KIO 1770/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1770/11
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez Eco –
Therm sp. z o.o. w Łowiczu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Gminę Daszyna
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Godleś w Witonii zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eco – Therm sp. z o.o. w Łowiczu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Eco – Therm sp. z o.o. w
Łowiczu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1770/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Daszyna zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na zabezpieczenie energetyczne i
cieplne gminy Daszyna na bazie energii odnawialnej - instalacje kolektorów słonecznych dla
odbiorców indywidualnych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 lipca 2011 r. pod numerem 184254.
W dniu 12 sierpnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu m.in. Eco – Therm sp. z o.o. w Łowiczu (dalej „odwołujący”) o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Kazimierza Kubiaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
Kekbud w Łodzi oraz Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą P.P.H.U. Godleś w Witonii (dalej także „przystępujący”).
Dnia 17 lipca 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie, kopię odwołania przekazując za pośrednictwem
faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego
oraz odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w związku z art. 92 ust.
1 pkt 2 i 3 ustawy, a z ostrożności również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy bądź art. 24
ust. 4 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady przejrzystości, poprzez odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez uznanie, że oferta podlega
odrzuceniu „ze względu na wykluczenie nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
tj. bez podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty oraz podstawy prawnej
wykluczenia odwołującego, co może wskazywać na zastosowanie błędnej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego;
2) przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w
powiązaniu z naruszeniem art. 29 ust.1-3 ustawy i art. 26 ust 3 i 4 ustawy, ewentualnie art.
87 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady przejrzystości, w związku z
odrzuceniem oferty odwołującego w oparciu o błędną ocenę wyjaśnień do oferty, dokonaną
w toku badania i oceny ofert w związku z wezwaniem zamawiającego do złożenia uzupełnień
lub wyjaśnień;
3) przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na
podstawie kryterium oceny ofert przyjętego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”), a zamiast tego odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty przystępującego,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu;
4) naruszeniu innych przepisów ustawy wskazanych w niniejszym odwołaniu.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz doprowadzenie
postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy poprzez:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego;
2) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) dokonanie czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż zamawiający
podając, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie podał
uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby, że została spełniona
przesłanka odrzucenia oferty, na którą powołał się zamawiający. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
stanowi o odrzuceniu oferty, jeżeli „została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy „ze względu na wykluczenie nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zdaniem odwołującego przytoczone
brzmienie pisma z dnia 12 sierpnia 2011 r. nie stanowi uzasadnienia faktycznego, „bowiem
nie wiadomo o jakie warunki udziału zamawiającemu chodzi”, tym bardziej, że zamawiający
wskazując na wykluczenie z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
powołał się ani na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, ani na art. 24 ust. 4 ustawy. Ponadto, pomimo
że w dalszej części pisma zamawiający wskazał, iż: „w związku z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 26.07.2011r., znak PPI.272.7.2011 Wykonawca nie wskazał typów i
producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeń” oraz, że „zgodnie z rozdziałem 2 pkt 3
Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie
ofertowym wskazać typ i producenta zastosowanych materiałów i urządzeń”, to powyższe,
nawet jeśli by przyjąć, że stanowi uzasadnienie odrzucenia, to nie dotyczy jednak warunków
udziału w postępowaniu, których nie spełnienie stanowiłoby o wykluczeniu odwołującego, i
na które powołał się zamawiający odrzucając ofertę odwołującego. Z powyższego
uzasadnienia nie wynika z jakiego powodu zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania.
Ponadto podniósł odwołujący, że zastosowanie jako podstawy prawnej odrzucenia oferty art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy zgodnie z utrwalonym poglądem w doktrynie i orzecznictwie nie ma
zastosowania w przetargu nieograniczonym, a jedynie w przetargu ograniczonym, trybach
negocjacyjnych, dialogu konkurencyjnym oraz zapytaniu o cenę, tj. w przypadku, gdy
zamawiający już podczas poprzednich etapów postępowania uznał, iż wykonawca nie może
ubiegać się o zamówienie, a pomimo to złoży ofertę będąc wykluczonym z postępowania
bądź złoży ofertę nie będąc zaproszonym do postępowania, jak w przypadku zapytania o
cenę. Uchybiając obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, poprzez brak
uzasadnienia faktycznego, z którego wynikałoby, że oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, jako złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania
oraz biorąc pod uwagę stanowisko utrwalone w doktrynie i orzecznictwie, odnoszące podany
przez zamawiającego przepis do okoliczności odrzucenia oferty w trybach innych niż
przetarg nieograniczony, odwołujący postawił zarzut podania wadliwej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy należy zdaniem odwołującego uznać za niezasadne.
Dalej odwołujący argumentował, iż zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady
przejrzystości, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego w oparciu o błędną ocenę
wyjaśnień do oferty, dokonaną w toku badania i oceny ofert w związku z wezwaniem
zamawiającego do złożenia uzupełnień lub wyjaśnień. Odnosząc się do treści pisma z dnia
12 sierpnia 2011 r. odwołujący wskazał, iż zarzuty sformułowane w powołanym piśmie przez
zamawiającego nie znajdują odzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym, w
szczególności wymaganie, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń, jest wyrwane z kontekstu, stanowi niedozwoloną
nadinterpretację zapisów siwz, zostało sformułowane na etapie oceny ofert i - co istotne -
jest sprzeczne z treścią wezwania do uzupełnień lub wyjaśnień zawartą w wezwaniu, na
które powołuje się zamawiający. Odwołujący nie zgodził się z przyjętą przez zamawiającego
oceną jego oferty, gdyż zamawiający oparł ją na nieprawdziwych i arbitralnych
twierdzeniach, sformułowanych dopiero na etapie oceny ofert, co niewątpliwie zdaniem
odwołującego świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdziale 2 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający określił, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dotyczących: „Zabezpieczenie energetyczne
i cieplne gminy Daszyna na bazie energii odnawialnej - instalacje kolektorów słonecznych dla
odbiorców indywidualnych” - 09.33.11.00-9 kolektory słoneczne do produkcji ciepła. W pkt. 3
tego rozdziału zapisał: „Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów i urządzeń
równoważnych tj. o parametrach nie gorszych niż zaproponowane w projektach
budowlanych załączonych do SIWZ. Zamawiający wymaga, aby w kosztorysie ofertowym
wskazać typ i producenta Parametry techniczne i cechy, jakie mają posiadać zastosowane
kolektory słoneczne płaskie (w przypadku zastosowania kolektorów zamiennych w stosunku
do przyjętych w dokumentacji projektowej), istotne dla Zamawiającego i decydujące o
zachowaniu równoważności: - sprawność optyczna absorbera potwierdzona Certyfikatem
Jakościowym wydanym przez niezależną jednostkę certyfikującą, - współczynnik strat ciepła
w odniesieniu do powierzchni absorbera a1 potwierdzony Certyfikatem Jakościowym
wydanym przez niezależną jednostkę certyfikującą, - współczynnik strat ciepła w odniesieniu
do powierzchni absorbera a2 potwierdzony Certyfikatem Jakościowym wydanym przez
niezależną jednostkę certyfikującą, - współczynnik absorpcji kolektora potwierdzony
Certyfikatem Jakościowym wydanym przez niezależną jednostkę certyfikującą, -
współczynnik emisji kolektora potwierdzony Certyfikatem Jakościowym wydanym przez
niezależną jednostkę certyfikującą”. Z przytoczonych postanowień w opinii odwołującego nie
wynika, jakoby zamawiający wymagał podania typu i producenta wszystkich zastosowanych
materiałów i urządzeń. Zapis ten, jako że znajduje się w części siwz poświęconej wykazaniu
równoważności, równie dobrze można odnieść jedynie do tych pozycji, w których
zamawiający wskazywał typ i producenta z nazwy, zaś wykonawca oferował urządzenia
równoważne, ale „o parametrach nie gorszych niż zaproponowane w projektach
budowlanych załączonych do SIWZ”. Na takie rozumienie powyższego zapisu wskazuje
wezwanie do wyjaśnień i uzupełnień, w którym zamawiający prosił „o wskazanie, czy
przyjęte materiały i urządzenia odpowiadają tym przyjętym w dokumentacji technicznej. Jeśli
nie, prosimy o podanie typów i producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeń wraz z
podaniem parametrów świadczących o ich równoważności w stosunku do przyjętych w
dokumentacji technicznej”. Dowodził odwołujący, że gdyby postanowienie rozdziału 2 pkt 3
siwz dotyczyło wskazania typu i producenta wszystkich zastosowanych materiałów i
urządzeń, to niezasadne byłoby wzywanie odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnień o
treści jak wyżej. Odpowiedź odwołującego, „że zastosowane w ofercie przetargowej
urządzenia są zgodne z urządzeniami podanymi z nazwy w projekcie technicznym
stanowiącym integralną część SIWZ. Materiały i urządzenia wynikające z projektów
technicznych, a nie wskazane w nich z nazwy producentów 100% spełniają określone w
projekcie parametry techniczne”, powinna zatem usatysfakcjonować zamawiającego,
bowiem stanowiła dokładnie odpowiedź na zadane pytanie. Przy tym podkreślił odwołujący,
że pytanie skierowane przez zamawiającego „co do zadanej treści nie wzbudziło żadnych
podejrzeń odwołującego”, gdyż wskazywało na takie samo rozumienie zapisów siwz przez
zamawiającego, jak zrozumiał odwołujący składając swoją ofertę na ich podstawie.
Zdziwienie odwołującego wzbudziło stanowisko zamawiającego dotyczące rozumienia
zapisów siwz sformułowane w odmienny sposób dopiero na etapie oceny oferty, po złożeniu
wyjaśnień przez odwołującego. Odwołujący w żaden sposób nie może się zgodzić z taką
interpretacją zapisu siwz oraz decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty, bowiem
powyższe wskazuje ewidentnie na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych wykazanych w niniejszym odwołaniu. Odwołujący powołał utrwalony w doktrynie
i orzecznictwie pogląd, że wyrazem zachowania tych zasad przez zamawiającego jest m.in.
precyzyjne i niebudzące wątpliwości sporządzenie siwz. Argumentował, iż wykonawcy nie
mogą być obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez
zamawiającego postanowień siwz. Odwołujący przygotował „kosztorys ofertowy” podając w
„Zestawieniu materiałów" wskazane z nazwy typy/producentów urządzeń i materiałów we
wszystkich pozycjach, dla których zamawiający w dokumentacji projektowej w „Zestawieniu
urządzeń i materiałów” wskazał przykładowe nazwy. Tam, gdzie zamawiający tych nazw nie
podał, podając jedynie konkretne parametry materiałów czy urządzeń, odwołujący w
złożonym wraz z ofertą zestawieniu materiałów nie wskazał ich nazwy, ponieważ nie ma
potrzeby wykazywania ich równoważności. Powyższe wynika z zasady obowiązującej w art.
29 ust. 3 ustawy i - zdaniem odwołującego - jest zgodne z wymaganiem zamawiającego,
zawartym w rozdziale 2 pkt 3 siwz. Odwołujący stwierdził, iż tam gdzie zamawiający w
projekcie technicznym nazwy producenta nie podał, odwołujący zastosował materiały i
urządzenia zgodne ze wszystkimi parametrami określonymi w projekcie, podanymi dla tych
materiałów i urządzeń. Z powyższego jednoznacznie wynika, że odwołujący złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w rozdziale 2 pkt 3 siwz. Zgodnie z
potwierdzoną przez zamawiającego w trakcie badania ofert interpretacją zapisów siwz,
odwołujący miał obowiązek wskazania w ofercie typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń wraz z podaniem parametrów świadczących o ich równoważności
jedynie w przypadku oferowania materiałów i urządzeń równoważnych. Ponieważ - jak
wynika z wyjaśnień złożonych zamawiającemu - nie zastosował rozwiązań równoważnych, to
nie miał obowiązku wskazywania typów i producentów wszystkich oferowanych materiałów i
urządzeń. Zaznaczył przy tym odwołujący, że w tych pozycjach, gdzie zamawiający w
dokumentacji technicznej podawał z nazwy przykładowy typ i producenta wymaganego
urządzenia czy materiału, odwołujący na potwierdzenie tego, że nie oferuje urządzenia
równoważnego już w załączonej ofercie wskazywał z nazwy urządzenie lub materiał zgodny
z którymkolwiek z przykładowych urządzeń lub materiałów wskazanych przez
zamawiającego. Postawiony przez zamawiającego zarzut wskazany przy odrzuceniu oferty,
że wykonawca w związku z wezwaniem nie wskazał typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń, co jest niezgodne z rozdziałem 2 pkt 3 siwz, jest zarzutem
niezasadnym, nie mającym odzwierciedlania ani w treści samego wezwania, ani w cytowanej
treści siwz. Powyższe świadczy w opinii odwołującego o rozszerzeniu zawartych w siwz
wymagań na etapie końcowej oceny oferty, co jest prawnie niedopuszczalne i stanowi o
wyborze oferty z naruszeniem podstawowych przepisów ustawy.
Dalej odwołujący stwierdził, iż zamawiający zaniechał wyboru jego oferty jako oferty
niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert
przyjętego w siwz (100 % cena). W wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego
została wybrana oferta przystępującego, która prezentuje drugą w kolejności cenę. Skoro
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu ani na wskazanej przez zamawiającego
podstawie odnoszącej się do art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, ani na jakiejkolwiek innej podstawie
odrzucenia wskazanej w art. 89 ustawy, należało wybrać ją jako najkorzystniejszą. Z
ostrożności odwołujący wskazał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu również na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem
zdaniem odwołującego w okolicznościach sprawy trudno przyjąć, jakoby sposób
przygotowania oferty przez odwołującego, jak i sama jej treść stanowiła przesłankę do jej
odrzucenia, tym bardziej, że fakt nie wyszczególnienia typów i producentów w pozycjach, w
których sam zamawiający w dokumentacji projektowej (w „Zestawieniu urządzeń i
materiałów”) podaje jedynie wymagane parametry (zaś odwołujący w sporządzonym przez
siebie kosztorysie ofertowym - w „Zestawieniu materiałów” te wymagane przez
zamawiającego parametry potwierdza) nie powoduje niemożności realizacji umowy, czy też
niejasności w zakresie ceny, która to de facto ustanowiona została przez zamawiającego
jako cena ryczałtowa. Dodatkowo brak typów i producentów odnoszących się do niejasno
określonych zapisów siwz w rozdziale 2 pkt 3, nie skutkuje zaoferowania świadczenia innego
niż wymagane przez zamawiającego w siwz. W tym stanie podkreślił odwołujący, że jego
oferta jest zgodna z siwz i jako taka również nie podlega odrzuceniu. Odwołujący stał na
stanowisku, iż prawo zamówień publicznych jest procedurą sformalizowaną i przez to
rygorystyczną, jednak ten rygoryzm prawny jest uzasadniony dążeniem ustawodawcy do
zapewnienia przejrzystości w wydatkowaniu środków publicznych. Ze względu na wyżej
wskazany formalizm zamawiający nie miał prawa dokonać oceny dokumentów oferty w
oparciu o przyjmowane przez niego dowolne interpretacje, lecz jedynie w sposób zgodny z
przepisami ustawy w oparciu o złożone w ofercie dokumenty i ewentualne wyjaśnienia.
Zamawiający dnia 18 sierpnia 2011 r. zawiadomił m.in. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Godleś w Witonii o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego
oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 22
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w
Łodzi oraz Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Godleś w Witonii przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 2 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 3 postanowił, iż
szczegółowy zakres robót wynika z załączonych do siwz projektów budowlanych (załącznik
nr 2), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (załącznik nr 1), kosztorysów
nakładczych (załącznik nr 3). Dalej od następnego wiersza (zachowawszy podwójny odstęp
pomiędzy wierszami) odniósł się do zakresu szkolenia. W kolejnym wierszu (również
zachowawszy podwójny odstęp od poprzedniego) postanowił, iż dopuszcza stosowanie
materiałów i urządzeń równoważnych tj. o parametrach nie gorszych niż zaproponowane w
projektach budowlanych załączonych do siwz. Następnie (również zachowując odstęp jak
wyżej) stwierdził, iż „wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń”. Na kolejnej stronie siwz zostały zdefiniowane przez
zamawiającego „parametry techniczne i cechy, jakie mają posiadać zastosowane kolektory
słoneczne płaskie (w przypadku zastosowania kolektorów zamiennych w stosunku do
przyjętych w dokumentacji projektowej), istotne dla zamawiającego i decydujące o
zachowaniu równoważności.
Zamawiający w projekcie budowlanym w pkt. 10 (odpowiednio dla instalacji kolektorów
słonecznych u indywidualnych odbiorców w gminie Daszyna dla 1 - 4 osób w gospodarstwie,
dla 5 - 7 osób w gospodarstwie oraz dla 8 -12 osób w gospodarstwie) zawierającym tabelę
pt. „Zestawienie urządzeń i materiałów” wymienił 33 urządzenia opisując ich parametry
techniczne oraz w odniesieniu do niektórych np. poz. 1 „kolektor słoneczny (z zestawem
montażowym oraz z zestawem rozszerzeniowym)” podał przykładowo w kolumnie „uwagi”
typ i producenta – w tym przypadku „AEKS025 Action Energy lub Vitosol 100 – F SV1
Viessmann”. W innych pozycjach np. poz. 24 „zawór kulowy DN 15 mm” w kolumnie „uwagi”
przedstawił parametry techniczne tj. „Pn 1,0 MPa”. Pod tabelą zostało także stwierdzone w
pkt. 2, iż „dopuszcza się zastosowanie producentów innych urządzeń wymienionych w
zestawieniu pod warunkiem zapewnienia takich samych lub lepszych parametrów
technicznych”.
Uwzględniwszy powyższe postanowienia siwz ofertę złożył odwołujący podając (w
pozycjach, w których zamawiający wskazał w siwz przykładowe nazwy producentów oraz
typy), jaki typ urządzenia oferuje. Przykładowo w pozycji: kolektor słoneczny – określił, iż
oferuje kolektor solarny AEKS025. Natomiast w odniesieniu do pozycji, co do których
zamawiający nie wskazał w siwz proponowanego typu urządzenia, odwołujący poprzestał na
potwierdzeniu wymagań zamawiającego – podał np. iż oferuje zawór kulowy DN 15 mm, nie
wskazując typu urządzenia ani producenta, a także nie odnosząc się do wymaganego
parametru – Pn 1,0 MPa.
W toku procedury badania oferty odwołującego, w związku „z brakiem wskazania w
ofercie typów i producentów niektórych materiałów i urządzeń (poza kolektorami
słonecznymi)” zamawiający zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 26 lipca 2011 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do „o wskazanie, czy przyjęte materiały i urządzenia
odpowiadają tym przyjętym w dokumentacji technicznej. Jeśli nie, prosimy o podanie typów i
producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeń wraz z podaniem parametrów
świadczących o ich równoważności w stosunku do przyjętych w dokumentacji technicznej”.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił pismem z dnia 27 lipca 2011 r., iż „zastosowane w ofercie
przetargowej urządzenia są zgodne z urządzeniami podanymi z nazwy w projekcie
technicznym stanowiącym integralną część SIWZ. Materiały i urządzenia wynikające z
projektów technicznych, a nie wskazane w nich z nazwy producentów w 100% spełniają
określone w projekcie parametry techniczne”.
W konsekwencji pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Godleś w Witonii. Ponadto powołując przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty „ze względu na wykluczenie nie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 26.07.2011 r.,
znak PPI.272.7.2011 Wykonawca nie wskazał typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń”.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskali wykonawcy wspólnie ubiegających się o
zamówienie Kazimierz Kubiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz Arkadiusz
Godlewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Godleś w Witonii
zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało oddalić.
Istotą sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której zamawiający
dokonał jej odrzucenia.
Ustosunkowując się do tak zakreślonych ram sporu w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp wymagającego od zamawiającego podania nie tylko uzasadnienia faktycznego decyzji
odpowiednio o odrzuceniu oferty bądź wykluczeniu wykonawcy, ale także adekwatnej do
okoliczności sprawy podstawy prawnej. Niewątpliwie w tym zakresie informacja o wyniku
postępowania z dnia 12 sierpnia 2011 r. jest niespójna. Zamawiający w uzasadnieniu
prawnym podjętej czynności (odrzucenia oferty odwołującego) powołuje przesłankę
wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty, gdy
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania lub niezaproszonego do
składania ofert. Jednocześnie przytacza okoliczności faktyczne, które odnoszą się do treści
oferty i w istocie jej niezgodności ze wskazanym przez zamawiającego postanowieniem
siwz. Kompleksowa analiza treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego pozwala
stwierdzić, iż zamawiający podał błędną podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego z
powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz. W przypadku ustalenia niezgodności treści
oferty z treścią siwz prawidłowo należało powołać jako podstawę prawną przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Trzeba zauważyć także, że nie zostały przez zamawiającego podane
okoliczności faktyczne uzasadniające wykluczenie odwołującego, które korespondowałyby z
powołaną w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. podstawą prawną odrzucenia jego oferty (art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp). Treść przywołanego pisma wskazuje jednak, iż rzeczywistą przyczyną
odrzucenia oferty odwołującego była jej niezgodność z postanowieniami siwz. Tym samym
Izba wyraża pogląd, iż zamawiający uchybił normie wynikającej z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (odpowiednio nie podał uzasadnienia faktycznego wykluczenia oraz
prawidłowej podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego), jednak
naruszenie to w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego uznając, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, jest (poza treścią oferty
odwołującego) ustalenie wymagań zamawiającego wyartykułowanych w siwz w
kwestionowanym zakresie. Innymi słowy niezbędnym jest przesądzenie, czy zamawiający w
siwz wymagał, aby wykonawcy w ofertach podali typy oraz producentów wszystkich
wskazanych w siwz (w tabelach „Zestawienie urządzeń i materiałów”) urządzeń i materiałów
(jak twierdzi zamawiający oraz przystępujący), czy też wymaganie to ograniczało się do
urządzeń i materiałów równoważnych (gdyby wykonawca takie materiały lub urządzenia
zamierzał wykorzystać przy realizacji zamówienia), względnie do tych, w odniesieniu do
których sam zamawiający w siwz podał przykładowo typy i producentów urządzeń.
W tym miejscu Izba uważa za zasadne podkreślenie, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z
jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. Izba
podziela w tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp
nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców.
Stwierdzić dalej należy, że siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu
o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Trzeba podkreślić zasadnicze reguły, którymi
zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie
wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w siwz wymagań zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w
siwz zawartych (tak też przykładowo w wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO
2623/10 oraz w wyroku z dnia 29 lipca 2011, sygn. akt KIO 1514/11).
Przyjmując za podstawę dalszych rozważań podkreślone przez Izbę znaczenie siwz
dla należytego zbadania i oceny przez zamawiającego złożonych ofert trzeba odnieść się do
treści tego dokumentu sporządzonego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu w
zakresie adekwatnym do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Zdaniem Izby rację ma zamawiający oraz przystępujący, iż postanowienie siwz zgodnie z
którym zamawiający „wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń” (rozdział 2 „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3)
jednoznacznie wskazuje na konieczność podania w ofercie (w kosztorysie ofertowym) typów
i producentów wszystkich zastosowanych materiałów i urządzeń. Przytoczone postanowienie
siwz – wbrew stanowisku odwołującego – nie jest, w zakresie, którego dotyczy spór,
wieloznaczne czy nieprecyzyjne.
Izba podziela pogląd odwołującego, iż wątpliwości dotyczące treści siwz, należy, badając i
oceniając oferty, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Reguła ta znajduje jednak
zastosowania wyłącznie wówczas, gdy owe nieścisłości, sprzeczności w treści siwz czy brak
precyzji rzeczywiście występują. Także wówczas, gdy uprawnionych jest kilka równoważny
interpretacji danego postanowienia siwz należałoby przyjąć, iż niezależnie od tego, do której
dany wykonawca się dostosował, nie można wyciągnąć w stosunku do niego (jego oferty)
negatywnych konsekwencji. Niedopuszczalne jest bowiem, aby obciążać wykonawcę
ewentualnym brakiem staranności zamawiającego w przygotowaniu postępowania.
W stanie faktycznym sprawy odwołujący dowodził, iż uprawniona jest proponowana przez
niego interpretacja spornego postanowienia siwz. Twierdzenie to jednak nie znajduje
uzasadnienia. Przede wszystkim zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń, co do
zakresu przedmiotowego w odniesieniu do którego wymagane jest podanie typów i
producentów materiałów i urządzeń. Jeśli tak – to oznacza, iż należy je podać w ofercie w
pełnym zakresie. Także redakcja rozdziału 2 pkt 3 siwz nie daje podstaw do przyjęcia, iż
sporne postanowienie siwz zobowiązywało wykonawców do podania typów oraz
producentów materiałów i urządzeń wyłącznie, gdy oferowane są rozwiązania równoważne.
Rozdział 2 pkt 3 odnosi się nie tylko do zagadnienia równoważności, ale także do zakresu
szkoleń oraz definiuje przedmiot zamówienia. Tekst został podzielony na niezależne
jednostki redakcyjne wyodrębnione podwójnym odstępem. Nie ma pomiędzy nimi związku
merytorycznego (poza tym, że wszystkie dotyczą przedmiotu zamówienia). Nie znajduje
potwierdzenia w treści siwz także przyjęcie przez odwołującego, iż wystarczające było
podanie w kosztorysie ofertowym typów tych urządzeń, co do których zamawiający w siwz w
tabelach „Zestawienie urządzeń i materiałów” odniósł się wskazując przykładowe typy i
producentów. Zamawiający w siwz nie ograniczył wymogu podania typów oraz producentów
urządzeń i materiałów do tych, w odniesieniu do których w siwz zostały wskazane typ oraz
producent.
Zatem stwierdzić trzeba, iż odwołujący zinterpretował siwz w sposób nie znajdujący
uzasadnienia w jej treści. Źródłem błędnego zrozumienia postanowień siwz nie jest jednak
ich wieloznaczność czy brak precyzji zamawiającego w ich formułowaniu, które mogłyby
stanowić usprawiedliwienie dla interpretacji siwz przyjętej przez odwołującego. Tym samym
zasadnym jest podkreślenie, iż odwołujący wbrew wiążącym go wymaganiom
wyartykułowanym w rozdziale 2 pkt 3 siwz, nie podał w swojej ofercie wszystkich
wymaganych typów oraz producentów zastosowanych materiałów i urządzeń.
Pozostaje ustosunkować się do zasadności odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji gdy
wbrew postanowieniom siwz w kosztorysie ofertowym nie określił on typów oraz
producentów urządzeń i materiałów. Jak słusznie podnosił przystępujący na gruncie badanej
sprawy informacje o typach oraz producentach urządzeń i materiałów stanowią treść oferty –
określają (precyzują) przedmiot świadczenia wykonawcy.
Zważywszy, iż przesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp aktualizuje
się, gdy treść oferty nie odpowiada treści siwz, (gdy oferta w zakresie merytorycznym jest
sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia siwz), zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia oferty odwołującego. Niezgodność treści oferty z treścią siwz w niniejszej sprawie
polega na pominięciu przez odwołującego w jego ofercie wymaganych przez zamawiającego
typów oraz producentów materiałów i urządzeń. Informacja o typach oraz producentach
oferowanych urządzeń i materiałów nie ma wyłącznie charakteru formalnego, lecz stanowi
sprecyzowanie przedmiotu świadczenia, który podlega następnie ocenie zamawiającego pod
względem zgodności z parametrami opisanymi w siwz. Zamawiający ma także prawo wiedzieć,
co jest przedmiotem świadczenia wykonawcy, aby następnie w toku realizacji umowy mieć
pewność, jakie urządzenia czy materiały będą przez wykonawcę użyte do realizacji zamówienia.
Treść siwz to przede wszystkim opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z
należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiednio treść oferty
stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego
oznaczonego świadczenia, jeśli z wykonawcą zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w siwz potrzebom
zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do oferowanego zobowiązania
wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści siwz (tak też wyrok KIO z dnia 6
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 360/10).
Przechodząc do treści pytania zamawiającego skierowanego do odwołującego pismem z
dnia 26 lipca 2011 r. oraz jego znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz trzeba wskazać po pierwsze, iż zamawiający
błędnie określił podstawę prawną swojego wystąpienia powołując przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
mimo iż odnosił się do treści oferty. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie uprawnia zamawiającego
do żądania uzupełnienia treści oferty wykonawcy ani jej wyjaśnienia. Ustawodawca odróżnia
ofertę od tzw. dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz od oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w siwz – tzw. dokumenty o
charakterze przedmiotowym zdefiniowane w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp podlegają wyłącznie dokumenty
podmiotowe i przedmiotowe oraz pełnomocnictwa, a zastosowanie tego trybu w odniesieniu
do spełniania przez ofertę merytorycznych wymagań postawionych przez zamawiającego w
siwz nie jest dopuszczalne. Oferta podlega wyjaśnianiu w zakresie dotyczącym jej treści
zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy, czy też poprawieniu zgodnie z przepisem art. 87
ust. 2 ustawy, natomiast treść oferty nie maże być w toku postępowania zmieniona ani
uzupełniana z wykorzystaniem procedur określonych w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp.
Podkreślenia wymaga, iż dla oceny, czy w konkretnym stanie faktycznym znajduje
zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp znaczenie rozstrzygające
ma treść analizowanego dokumentu czy oświadczenia tj. ustalenie czy stanowi on treść
oferty, czy też jest tzw. dokumentem przedmiotowym lub podmiotowym. Ustalenie to
determinuje dalsze działania i umożliwia zastosowanie właściwych przepisów ustawy (tak też
wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2010 r. – sygn. akt KIO/ UZP 381/10). Skoro kosztorys
ofertowy w zakresie dotyczącym informacji o typach oraz producentach materiałów i
urządzeń stanowi treść oferty odwołującego, nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art.
26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zatem błędnie jako podstawę prawną wezwania do uzupełnienia
i wyjaśnienia oferty podał w piśmie z dnia 26 lipca 2011 r. przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co w
konsekwencji prowadzi do wniosku, iż w tym zakresie odwołujący trafnie postawił zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, bowiem w celu wyjaśnienia treści oferty należało
zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, natomiast jej uzupełnienie (zmiana treści), jest
niedopuszczalne (art. 87 ust. 1 Pzp), z wyjątkiem przypadków wskazanych w art. 87 ust. 2
Pzp. Uchybienie to jednak w realiach sprawy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Po drugie interpretacja postanowień siwz wynikająca z powołanego pisma zamawiającego,
zgodnie z którą zamawiający wymagał podania typów oraz producentów materiałów i
urządzeń tylko w sytuacji, gdy oferowane były urządzenia czy materiały równoważne, nie
znajduje odzwierciedlenia w treści siwz i stanowi jej nadinterpretację. Postanowienia siwz w
brzmieniu ustalonym najpóźniej na moment składania ofert wiążą zarówno zamawiającego,
jak i wykonawców. Zamawiający nie jest uprawniony do nadawania w toku procedury
badania i oceny ofert innego znaczenia postanowieniom siwz, niż wynikające z ich
jednoznacznego brzmienia. Zatem zamawiający prawidłowo postąpił wycofując się
nieprawidłowej, nie znajdującej uzasadnienia w treści siwz interpretacji. Zamawiający nie
tylko jest uprawniony, ale i zobowiązany przeprowadzić procedurę wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z ustawą. Jego obowiązek stanowi także korekta w każdym
czasie (do momentu zawarcia umowy) wadliwie dokonanych czynności.
W odpowiedzi udzielonej przez odwołującego pismem z dnia 27 lipca 2011 r. zostało
stwierdzone, iż zastosowane w ofercie urządzenia są zgodne z urządzeniami podanymi z
nazwy w projekcie technicznym stanowiącym zawartym w siwz oraz, że materiały i
urządzenia wynikające z powołanych projektów, a nie wskazane w nich z nazwy
producentów, w 100% spełniają określone w projekcie parametry techniczne. Izba wyraża
pogląd, iż przytoczone oświadczenie odwołującego de facto stanowiło wyjaśnienie treści
oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, które nie mogło prowadzić do zmiany treści
oferty, a zatem i do jej uzupełnienia o typy i producentów ujętych w ofercie materiałów i
urządzeń. W konsekwencji Izba wskazuje, iż korespondencja pomiędzy zamawiającym i
odwołującym (pisma z dnia 26 oraz 27 lipca 2011 r.) pozostaje bez wpływu na ocenę
poprawności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z siwz z powodu nie podania
wymaganych typów i producentów urządzeń oraz materiałów. Wyjaśnienia stwierdzonej
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz nie wyeliminowały. Izba nie znalazła
także podstaw do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Tym samym Izba stoi na
stanowisku, iż zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień odwołującego, a zatem
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1-3 nie znalazł potwierdzenia.
Konsekwencją oceny, iż zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) jest
stwierdzenie, iż nie wybierając jako najkorzystniejszej oferty odwołującego nie uchybił on
przepisowi art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Zważywszy przedstawioną argumentację Izba oddaliła odwołanie, bowiem
stwierdzone uchybienia pozostały bez wpływu na wynik postępowania. W tym stanie rzeczy,
Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła
na rzecz zamawiającego kwoty 3 600 zł, o którą wnosił zamawiający z tytuły wynagrodzenia
pełnomocnika, bowiem zamawiający nie przedstawił do zamknięcia rozprawy stosownego
rachunku lub faktury (§ 3 pkt 2 b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący:
..........................................
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2011 r. przez Eco –
Therm sp. z o.o. w Łowiczu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Gminę Daszyna
przy udziale uczestnika postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Godleś w Witonii zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Eco – Therm sp. z o.o. w Łowiczu i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Eco – Therm sp. z o.o. w
Łowiczu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1770/11
U z a s a d n i e n i e
Gmina Daszyna zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie w celu zawarcia umowy na zabezpieczenie energetyczne i
cieplne gminy Daszyna na bazie energii odnawialnej - instalacje kolektorów słonecznych dla
odbiorców indywidualnych.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
z dnia 5 lipca 2011 r. pod numerem 184254.
W dniu 12 sierpnia 2011 r. pismem z tego samego dnia zamawiający zawiadomił
za pośrednictwem faksu m.in. Eco – Therm sp. z o.o. w Łowiczu (dalej „odwołujący”) o
odrzuceniu jego oferty oraz o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Kazimierza Kubiaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe
Kekbud w Łodzi oraz Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą P.P.H.U. Godleś w Witonii (dalej także „przystępujący”).
Dnia 17 lipca 2011 r. odwołujący wniósł w formie elektronicznej opatrzonej
bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego
kwalifikowanego certyfikatu odwołanie, kopię odwołania przekazując za pośrednictwem
faksu tego samego dnia zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował wybór oferty najkorzystniejszej dokonany przez zamawiającego
oraz odrzucenie jego oferty zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w związku z art. 92 ust.
1 pkt 2 i 3 ustawy, a z ostrożności również naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy bądź art. 24
ust. 4 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady przejrzystości, poprzez odrzucenie
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, poprzez uznanie, że oferta podlega
odrzuceniu „ze względu na wykluczenie nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu”,
tj. bez podania uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty oraz podstawy prawnej
wykluczenia odwołującego, co może wskazywać na zastosowanie błędnej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego;
2) przepisów art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, w
powiązaniu z naruszeniem art. 29 ust.1-3 ustawy i art. 26 ust 3 i 4 ustawy, ewentualnie art.
87 ust. 1 ustawy, poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady przejrzystości, w związku z
odrzuceniem oferty odwołującego w oparciu o błędną ocenę wyjaśnień do oferty, dokonaną
w toku badania i oceny ofert w związku z wezwaniem zamawiającego do złożenia uzupełnień
lub wyjaśnień;
3) przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z art. 91 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
wyboru oferty odwołującego jako oferty niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na
podstawie kryterium oceny ofert przyjętego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej „siwz”), a zamiast tego odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty przystępującego,
która nie jest ofertą najkorzystniejszą w niniejszym postępowaniu;
4) naruszeniu innych przepisów ustawy wskazanych w niniejszym odwołaniu.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz doprowadzenie
postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy poprzez:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności
odrzucenia oferty odwołującego;
2) powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;
3) dokonanie czynności wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż zamawiający
podając, że odrzucenie oferty odwołującego nastąpiło na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy, nie podał
uzasadnienia faktycznego i prawnego, z którego wynikałoby, że została spełniona
przesłanka odrzucenia oferty, na którą powołał się zamawiający. Art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy
stanowi o odrzuceniu oferty, jeżeli „została złożona przez wykonawcę wykluczonego z
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub niezaproszonego do składania ofert”.
Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. poinformował odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy „ze względu na wykluczenie nie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Zdaniem odwołującego przytoczone
brzmienie pisma z dnia 12 sierpnia 2011 r. nie stanowi uzasadnienia faktycznego, „bowiem
nie wiadomo o jakie warunki udziału zamawiającemu chodzi”, tym bardziej, że zamawiający
wskazując na wykluczenie z powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie
powołał się ani na art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, ani na art. 24 ust. 4 ustawy. Ponadto, pomimo
że w dalszej części pisma zamawiający wskazał, iż: „w związku z wezwaniem
Zamawiającego z dnia 26.07.2011r., znak PPI.272.7.2011 Wykonawca nie wskazał typów i
producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeń” oraz, że „zgodnie z rozdziałem 2 pkt 3
Specyfikami Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie
ofertowym wskazać typ i producenta zastosowanych materiałów i urządzeń”, to powyższe,
nawet jeśli by przyjąć, że stanowi uzasadnienie odrzucenia, to nie dotyczy jednak warunków
udziału w postępowaniu, których nie spełnienie stanowiłoby o wykluczeniu odwołującego, i
na które powołał się zamawiający odrzucając ofertę odwołującego. Z powyższego
uzasadnienia nie wynika z jakiego powodu zamawiający wykluczył odwołującego z
postępowania.
Ponadto podniósł odwołujący, że zastosowanie jako podstawy prawnej odrzucenia oferty art.
89 ust. 1 pkt 5 ustawy zgodnie z utrwalonym poglądem w doktrynie i orzecznictwie nie ma
zastosowania w przetargu nieograniczonym, a jedynie w przetargu ograniczonym, trybach
negocjacyjnych, dialogu konkurencyjnym oraz zapytaniu o cenę, tj. w przypadku, gdy
zamawiający już podczas poprzednich etapów postępowania uznał, iż wykonawca nie może
ubiegać się o zamówienie, a pomimo to złoży ofertę będąc wykluczonym z postępowania
bądź złoży ofertę nie będąc zaproszonym do postępowania, jak w przypadku zapytania o
cenę. Uchybiając obowiązkowi wynikającemu z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy, poprzez brak
uzasadnienia faktycznego, z którego wynikałoby, że oferta została odrzucona na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, jako złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania
oraz biorąc pod uwagę stanowisko utrwalone w doktrynie i orzecznictwie, odnoszące podany
przez zamawiającego przepis do okoliczności odrzucenia oferty w trybach innych niż
przetarg nieograniczony, odwołujący postawił zarzut podania wadliwej podstawy prawnej
odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym odrzucenie oferty odwołującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy należy zdaniem odwołującego uznać za niezasadne.
Dalej odwołujący argumentował, iż zamawiający nie zapewnił zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i wynikającej z nich zasady
przejrzystości, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego w oparciu o błędną ocenę
wyjaśnień do oferty, dokonaną w toku badania i oceny ofert w związku z wezwaniem
zamawiającego do złożenia uzupełnień lub wyjaśnień. Odnosząc się do treści pisma z dnia
12 sierpnia 2011 r. odwołujący wskazał, iż zarzuty sformułowane w powołanym piśmie przez
zamawiającego nie znajdują odzwierciedlenia w zaistniałym stanie faktycznym, w
szczególności wymaganie, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń, jest wyrwane z kontekstu, stanowi niedozwoloną
nadinterpretację zapisów siwz, zostało sformułowane na etapie oceny ofert i - co istotne -
jest sprzeczne z treścią wezwania do uzupełnień lub wyjaśnień zawartą w wezwaniu, na
które powołuje się zamawiający. Odwołujący nie zgodził się z przyjętą przez zamawiającego
oceną jego oferty, gdyż zamawiający oparł ją na nieprawdziwych i arbitralnych
twierdzeniach, sformułowanych dopiero na etapie oceny ofert, co niewątpliwie zdaniem
odwołującego świadczy o naruszeniu przez zamawiającego podstawowych zasad
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
W rozdziale 2 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” zamawiający określił, że przedmiotem
zamówienia jest wykonanie robót budowlanych dotyczących: „Zabezpieczenie energetyczne
i cieplne gminy Daszyna na bazie energii odnawialnej - instalacje kolektorów słonecznych dla
odbiorców indywidualnych” - 09.33.11.00-9 kolektory słoneczne do produkcji ciepła. W pkt. 3
tego rozdziału zapisał: „Zamawiający dopuszcza stosowanie materiałów i urządzeń
równoważnych tj. o parametrach nie gorszych niż zaproponowane w projektach
budowlanych załączonych do SIWZ. Zamawiający wymaga, aby w kosztorysie ofertowym
wskazać typ i producenta Parametry techniczne i cechy, jakie mają posiadać zastosowane
kolektory słoneczne płaskie (w przypadku zastosowania kolektorów zamiennych w stosunku
do przyjętych w dokumentacji projektowej), istotne dla Zamawiającego i decydujące o
zachowaniu równoważności: - sprawność optyczna absorbera potwierdzona Certyfikatem
Jakościowym wydanym przez niezależną jednostkę certyfikującą, - współczynnik strat ciepła
w odniesieniu do powierzchni absorbera a1 potwierdzony Certyfikatem Jakościowym
wydanym przez niezależną jednostkę certyfikującą, - współczynnik strat ciepła w odniesieniu
do powierzchni absorbera a2 potwierdzony Certyfikatem Jakościowym wydanym przez
niezależną jednostkę certyfikującą, - współczynnik absorpcji kolektora potwierdzony
Certyfikatem Jakościowym wydanym przez niezależną jednostkę certyfikującą, -
współczynnik emisji kolektora potwierdzony Certyfikatem Jakościowym wydanym przez
niezależną jednostkę certyfikującą”. Z przytoczonych postanowień w opinii odwołującego nie
wynika, jakoby zamawiający wymagał podania typu i producenta wszystkich zastosowanych
materiałów i urządzeń. Zapis ten, jako że znajduje się w części siwz poświęconej wykazaniu
równoważności, równie dobrze można odnieść jedynie do tych pozycji, w których
zamawiający wskazywał typ i producenta z nazwy, zaś wykonawca oferował urządzenia
równoważne, ale „o parametrach nie gorszych niż zaproponowane w projektach
budowlanych załączonych do SIWZ”. Na takie rozumienie powyższego zapisu wskazuje
wezwanie do wyjaśnień i uzupełnień, w którym zamawiający prosił „o wskazanie, czy
przyjęte materiały i urządzenia odpowiadają tym przyjętym w dokumentacji technicznej. Jeśli
nie, prosimy o podanie typów i producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeń wraz z
podaniem parametrów świadczących o ich równoważności w stosunku do przyjętych w
dokumentacji technicznej”. Dowodził odwołujący, że gdyby postanowienie rozdziału 2 pkt 3
siwz dotyczyło wskazania typu i producenta wszystkich zastosowanych materiałów i
urządzeń, to niezasadne byłoby wzywanie odwołującego do wyjaśnień lub uzupełnień o
treści jak wyżej. Odpowiedź odwołującego, „że zastosowane w ofercie przetargowej
urządzenia są zgodne z urządzeniami podanymi z nazwy w projekcie technicznym
stanowiącym integralną część SIWZ. Materiały i urządzenia wynikające z projektów
technicznych, a nie wskazane w nich z nazwy producentów 100% spełniają określone w
projekcie parametry techniczne”, powinna zatem usatysfakcjonować zamawiającego,
bowiem stanowiła dokładnie odpowiedź na zadane pytanie. Przy tym podkreślił odwołujący,
że pytanie skierowane przez zamawiającego „co do zadanej treści nie wzbudziło żadnych
podejrzeń odwołującego”, gdyż wskazywało na takie samo rozumienie zapisów siwz przez
zamawiającego, jak zrozumiał odwołujący składając swoją ofertę na ich podstawie.
Zdziwienie odwołującego wzbudziło stanowisko zamawiającego dotyczące rozumienia
zapisów siwz sformułowane w odmienny sposób dopiero na etapie oceny oferty, po złożeniu
wyjaśnień przez odwołującego. Odwołujący w żaden sposób nie może się zgodzić z taką
interpretacją zapisu siwz oraz decyzją zamawiającego o odrzuceniu oferty, bowiem
powyższe wskazuje ewidentnie na naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień
publicznych wykazanych w niniejszym odwołaniu. Odwołujący powołał utrwalony w doktrynie
i orzecznictwie pogląd, że wyrazem zachowania tych zasad przez zamawiającego jest m.in.
precyzyjne i niebudzące wątpliwości sporządzenie siwz. Argumentował, iż wykonawcy nie
mogą być obciążeni negatywnymi skutkami niewystarczającego doprecyzowania przez
zamawiającego postanowień siwz. Odwołujący przygotował „kosztorys ofertowy” podając w
„Zestawieniu materiałów" wskazane z nazwy typy/producentów urządzeń i materiałów we
wszystkich pozycjach, dla których zamawiający w dokumentacji projektowej w „Zestawieniu
urządzeń i materiałów” wskazał przykładowe nazwy. Tam, gdzie zamawiający tych nazw nie
podał, podając jedynie konkretne parametry materiałów czy urządzeń, odwołujący w
złożonym wraz z ofertą zestawieniu materiałów nie wskazał ich nazwy, ponieważ nie ma
potrzeby wykazywania ich równoważności. Powyższe wynika z zasady obowiązującej w art.
29 ust. 3 ustawy i - zdaniem odwołującego - jest zgodne z wymaganiem zamawiającego,
zawartym w rozdziale 2 pkt 3 siwz. Odwołujący stwierdził, iż tam gdzie zamawiający w
projekcie technicznym nazwy producenta nie podał, odwołujący zastosował materiały i
urządzenia zgodne ze wszystkimi parametrami określonymi w projekcie, podanymi dla tych
materiałów i urządzeń. Z powyższego jednoznacznie wynika, że odwołujący złożył ofertę
zgodną z oczekiwaniami zamawiającego zawartymi w rozdziale 2 pkt 3 siwz. Zgodnie z
potwierdzoną przez zamawiającego w trakcie badania ofert interpretacją zapisów siwz,
odwołujący miał obowiązek wskazania w ofercie typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń wraz z podaniem parametrów świadczących o ich równoważności
jedynie w przypadku oferowania materiałów i urządzeń równoważnych. Ponieważ - jak
wynika z wyjaśnień złożonych zamawiającemu - nie zastosował rozwiązań równoważnych, to
nie miał obowiązku wskazywania typów i producentów wszystkich oferowanych materiałów i
urządzeń. Zaznaczył przy tym odwołujący, że w tych pozycjach, gdzie zamawiający w
dokumentacji technicznej podawał z nazwy przykładowy typ i producenta wymaganego
urządzenia czy materiału, odwołujący na potwierdzenie tego, że nie oferuje urządzenia
równoważnego już w załączonej ofercie wskazywał z nazwy urządzenie lub materiał zgodny
z którymkolwiek z przykładowych urządzeń lub materiałów wskazanych przez
zamawiającego. Postawiony przez zamawiającego zarzut wskazany przy odrzuceniu oferty,
że wykonawca w związku z wezwaniem nie wskazał typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń, co jest niezgodne z rozdziałem 2 pkt 3 siwz, jest zarzutem
niezasadnym, nie mającym odzwierciedlania ani w treści samego wezwania, ani w cytowanej
treści siwz. Powyższe świadczy w opinii odwołującego o rozszerzeniu zawartych w siwz
wymagań na etapie końcowej oceny oferty, co jest prawnie niedopuszczalne i stanowi o
wyborze oferty z naruszeniem podstawowych przepisów ustawy.
Dalej odwołujący stwierdził, iż zamawiający zaniechał wyboru jego oferty jako oferty
niepodlegającej odrzuceniu i najkorzystniejszej na podstawie kryterium oceny ofert
przyjętego w siwz (100 % cena). W wyniku bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego
została wybrana oferta przystępującego, która prezentuje drugą w kolejności cenę. Skoro
oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu ani na wskazanej przez zamawiającego
podstawie odnoszącej się do art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy, ani na jakiejkolwiek innej podstawie
odrzucenia wskazanej w art. 89 ustawy, należało wybrać ją jako najkorzystniejszą. Z
ostrożności odwołujący wskazał, że jego oferta nie podlega odrzuceniu również na
podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp odnosi się do
merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz
merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości,
warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Zatem
zdaniem odwołującego w okolicznościach sprawy trudno przyjąć, jakoby sposób
przygotowania oferty przez odwołującego, jak i sama jej treść stanowiła przesłankę do jej
odrzucenia, tym bardziej, że fakt nie wyszczególnienia typów i producentów w pozycjach, w
których sam zamawiający w dokumentacji projektowej (w „Zestawieniu urządzeń i
materiałów”) podaje jedynie wymagane parametry (zaś odwołujący w sporządzonym przez
siebie kosztorysie ofertowym - w „Zestawieniu materiałów” te wymagane przez
zamawiającego parametry potwierdza) nie powoduje niemożności realizacji umowy, czy też
niejasności w zakresie ceny, która to de facto ustanowiona została przez zamawiającego
jako cena ryczałtowa. Dodatkowo brak typów i producentów odnoszących się do niejasno
określonych zapisów siwz w rozdziale 2 pkt 3, nie skutkuje zaoferowania świadczenia innego
niż wymagane przez zamawiającego w siwz. W tym stanie podkreślił odwołujący, że jego
oferta jest zgodna z siwz i jako taka również nie podlega odrzuceniu. Odwołujący stał na
stanowisku, iż prawo zamówień publicznych jest procedurą sformalizowaną i przez to
rygorystyczną, jednak ten rygoryzm prawny jest uzasadniony dążeniem ustawodawcy do
zapewnienia przejrzystości w wydatkowaniu środków publicznych. Ze względu na wyżej
wskazany formalizm zamawiający nie miał prawa dokonać oceny dokumentów oferty w
oparciu o przyjmowane przez niego dowolne interpretacje, lecz jedynie w sposób zgodny z
przepisami ustawy w oparciu o złożone w ofercie dokumenty i ewentualne wyjaśnienia.
Zamawiający dnia 18 sierpnia 2011 r. zawiadomił m.in. wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Godleś w Witonii o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania odwoławczego
oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 21 sierpnia 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni w dniu 22
sierpnia 2011 r. potwierdzony prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność
gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w
Łodzi oraz Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą
P.P.H.U. Godleś w Witonii przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. strony oraz przystępujący podtrzymali
dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
przystępującego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zamawiający w rozdziale 2 siwz „Opis przedmiotu zamówienia” w pkt. 3 postanowił, iż
szczegółowy zakres robót wynika z załączonych do siwz projektów budowlanych (załącznik
nr 2), specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót (załącznik nr 1), kosztorysów
nakładczych (załącznik nr 3). Dalej od następnego wiersza (zachowawszy podwójny odstęp
pomiędzy wierszami) odniósł się do zakresu szkolenia. W kolejnym wierszu (również
zachowawszy podwójny odstęp od poprzedniego) postanowił, iż dopuszcza stosowanie
materiałów i urządzeń równoważnych tj. o parametrach nie gorszych niż zaproponowane w
projektach budowlanych załączonych do siwz. Następnie (również zachowując odstęp jak
wyżej) stwierdził, iż „wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń”. Na kolejnej stronie siwz zostały zdefiniowane przez
zamawiającego „parametry techniczne i cechy, jakie mają posiadać zastosowane kolektory
słoneczne płaskie (w przypadku zastosowania kolektorów zamiennych w stosunku do
przyjętych w dokumentacji projektowej), istotne dla zamawiającego i decydujące o
zachowaniu równoważności.
Zamawiający w projekcie budowlanym w pkt. 10 (odpowiednio dla instalacji kolektorów
słonecznych u indywidualnych odbiorców w gminie Daszyna dla 1 - 4 osób w gospodarstwie,
dla 5 - 7 osób w gospodarstwie oraz dla 8 -12 osób w gospodarstwie) zawierającym tabelę
pt. „Zestawienie urządzeń i materiałów” wymienił 33 urządzenia opisując ich parametry
techniczne oraz w odniesieniu do niektórych np. poz. 1 „kolektor słoneczny (z zestawem
montażowym oraz z zestawem rozszerzeniowym)” podał przykładowo w kolumnie „uwagi”
typ i producenta – w tym przypadku „AEKS025 Action Energy lub Vitosol 100 – F SV1
Viessmann”. W innych pozycjach np. poz. 24 „zawór kulowy DN 15 mm” w kolumnie „uwagi”
przedstawił parametry techniczne tj. „Pn 1,0 MPa”. Pod tabelą zostało także stwierdzone w
pkt. 2, iż „dopuszcza się zastosowanie producentów innych urządzeń wymienionych w
zestawieniu pod warunkiem zapewnienia takich samych lub lepszych parametrów
technicznych”.
Uwzględniwszy powyższe postanowienia siwz ofertę złożył odwołujący podając (w
pozycjach, w których zamawiający wskazał w siwz przykładowe nazwy producentów oraz
typy), jaki typ urządzenia oferuje. Przykładowo w pozycji: kolektor słoneczny – określił, iż
oferuje kolektor solarny AEKS025. Natomiast w odniesieniu do pozycji, co do których
zamawiający nie wskazał w siwz proponowanego typu urządzenia, odwołujący poprzestał na
potwierdzeniu wymagań zamawiającego – podał np. iż oferuje zawór kulowy DN 15 mm, nie
wskazując typu urządzenia ani producenta, a także nie odnosząc się do wymaganego
parametru – Pn 1,0 MPa.
W toku procedury badania oferty odwołującego, w związku „z brakiem wskazania w
ofercie typów i producentów niektórych materiałów i urządzeń (poza kolektorami
słonecznymi)” zamawiający zwrócił się do odwołującego pismem z dnia 26 lipca 2011 r. na
podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do „o wskazanie, czy przyjęte materiały i urządzenia
odpowiadają tym przyjętym w dokumentacji technicznej. Jeśli nie, prosimy o podanie typów i
producentów ujętych w ofercie materiałów i urządzeń wraz z podaniem parametrów
świadczących o ich równoważności w stosunku do przyjętych w dokumentacji technicznej”.
W odpowiedzi odwołujący wyjaśnił pismem z dnia 27 lipca 2011 r., iż „zastosowane w ofercie
przetargowej urządzenia są zgodne z urządzeniami podanymi z nazwy w projekcie
technicznym stanowiącym integralną część SIWZ. Materiały i urządzenia wynikające z
projektów technicznych, a nie wskazane w nich z nazwy producentów w 100% spełniają
określone w projekcie parametry techniczne”.
W konsekwencji pismem z dnia 12 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił
odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie Kazimierza Kubiaka prowadzącego działalność gospodarczą
pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz
Arkadiusza Godlewskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U.
Godleś w Witonii. Ponadto powołując przepis art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp zawiadomił
odwołującego o odrzuceniu jego oferty „ze względu na wykluczenie nie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu. W związku z wezwaniem Zamawiającego z dnia 26.07.2011 r.,
znak PPI.272.7.2011 Wykonawca nie wskazał typów i producentów ujętych w ofercie
materiałów i urządzeń. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 3 Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń”.
Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskali wykonawcy wspólnie ubiegających się o
zamówienie Kazimierz Kubiak prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowo – Handlowe Kekbud w Łodzi oraz Arkadiusz
Godlewski prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. Godleś w Witonii
zgłaszając skutecznie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron oraz
przystępującego, Izba stwierdziła, że odwołanie należało oddalić.
Istotą sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest prawidłowość dokonanej
przez zamawiającego oceny oferty odwołującego, w konsekwencji której zamawiający
dokonał jej odrzucenia.
Ustosunkowując się do tak zakreślonych ram sporu w pierwszej kolejności należy
wskazać, iż potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3
Pzp wymagającego od zamawiającego podania nie tylko uzasadnienia faktycznego decyzji
odpowiednio o odrzuceniu oferty bądź wykluczeniu wykonawcy, ale także adekwatnej do
okoliczności sprawy podstawy prawnej. Niewątpliwie w tym zakresie informacja o wyniku
postępowania z dnia 12 sierpnia 2011 r. jest niespójna. Zamawiający w uzasadnieniu
prawnym podjętej czynności (odrzucenia oferty odwołującego) powołuje przesłankę
wskazaną w art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty, gdy
została złożona przez wykonawcę wykluczonego z postępowania lub niezaproszonego do
składania ofert. Jednocześnie przytacza okoliczności faktyczne, które odnoszą się do treści
oferty i w istocie jej niezgodności ze wskazanym przez zamawiającego postanowieniem
siwz. Kompleksowa analiza treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego pozwala
stwierdzić, iż zamawiający podał błędną podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego z
powodu niezgodności treści oferty z treścią siwz. W przypadku ustalenia niezgodności treści
oferty z treścią siwz prawidłowo należało powołać jako podstawę prawną przepis art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp. Trzeba zauważyć także, że nie zostały przez zamawiającego podane
okoliczności faktyczne uzasadniające wykluczenie odwołującego, które korespondowałyby z
powołaną w piśmie z dnia 12 sierpnia 2011 r. podstawą prawną odrzucenia jego oferty (art.
89 ust. 1 pkt 5 Pzp). Treść przywołanego pisma wskazuje jednak, iż rzeczywistą przyczyną
odrzucenia oferty odwołującego była jej niezgodność z postanowieniami siwz. Tym samym
Izba wyraża pogląd, iż zamawiający uchybił normie wynikającej z art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp
w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp (odpowiednio nie podał uzasadnienia faktycznego wykluczenia oraz
prawidłowej podstawy prawnej czynności odrzucenia oferty odwołującego), jednak
naruszenie to w okolicznościach rozpoznawanej sprawy pozostaje bez wpływu na wynik
postępowania.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia, czy zamawiający zasadnie odrzucił ofertę
odwołującego uznając, iż jej treść nie odpowiada treści siwz, jest (poza treścią oferty
odwołującego) ustalenie wymagań zamawiającego wyartykułowanych w siwz w
kwestionowanym zakresie. Innymi słowy niezbędnym jest przesądzenie, czy zamawiający w
siwz wymagał, aby wykonawcy w ofertach podali typy oraz producentów wszystkich
wskazanych w siwz (w tabelach „Zestawienie urządzeń i materiałów”) urządzeń i materiałów
(jak twierdzi zamawiający oraz przystępujący), czy też wymaganie to ograniczało się do
urządzeń i materiałów równoważnych (gdyby wykonawca takie materiały lub urządzenia
zamierzał wykorzystać przy realizacji zamówienia), względnie do tych, w odniesieniu do
których sam zamawiający w siwz podał przykładowo typy i producentów urządzeń.
W tym miejscu Izba uważa za zasadne podkreślenie, iż postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzone powinno być w celu wyłonienia wykonawcy, który
złożył ofertę zgodną z oczekiwaniami zamawiającego opisanymi w siwz, a następnie uzyskał
największą liczbę punktów zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w siwz. Weryfikacji
powołanych okoliczności służy procedura badania i oceny ofert, przy wykorzystaniu
instrumentów, w które ustawodawca wyposażył zamawiającego, aby zagwarantować z
jednej strony wykonawcom rzetelną ocenę złożonych ofert, a drugiej – zamawiającemu
wybór oferty najkorzystniejszej spełniającej wyartykułowane w siwz oczekiwania. Izba
podziela w tej kwestii stanowisko Sądu Okręgowego w Gliwicach wyrażone w wyroku z dnia
23 lutego 2007 roku (sygn. akt X Ga 23/07), iż „formalizm postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad Pzp.
Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (…)”.
Trzeba przede wszystkim wskazać na naczelną zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp
nakazującą zamawiającemu przygotowywać i przeprowadzić postępowanie z zachowaniem
uczciwej konkurencji i równo traktując wykonawców.
Stwierdzić dalej należy, że siwz jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu
o zamówienie publiczne – z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o
udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom
zamawiającego, z drugiej zaś – granice, w jakich może poruszać się zamawiający
dokonując oceny złożonych ofert. Trzeba podkreślić zasadnicze reguły, którymi
zobowiązany jest kierować się zamawiający dokonując oceny ofert. Przede wszystkim nie
wolno mu oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w
siwz zasad i wymagań, co służy realizacji wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady
transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo
oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do
wyartykułowanych w siwz wymagań zamawiającego, na podstawie kryteriów oceny ofert w
siwz zawartych (tak też przykładowo w wyroku KIO z dnia 16 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO
2623/10 oraz w wyroku z dnia 29 lipca 2011, sygn. akt KIO 1514/11).
Przyjmując za podstawę dalszych rozważań podkreślone przez Izbę znaczenie siwz
dla należytego zbadania i oceny przez zamawiającego złożonych ofert trzeba odnieść się do
treści tego dokumentu sporządzonego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu w
zakresie adekwatnym do podniesionych w odwołaniu zarzutów.
Zdaniem Izby rację ma zamawiający oraz przystępujący, iż postanowienie siwz zgodnie z
którym zamawiający „wymaga, aby w kosztorysie ofertowym wskazać typ i producenta
zastosowanych materiałów i urządzeń” (rozdział 2 „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 3)
jednoznacznie wskazuje na konieczność podania w ofercie (w kosztorysie ofertowym) typów
i producentów wszystkich zastosowanych materiałów i urządzeń. Przytoczone postanowienie
siwz – wbrew stanowisku odwołującego – nie jest, w zakresie, którego dotyczy spór,
wieloznaczne czy nieprecyzyjne.
Izba podziela pogląd odwołującego, iż wątpliwości dotyczące treści siwz, należy, badając i
oceniając oferty, rozstrzygać na korzyść wykonawcy. Reguła ta znajduje jednak
zastosowania wyłącznie wówczas, gdy owe nieścisłości, sprzeczności w treści siwz czy brak
precyzji rzeczywiście występują. Także wówczas, gdy uprawnionych jest kilka równoważny
interpretacji danego postanowienia siwz należałoby przyjąć, iż niezależnie od tego, do której
dany wykonawca się dostosował, nie można wyciągnąć w stosunku do niego (jego oferty)
negatywnych konsekwencji. Niedopuszczalne jest bowiem, aby obciążać wykonawcę
ewentualnym brakiem staranności zamawiającego w przygotowaniu postępowania.
W stanie faktycznym sprawy odwołujący dowodził, iż uprawniona jest proponowana przez
niego interpretacja spornego postanowienia siwz. Twierdzenie to jednak nie znajduje
uzasadnienia. Przede wszystkim zamawiający nie wprowadził żadnych ograniczeń, co do
zakresu przedmiotowego w odniesieniu do którego wymagane jest podanie typów i
producentów materiałów i urządzeń. Jeśli tak – to oznacza, iż należy je podać w ofercie w
pełnym zakresie. Także redakcja rozdziału 2 pkt 3 siwz nie daje podstaw do przyjęcia, iż
sporne postanowienie siwz zobowiązywało wykonawców do podania typów oraz
producentów materiałów i urządzeń wyłącznie, gdy oferowane są rozwiązania równoważne.
Rozdział 2 pkt 3 odnosi się nie tylko do zagadnienia równoważności, ale także do zakresu
szkoleń oraz definiuje przedmiot zamówienia. Tekst został podzielony na niezależne
jednostki redakcyjne wyodrębnione podwójnym odstępem. Nie ma pomiędzy nimi związku
merytorycznego (poza tym, że wszystkie dotyczą przedmiotu zamówienia). Nie znajduje
potwierdzenia w treści siwz także przyjęcie przez odwołującego, iż wystarczające było
podanie w kosztorysie ofertowym typów tych urządzeń, co do których zamawiający w siwz w
tabelach „Zestawienie urządzeń i materiałów” odniósł się wskazując przykładowe typy i
producentów. Zamawiający w siwz nie ograniczył wymogu podania typów oraz producentów
urządzeń i materiałów do tych, w odniesieniu do których w siwz zostały wskazane typ oraz
producent.
Zatem stwierdzić trzeba, iż odwołujący zinterpretował siwz w sposób nie znajdujący
uzasadnienia w jej treści. Źródłem błędnego zrozumienia postanowień siwz nie jest jednak
ich wieloznaczność czy brak precyzji zamawiającego w ich formułowaniu, które mogłyby
stanowić usprawiedliwienie dla interpretacji siwz przyjętej przez odwołującego. Tym samym
zasadnym jest podkreślenie, iż odwołujący wbrew wiążącym go wymaganiom
wyartykułowanym w rozdziale 2 pkt 3 siwz, nie podał w swojej ofercie wszystkich
wymaganych typów oraz producentów zastosowanych materiałów i urządzeń.
Pozostaje ustosunkować się do zasadności odrzucenia oferty odwołującego, w sytuacji gdy
wbrew postanowieniom siwz w kosztorysie ofertowym nie określił on typów oraz
producentów urządzeń i materiałów. Jak słusznie podnosił przystępujący na gruncie badanej
sprawy informacje o typach oraz producentach urządzeń i materiałów stanowią treść oferty –
określają (precyzują) przedmiot świadczenia wykonawcy.
Zważywszy, iż przesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp aktualizuje
się, gdy treść oferty nie odpowiada treści siwz, (gdy oferta w zakresie merytorycznym jest
sporządzona odmiennie niż określają to postanowienia siwz), zamawiający zobowiązany był do
odrzucenia oferty odwołującego. Niezgodność treści oferty z treścią siwz w niniejszej sprawie
polega na pominięciu przez odwołującego w jego ofercie wymaganych przez zamawiającego
typów oraz producentów materiałów i urządzeń. Informacja o typach oraz producentach
oferowanych urządzeń i materiałów nie ma wyłącznie charakteru formalnego, lecz stanowi
sprecyzowanie przedmiotu świadczenia, który podlega następnie ocenie zamawiającego pod
względem zgodności z parametrami opisanymi w siwz. Zamawiający ma także prawo wiedzieć,
co jest przedmiotem świadczenia wykonawcy, aby następnie w toku realizacji umowy mieć
pewność, jakie urządzenia czy materiały będą przez wykonawcę użyte do realizacji zamówienia.
Treść siwz to przede wszystkim opis potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być
zaspokojone w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z
należytą starannością umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odpowiednio treść oferty
stanowi jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania na rzecz zamawiającego
oznaczonego świadczenia, jeśli z wykonawcą zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia
publicznego. Świadczenie wykonawcy ma odpowiadać opisanym w siwz potrzebom
zamawiającego. Ich porównanie (opisu wymagań zamawiającego do oferowanego zobowiązania
wykonawcy) przesądza o tym, czy treść oferty odpowiada treści siwz (tak też wyrok KIO z dnia 6
kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 360/10).
Przechodząc do treści pytania zamawiającego skierowanego do odwołującego pismem z
dnia 26 lipca 2011 r. oraz jego znaczenia dla oceny zasadności odrzucenia oferty
odwołującego jako niezgodnej z treścią siwz trzeba wskazać po pierwsze, iż zamawiający
błędnie określił podstawę prawną swojego wystąpienia powołując przepis art. 26 ust. 3 Pzp,
mimo iż odnosił się do treści oferty. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie uprawnia zamawiającego
do żądania uzupełnienia treści oferty wykonawcy ani jej wyjaśnienia. Ustawodawca odróżnia
ofertę od tzw. dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu oraz od oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w siwz – tzw. dokumenty o
charakterze przedmiotowym zdefiniowane w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy.
Uzupełnieniu w trybie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp podlegają wyłącznie dokumenty
podmiotowe i przedmiotowe oraz pełnomocnictwa, a zastosowanie tego trybu w odniesieniu
do spełniania przez ofertę merytorycznych wymagań postawionych przez zamawiającego w
siwz nie jest dopuszczalne. Oferta podlega wyjaśnianiu w zakresie dotyczącym jej treści
zgodnie z przepisem art. 87 ust. 1 ustawy, czy też poprawieniu zgodnie z przepisem art. 87
ust. 2 ustawy, natomiast treść oferty nie maże być w toku postępowania zmieniona ani
uzupełniana z wykorzystaniem procedur określonych w przepisie art. 26 ust. 3 Pzp.
Podkreślenia wymaga, iż dla oceny, czy w konkretnym stanie faktycznym znajduje
zastosowanie przepis art. 26 ust. 3 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp znaczenie rozstrzygające
ma treść analizowanego dokumentu czy oświadczenia tj. ustalenie czy stanowi on treść
oferty, czy też jest tzw. dokumentem przedmiotowym lub podmiotowym. Ustalenie to
determinuje dalsze działania i umożliwia zastosowanie właściwych przepisów ustawy (tak też
wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2010 r. – sygn. akt KIO/ UZP 381/10). Skoro kosztorys
ofertowy w zakresie dotyczącym informacji o typach oraz producentach materiałów i
urządzeń stanowi treść oferty odwołującego, nie podlega uzupełnieniu w trybie przepisu art.
26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zatem błędnie jako podstawę prawną wezwania do uzupełnienia
i wyjaśnienia oferty podał w piśmie z dnia 26 lipca 2011 r. przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co w
konsekwencji prowadzi do wniosku, iż w tym zakresie odwołujący trafnie postawił zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 i 4 Pzp, bowiem w celu wyjaśnienia treści oferty należało
zastosować art. 87 ust. 1 Pzp, natomiast jej uzupełnienie (zmiana treści), jest
niedopuszczalne (art. 87 ust. 1 Pzp), z wyjątkiem przypadków wskazanych w art. 87 ust. 2
Pzp. Uchybienie to jednak w realiach sprawy pozostaje bez wpływu na wynik postępowania.
Po drugie interpretacja postanowień siwz wynikająca z powołanego pisma zamawiającego,
zgodnie z którą zamawiający wymagał podania typów oraz producentów materiałów i
urządzeń tylko w sytuacji, gdy oferowane były urządzenia czy materiały równoważne, nie
znajduje odzwierciedlenia w treści siwz i stanowi jej nadinterpretację. Postanowienia siwz w
brzmieniu ustalonym najpóźniej na moment składania ofert wiążą zarówno zamawiającego,
jak i wykonawców. Zamawiający nie jest uprawniony do nadawania w toku procedury
badania i oceny ofert innego znaczenia postanowieniom siwz, niż wynikające z ich
jednoznacznego brzmienia. Zatem zamawiający prawidłowo postąpił wycofując się
nieprawidłowej, nie znajdującej uzasadnienia w treści siwz interpretacji. Zamawiający nie
tylko jest uprawniony, ale i zobowiązany przeprowadzić procedurę wyboru oferty
najkorzystniejszej zgodnie z ustawą. Jego obowiązek stanowi także korekta w każdym
czasie (do momentu zawarcia umowy) wadliwie dokonanych czynności.
W odpowiedzi udzielonej przez odwołującego pismem z dnia 27 lipca 2011 r. zostało
stwierdzone, iż zastosowane w ofercie urządzenia są zgodne z urządzeniami podanymi z
nazwy w projekcie technicznym stanowiącym zawartym w siwz oraz, że materiały i
urządzenia wynikające z powołanych projektów, a nie wskazane w nich z nazwy
producentów, w 100% spełniają określone w projekcie parametry techniczne. Izba wyraża
pogląd, iż przytoczone oświadczenie odwołującego de facto stanowiło wyjaśnienie treści
oferty, o którym mowa w art. 87 ust. 1 Pzp, które nie mogło prowadzić do zmiany treści
oferty, a zatem i do jej uzupełnienia o typy i producentów ujętych w ofercie materiałów i
urządzeń. W konsekwencji Izba wskazuje, iż korespondencja pomiędzy zamawiającym i
odwołującym (pisma z dnia 26 oraz 27 lipca 2011 r.) pozostaje bez wpływu na ocenę
poprawności odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z siwz z powodu nie podania
wymaganych typów i producentów urządzeń oraz materiałów. Wyjaśnienia stwierdzonej
niezgodności treści oferty odwołującego z treścią siwz nie wyeliminowały. Izba nie znalazła
także podstaw do poprawienia oferty w trybie art. 87 ust. 2 Pzp. Tym samym Izba stoi na
stanowisku, iż zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień odwołującego, a zatem
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 29 ust. 1-3 nie znalazł potwierdzenia.
Konsekwencją oceny, iż zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty
odwołującego z powodu jej niezgodności z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp) jest
stwierdzenie, iż nie wybierając jako najkorzystniejszej oferty odwołującego nie uchybił on
przepisowi art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 91 ust. 1 Pzp
Zważywszy przedstawioną argumentację Izba oddaliła odwołanie, bowiem
stwierdzone uchybienia pozostały bez wpływu na wynik postępowania. W tym stanie rzeczy,
Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba nie zasądziła
na rzecz zamawiającego kwoty 3 600 zł, o którą wnosił zamawiający z tytuły wynagrodzenia
pełnomocnika, bowiem zamawiający nie przedstawił do zamknięcia rozprawy stosownego
rachunku lub faktury (§ 3 pkt 2 b powołanego rozporządzenia).
Przewodniczący:
..........................................