawiającego oraz wyjaśnienia z tej samej
daty, Izba nie nakazuje dokonania wnioskowanych zmian w specyfikacji.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzuty piąty i szósty naruszenia art. 91 ust. 1 i 2
Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez
przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz
z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert, uniemożliwiające uzyskanie
przez wykonawców adekwatnych punktów odpowiadających kryteriom przyjętym przez
zamawiającego dotyczącym kryterium nr 3 parametrów gwarantowanych oraz naruszenia
art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wskazanie kryterium oceny w sposób
uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty – nie mogą zostać uwzględnione.
Zamawiający jest gospodarzem postępowania i ma prawo zgodnie ze swoimi
zamierzeniami kreować kryteria, a zgodnie z art. 91 ust. 2 Pzp obowiązkowym kryterium jest
kryterium ceny oraz inne kryteria, które już nie są obowiązkowe i zamawiający może o nich
decydować w uzasadniony sposób. W momencie, gdy dla zamawiającego i wykonawców są
istotne inne czynniki, to do kompetencji zamawiającego należy określenie kryteriów, nawet w
sposób, który jest dla wykonawcy wydaje się być nieracjonalny. Wobec powyższego zarzut
piąty naruszenia art. 91 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13
Pzp w zw. z art. 41 pkt 9 Pzp przez przyjęcie opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie
się kierował przy wyborze oferty oraz art. 36 ust. 1 pkt 13 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez
wskazanie kryterium oceny w sposób uniemożliwiający wybór najkorzystniejszej oferty – nie
mogą zostać uwzględnione.

W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 14 Pzp w zw. z art.
139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 Kc w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp, przez ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku obligacyjnego
wynikającego z treści postanowień tej umowy – nie zasługuje na uwzględnienie.
To w gestii zamawiającego jest stanowienie specyfikacji, a w tym – zgodnie z art. 36 ust.
1 pkt 16 Pzp – istotnych dla stron postanowień, które zostaną wprowadzone do treści
zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólnych warunków umowy albo
wzoru umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w
sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach.

W przypadku, gdy zdaniem zamawiającego ustanowione kary umowne nie dadzą
zamawiającemu zadowalającej rekompensaty szkody, zamawiający może wpisać do treści
dokumentu zgodnego z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp postanowienie o możliwości żądania
odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary jest dopuszczalne, jeżeli strony
tak postanowiły.
Wiąże się to oczywiście z innym ryzykiem wykonawcy, które to ryzyko wykonawca musi
uwzględnić wyceniając ofertę. Jednak zawarcie takiego postanowienia nie może być uznane
za działanie bezprawne, a także ograniczenie wysokości odpowiedzialności np. do kwoty
wartości zamówienia nie jest nakazane przepisami prawa i dlatego zarzut nie może
zasługiwać na uwzględnienie.

Zamawiający naruszył 387 § 1 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 29 ust. 1 i 2 Pzp w
zw. z art. 31 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z § 18 ust. 3 pkt 3-5 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z
dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej,
specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu
funkcjonalno-użytkowego.

Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.

Przewodniczący:

………………………………