KIO 1793/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Łukasz Listkiewicz
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1793 /11
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę MEDSERVICE spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78
przy udziale wykonawcy Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 1793/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazuje odrzucenie oferty Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22, nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez MEDSERVICE spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojskowego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78 na rzecz
MEDSERVICE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.
Zapolskiej 7 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1793/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę foteli do
pobierania krwi, wirówek laboratoryjnych, wagomieszarek do pobierania krwi, wirówek do oznaczania
grup krwi, urządzeń do inaktywacji wirusów w osoczu, automatycznych separatorów do preparatyki
krwi, urządzeń do schładzania i przechowywania osocza, pojemników izotermicznych do
przewożenia krwi i jej składników, zgrzewarek do drenów przenośnych – ręcznych zostało wszczęte
przez zamawiającego Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78, ogłoszeniem o zamówieniu, w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 mają 2011 za numerem 2011/S 98 – 160533.
W dniu 9 sierpnia 2011r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania w tym o wyborze
oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 5, za którą uznał ofertę firmy Maco Pharma Polonia
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22 za cenę
113 447,76zł.
W dniu 19 sierpnia 2011r. z czynnością wyboru tej oferty oraz z zaniechaniem jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. t.j. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) nie zgodził się
MEDSERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 –
odwołujący, wnosząc odwołanie w ramach pakietu nr 5.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłową
ocenę oferty i wyjaśnień udzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o., mimo że złożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie uzasadniają zaoferowanej ceny, a oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru oferty, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem pakietu nr 5 jest dostawa dwóch
urządzeń do inaktywacji wirusów w osoczu. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia dla pakietu
nr 5 została ustalona przez zamawiającego na poziomie 296.296,30 zł bez podatku VAT (pkt II.2.1
ogłoszenia o zamówieniu). Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 320.000 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący oraz Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca wybrany zaoferował cenę w wysokości 105.072 zł netto,
co po dodaniu podatku VAT dało kwotę 113.477,76 zł brutto. Cena jednego urządzenia wynosi
52.536 zł netto. Odwołujący zaoferował cenę w wysokości 244.000 zł netto, co po dodaniu podatku
VAT dało kwotę 266.520 zł brutto. Cena jednego urządzenia wynosi 122.000 zł netto.
Pismem z 29 lipca 2011 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający wezwał Maco Pharma
Polonia do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w celu ustalenia, czyjej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Maco Pharma Polonia udzieliła wyjaśnień pismem datowanym na 3 sierpnia 2011 r.
Pismem przesłanym faksem w dniu 9 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
złożonej przez Maco Pharma Polonia jako najkorzystniejszej. Oferta Maco Pharma Polonia otrzymała
100 punktów, a oferta Odwołującego 42,58 punktów.
Odwołujący podkreślił, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stwarza domniemanie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca wybrany nie kwestionował czynności wezwania do wyjaśnień, a więc
akceptował konieczność obalenia domniemania. W takiej sytuacji powinien był wykazać, że cena nie
jest rażąco niska i pozwala na rzetelną realizację zamówienia, w szczególności poprzez
przedstawienie kalkulacji ceny. Złożenie niewystarczających wyjaśnień, które nie uzasadniają
zaoferowanej ceny, jest równoznaczne z niezłożeniem wyjaśnień i powinno skutkować odrzuceniem
oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy. W ocenie odwołującego wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcę wybranego są ogólnikowe i nie poparte jakimikolwiek dowodami, a w rezultacie nie
wystarczają do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a zaniechanie odrzucenia tej oferty
wskazuje, że zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień w sposób prawidłowy. Odwołujący wskazał,
że wykonawca wybrany podał trzy czynniki mające w jego ocenie wypływ na przyjętą kalkulację ceny
tj. udział w grupie kapitałowej, polityka sprzedażowa wykonawcy, rozpowszechnienie
oferowanej metody, ale nie wykazał, jaki mają one wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Powołał
w tym miejscu wyrok Izby z 16 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 2604/10.
Odwołujący przyznał, że nie można wykluczyć, że udział w grupie kapitałowej może powodować
obniżenie kosztów działalności i w konsekwencji obniżenie cen oferowanych produktów, ale
stwierdził, że z wyjaśnień wykonawcy wybranego nie wynika, jakie zależności między spółkami z
grupy kapitałowej, do której należy wykonawca, pozwoliły na tak znaczne obniżenie ceny w stosunku
do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia i ceny konkurencyjnej oferty, oraz jaki był wpływ
tych zależności na wysokość ceny zaoferowanej w tym konkretnym postępowaniu. Drugi ze
wskazanych czynników jest oparty na założeniu, że zarabia nie tylko na sprzedaży oferowanych
urządzeń, ale również na przyszłej sukcesywnej sprzedaży zestawów, które są dedykowane tylko i
wyłącznie do oferowanego urządzenia. Jednak odwołujący wyjaśnienia te uznał za niewiarygodne,
gdyż przedmiotem badania na podstawie art. 90 ustawy jest wysokość ceny w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, którego dotyczy dane postępowanie, a nie w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia w przyszłych postępowaniach, które mogą, ale nie muszą mieć miejsca. Ponadto
przedmiotem zamówienia jest wyłącznie dostawa urządzeń i nie obejmuje zestawów kompatybilnych
z urządzeniem, a wykonawca wybrany nie wie, czy i kiedy zamawiający kupi od niej zestawy do
obsługi urządzeń oraz nie zna ilości tych zestawów, brak było zatem podstaw do kalkulacji
ewentualnego zysku z tytułu sprzedaży tych zestawów i oceny jego wpływu na cenę. Ponadto nie ma
pewności, zew przypadku ogłoszenia zamówienia na zestawy, uzyska je wykonawca wybrany, gdyż
zamawiający może dopuścić zestawy kompatybilne. Odnośnie trzeciego czynnika, to według
odwołującego brak jest wykazania związku pomiędzy wzrostem sprzedaży Macotronic B2, a
wysokością ceny. Dodatkowo zamiar wprowadzania produktu na kolejne rynki ze swojej istoty nie
może być traktowany jako obiektywny czynnik mający wpływ na wysokość ceny.
Poza wskazaniem powyższych czynników Maco Pharma Polonia wyliczyła elementy uwzględnione
przez nią w oferowanej cenie. Podkreślić należy, iż wszyscy wykonawcy byli zobowiązani do
uwzględnienia w cenie oferty nie tylko wartości zamawianych urządzeń, ale i usług związanych z
dostawą wskazanych w rozdziale XVI SIWZ oraz w arkuszu asortymentowo - cenowym,
stanowiącym załącznik nr 4/5 do SIWZ, przy czym Zamawiający wymagał podania w ofercie
wyłącznie całkowitego wynagrodzenia obejmującego wszystkie te elementy.
Wyliczenie elementów składowych ceny zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego, według
odwołującego, stanowi powtórzenie postanowień punktu 1 w rozdziale XVI SIWZ oraz postanowień
zawartych w arkuszu asortymentowo - cenowym, stanowiącym załącznik nr 4/5 do SIWZ. Wyliczenie
to ma charakter oczywisty, ponieważ każdy wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu
był zobowiązany do skalkulowania wskazanych elementów w oferowanej cenie. Wskazane
wyjaśnienia nie wnoszą zatem niczego nowego do oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia.
Zdaniem odwołującego, złożonych wyjaśnień nie można zatem potraktować jako wyjaśnień
złożonych w celu wykazania elementów oferty, które mają wpływ na kalkulację ceny. Natomiast cena
netto zaoferowana przez wykonawcę wybranego stanowi zaledwie ok. 35,5% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia, a cena brutto ok. 35,5% kwoty, którą zamawiający ma zamiar przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Ponadto cena brutto wykonawcy wybranego stanowi ponadto tylko
ok. 42,5% ceny oferowanej przez Odwołującego. Wobec tych ustaleń, zamawiający bezzasadnie
uznał, że niewyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy wybranego obalają domniemanie rażąco niskiej
ceny. Odwołujący podał, że cena oferty wykonawcy wybranego odbiega także od cen oferowanych w
innych podobnych postępowaniach np. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa MSWiA pod koniec 2010 r. ceny za jedno urządzenie do inaktywacji wirusów
kształtowały się następująco: odwołujący - 91.368 zł brutto oraz Hemosystems Sobczak i Wspólnicy
Sp.j. - 101.650 zł brutto. Ceny te są zatem wyższe odpowiednio o 61% i o 79% od ceny brutto
oferowanej przez Maco Pharma Polonia w niniejszym postępowaniu za jedno urządzenie (56.738,88
zł), a we wskazanym postępowaniu MSWiA zakupywało także zestawy kompatybilne, co mogło
powodować obniżenie ceny. Według odwołującego, cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego
jest nierealistyczna i niewiarygodna, a wykonanie przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę nie jest
możliwe bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ważną ofertę, sklasyfikowaną przez zamawiającego na drugim
miejscu. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego winna zostać uznana za
najkorzystniejszą. Wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów tej ustawy odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2011r. faksem.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji
ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2011r. przekazał kopię dowołania pozostałym wykonawcom i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Szwajcarska 22 wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca wybrany wskazał, że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby być ewentualnie odrzucona, zatem w
interesie wykonawcy wybranego jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia przetargu i
rozstrzygniecie odwołania na korzyść zamawiającego.
W uzasadnieniu przystąpienia wykonawca wybrany podniósł, że nie zgadza się z twierdzeniem
odwołującego, ze skoro nie kwestionował wezwania do wyjaśnień, to godził się z domniemaniem
rażąco niskiej ceny. Wykonawca wybrany uważa, że gdyby jedynie kwestionował wezwanie i nie
złożył wyjaśnień zamawiający miałby prawo odrzucić jego ofertę. Natomiast złożonymi przez siebie
wyjaśnieniami wykonawca wybrany, w swojej ocenie, udowodnił, że jest nastawiony na zysk i tak
skalkulował cenę urządzenia, żeby ten zysk osiągnąć, a nie uważa zaoferowanej ceny za rażąco
niską. Wskazał, że na odwołującym z mocy art. 6 kc oraz 232 kpc w związku z art. 14 i 185 ust. 7
ustawy w związku z art. 13 par 3 i art. 190 ust. 1 ustawy ciążył obowiązek udowodnienia swoich
twierdzeń. Tak też wyrok Izby z dnia 30 lipca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1495/10. Odwołujący poza
polemiką z podanymi przez wykonawcę wybranego czynnikami, nie udowodnił, że oferta wykonawcy
wybranego jest ofertą z rażąco niską ceną. Wykonawca wybrany wskazał, że ustawodawca nie
zawarł definicji pojęcia rażąco niska cena, a stosunek ceny do wartości szacunkowej zamówienia to
jedynie wskazówka dla zamawiającego do wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, a nie
dowód na istnienie oferty z rażąco niską ceną, co potwierdza orzecznictwo i doktryna W. Łysakowski
„Prawo zamówień publicznych red. T. Czajkowskiego Warszawa 2007 s. 305, 307 i wyrok Izby z dnia
30 września 2010r. sygn. akt KIO 2014/10.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy zwrócił się do wykonawcy wybranego o wyjaśnienia, a
po ich otrzymaniu miał w pełni uzasadnione podstawy, aby uznać w świetle art. 90 ust. 3 ustawy
zaoferowaną cenę za nienoszącą znamion rażąco niskiej ceny. Ponadto wykonawca wybrany
wskazał na katalog otwarty czynników mających wypływ na cenę podany w art. 90 ust. 2 ustawy i
stwierdził, że właśnie na takie obiektywne czynniki się powołał. Wskazał ponownie na udział w grupie
kapitałowej i podniósł, że odwołujący jako dystrybutor urządzeń nie może w taki sam sposób
kształtować marż, jak wykonawca wybrany, który pozostaje z producentem w systemie
korporacyjnym. Udział w grupie oznacza także udział w upowszechnianiu metody inaktywacji
wirusów w osoczu Theraflex – MB-Plasma, a to wiąże się z oferowanie urządzeń taniej, tka aby
metodę upowszechnić. Upowszechnianie metody powoduje coraz większą sprzedaż produktów,
zyski uzyskiwane ze sprzedaży urządzeń i metody pozwalają producentowi kształtować
korzystniejsze ceny sprzedaży, co się przekłada na ceny oferty. Również polityka wprowadzania i
rozpowszechniania metody na kolejne rynki ma wpływ na cenę. Ponadto powtórzył z wyjaśnień, że
zarabia nie tylko na urządzeniach, ale także na zestawach pojemników do inaktywacji wirusów w
osoczu, które są dedykowane tylko do tego urządzenia i można je nabyć wyłącznie u wykonawcy
wybranego, co przekłada się na kalkulację ceny w tym postępowaniu. Wskazał, że podanie
konkretnych kwot zakupu, marży nie jest możliwe bo informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i ujawnienie ich innym wykonawcom naraziłoby zgłaszającego przystąpienie na
niepowetowaną szkodę. Nadto art. 90 ust. 1 nie zobowiązuje wykonawcy do podania konkretnych
danych liczbowych, ale do przedstawienia czynników o charakterze obiektywnym mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, a takie są czynniki podane przez wykonawcę wybranego. Wskazał, że
oceny wyjaśnień Należy dokonywać indywidualnie i konkretne uwarunkowania mogą być
charakterystyczne tylko dla konkretnej firmy czy terenu i nie przekładać się na innych wykonawców, a
także z samego faktu, że cena odbiega znacznie od innych cen nie wynika jeszcze, że jest to cena
rażąco niska, co wynika ze stanowiska doktryny i orzecznictwa (J. Piróg Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz do art. 90 Legalis Warszawa 2010, wyrok ZA z 26 kwietnia 2005r. sygn. akt
UZP/ZO/0-772-05, P. Granecki Prawo zamówień Publicznych Komentarz do art. 90 Legalis
Warszawa 2009). Podkreślił, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień opierając się na
obiektywnych czynnikach. Nadto powołał się na zasadę efektywności wydatkowania środków
publicznych z art. 44 ust. 3 pkt. 1 lit. a ustawy o finansach publicznych. Wskazał, że celem art. 90
ustawy jest zminimalizowanie ryzyka zamawiającego, że zamówienie nie zostanie wykonane, lub, że
zostanie wykonane nienależycie. W ocenie wykonawcy wybranego takie ryzyko w przedmiotowej
sprawie nie zachodzi, gdyż zaoferował cenę realną i wiarygodną dla osiągnięcia zysku. Nadto
posiada potencjał finansowy i ekonomiczny umożliwiające realizację zamówienia, a obroty jego w
2010r. były wysokie, a sprzedaż urządzeń będących przedmiotem zamówienia niska i stanowiąca
jedynie element przychodów w całości. To dodatkowo, według przystępującego zabezpiecza
zamawiającego. Sprzedaż urządzeń oferowanych w postępowaniu stanowił tylko 10,5% obrotów w
2010r. Ujęcie informacji wskazanych w rozdziale XVI siwz i w arkuszu asortymentowo-cenowym w
wyjaśnieniach miało charakter podsumowania i stanowiło dodatkowe oświadczenie przystępującego,
ze cena została skalkulowana w sposób świadomy, rzetelnie i z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności sprawy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lipca 2011r. udzielonego przez prokurenta samoistnego,
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i przystępującemu w dniu
Do zgłoszenia załączono sprawozdanie finansowe spółki za rok 2010 i zestawienie sprzedaży
urządzeń za rok 2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków postępowania, pytań i wyjaśnień treści siwz, modyfikacji formularza
asortymentowo-cenowego w pakiecie 5, wezwania do wyjaśnień czynników oferty mających wpływ
na cenę, wyjaśnień przystępującego, wyciągów z treści ofert złożonych przez odwołującego, wyciągu
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Białymstoku, bilansów i rachunków zysków i strat za 2010r. odwołującego i
przystępującego, faktury VAT nr 102006, faktury VAT 101800, oferty przystępującego, protokołu
postępowania.
Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 113 477,76zł. brutto,
odwołujący za cenę 266 520,00 zł. brutto. Zamawiający wyszacował zamówienie na kwotę
296 296,30zł. netto, podczas otwarcia ofert podał kwotę, która zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 320 000zł. brutto.
W dniu 29 lipca 2011r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust 1 ustawy. W dniu
3 sierpnia 2011r. przystępujący udział wyjaśnień wskazując jako obiektywne czynniki mające wpływ
na cenę :
1. Członkowstwo w grupie kapitałowej razem z producentem urządzeń i otrzymywanie w
związku z tym urządzeń w bardzo korzystnych cenach,
2. Polityka sprzedażowa wykonawcy – zarabia na oferowanych urządzeniach, ale także na
przyszłej sukcesywnej sprzedaży zestawów pojemników do inaktywacji wirusów w osoczu,
które są dedykowane tylko i wyłącznie do oferowanego urządzenia i tylko przez wykonawcę,
3. Rozpowszechnienie metody - - coraz większa sprzedaż urządzeń, coraz większe
upowszechnienie metody inaktywacji wirusów w osoczu Theraflex MB-Plasma, znaczne zyski
generują korzystniejsze ceny sprzedaży w ramach grupy, przyjęta długoterminowa polityka
sprzedażowa zamiar wprowadzania i rozpowszechniania metody na kolejne rynki także
pozwala na zaoferowanie urządzeń w korzystniejszych cenach.
W podsumowaniu wykonawca zapewnił sprzedaż urządzenia wraz z usługami z nim związanymi
opisanymi w załączniki nr 4/5 – arkuszu asortymentowo-cenowym w pkt od 9 – 18. Ponadto
wskazał, że w cenie urządzenia uwzględnił także transport na miejsce przeznaczenia towaru,
włącznie z opakowaniem transportowym, ubezpieczenie towaru, opłaty pośrednie, należności
celne i podatek VAT. Powołał także wyrok Izby z dnia 30 września 2010r. sygn. akt KIO 2014/10
oraz zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych.
Z rachunku zysków i strat za 2010r. wynika zysk w 2010r. na poziomie 2 454 176,43zł., natomiast
z zestawienia sprzedaży urządzeń w 2010r. wynika, że przychody ze sprzedaży urządzeń Maco
GmbH to 110 025, 65zł, a urządzeń Maco IT 127 809,56zł.
Z arkuszu asortymentowo – cenowego nr 4/5 wynika, że przedmiotem zamówienia w pakiecie 5 jest
poza samym urządzeniem także zestaw komputerowy umożliwiający identyfikacje każdej jednostki
oraz archiwizację danych o inaktywacji, drukarka kodów kreskowych, oprogramowanie i akcesoria
niezbędne do transferu danych z urządzenia do systemu Bank Krwi, instalacja i szkolenie
pracowników, coroczny serwis techniczny.
Izba uznała, że przedstawione przez przystępującego i odwołującego dowody w postaci bilansów i
rachunku zysków i strat nie dotyczą przedmiotu sporu.
Izba oceniła dowody z faktur VAT nr 102006 i 101800 jako dowody na koszt zakupu urządzenia bez
dodatkowych usług i urządzeń jak – zestaw komputerowy, które są przedmiotem niniejszego
postępowania. Izba przy fakturze VAT nr 101800 przyjęła, że cena w PLN mieści się w granicach
63 200,00zł. – 63 900,00zł. według średnich kursów NBP za miesiąc luty 2010r. publikowanych na
stronie internetowej NBP.
Izba oceniła jako wiarygodne wyciągi z ofert w uprzednio prowadzonych postępowaniach oraz jako
wiarygodny wyciąg z siwz dla RCKiK w Białymstoku.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby
skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę nie podlegającą
odrzuceniu, która w wyniku oceny ofert znalazła się na drugiej pozycji, po ofercie przystępującego,
zatem sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania, odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku uznania, że zamawiający naruszył
zaskarżone przepisy ustawy, w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji kontraktu.
Przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłową ocenę oferty
i wyjaśnień udzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art.
90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., mimo że
złożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie uzasadniają zaoferowanej ceny, a oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedmiotem
postępowania przed Izbą są dokonane przez zamawiającego czynności lub zaniechania
zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to,
że Izba musi ocenić zachowanie zamawiającego przy wykonywaniu obligatoryjnej czynności lub brak
działania, jako zgodne lub nie z przepisami ustawy. Izba może oceniać zachowania wykonawców
jedynie w celu dokonania powyższej oceny. Wobec powyższego przedmiotem rozpoznania przez
Izbę w przedmiotowej sprawie jest to, czy zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1- 3 ustawy wykonał
czynność oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Tym samym Izba musi wziąć pod
uwagę materiał sprawy, jakim dysponował zamawiający w dacie dokonywania czynności oceny
wyjaśnień. Zamawiający w tym momencie dysponował wyjaśnieniami przystępującego z dnia 3
sierpnia 2011r., których treść Izba ustaliła powyżej. Wyjaśnienia te dotyczyły 3 grup czynników, które
w ocenie przystępującego miały wpływ na cenę, do wyjaśnień nie załączono dowodów. Izba
dokonała analizy przedstawionych przez przystępującego czynników pod kątem przede wszystkim
tego, czy podane czynniki są obiektywne i odnoszą się do sytuacji przystępującego, gdyż zgodnie z
art. 90 ust. 2 przy ocenie zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności
wybrane rozwiązania techniczne, co należy rozumieć wybrane przez wykonawcę, wyjatkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy. Zatem czynniki poza swym obiektywizmem muszą odnosić się do badanego wykonawcy
i jego wyróżniać spośród innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wyjaśnienia
zatem nie zawierające obiektywnych czynników, lub zawierające obiektywne czynniki, ale nie
uzasadniające szczególnej sytuacji wykonawcy, należy uznać za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Analizując poszczególne czynniki podane przez przystępującego należy
stwierdzić, że przystępujący ma rację stwierdzając, że są to obiektywne czynniki. Jednak Izba nie
podziela stanowiska, że są takie obiektywne czynniki, które są wyłącznie przystępującemu właściwe.
Izba zwraca przede wszystkim uwagę zamawiającego na fakt, że przy ocenie wyjaśnień powinien
zbadać poza oświadczeniami wyjaśniającego także dołączone dowody, a jeśli dowody nie zostały
dołączone, to zanalizować wiarygodność wyjaśnień niepotwierdzonych dowodami. W przedmiotowej
sprawie przystępujący do wyjaśnień nie załączył dowodów, co jest bezsporne. Przystępujący jako
elementy oferty mające wpływ na cenę podał udział w grupie kapitałowej producenta urządzeń,
jednak nie wykazał, że rzeczywiście do takiej grupy należy, ani na czym ma polegać wyjątkowe
sprzyjanie takiego warunku wykonywania zamówienia. Przystępujący powołał się jedynie na
możliwość kształtowania korzystnego ceny oraz kształtowaną politykę sprzedażową, ale z czego taka
możliwość wynika, czy w ramach grupy kapitałowej zawarto porozumienia wiążące członków grupy,
czego takie porozumienia dotyczą, tego przystępujący nie wykazał. Tu należy wskazać, że
ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy w odniesieniu do tego czynnika wskazał na konieczność
wykazania wyjątkowo sprzyjających warunków, a zatem nie każde warunki uzasadniają zastosowaną
cenę. Sama powołana polityka sprzedażowa bez wykazania na czym konkretnie ona polega, w
ocenie Izby nie może być uznana za czynnik związany wyłącznie z przystępującym. Izba zauważa,
że każdy czy to producent, czy to dostawca posiada jakąś politykę sprzedażową, która ma prowadzić
do upowszechnienia oferowanych przez niego towarów na danym rynku, czy znalezieniu nowych
rynków zbytu. Co do zasady przecież każda działalność gospodarcza nakierowana jest na
osiągnięcie zysku, a ten zależy jest od sprzedaży dóbr lub usług, które prowadzący działalność
oferuje. Taka polityka może być prowadzona przez różnorakie działania marketingowe, w tym także
poprzez oferowanie urządzeń w cenach dostosowanych do możliwości odbiorców w celu
upowszechnienia urządzenia, co jak się wydaje jest zgodne z zasadami ekonomii, że to popyt
kształtuje podaż. Ponadto przystępujący powołał się na zyski, jakie zamierza osiągnąć ze sprzedaży
zestawów jednorazowych, również ta okoliczność w ocenie Izby nie jest właściwa wyłącznie
przystępującemu. Izba dała wiarę w tym zakresie wyjaśnieniom odwołującego, że także odwołujący
jak i firma Hemosystems oferują urządzenia i zestawy jednorazowe dedykowane wyłącznie do tych
urządzeń i inne zestawy – innych producentów nie będą mogły być w nabytym urządzeniu
zastosowane. Zatem każdy z tych wykonawców tak samo, jak przystępujący w podobnych
warunkach kształtował swoją ofertę, zatem ten czynnik nie wyjaśnia obniżenia ceny. Również
okoliczność upowszechniania metody jest czynnikiem wspólnym wszystkim wykonawcom, bo nie
sporne pomiędzy stronami było to, że każdy wykonawca oferuje urządzenie oparte o różne metody, a
zatem oferując je działa w celu upowszechnienia swojej metody, to dalej nie wskazuje na czynnik
właściwy przystępującemu. Ponadto przystępujący na rozprawie sam stwierdził, że upowszechnia
swoje urządzenia od połowy lat 90 tych, że zbywa ich rocznie 200 sztuk, co oznacza, że w stosunku
do odwołującego ma urządzenie bardziej rozpowszechnione. Izba uznała, że przedstawione przez
przystępującego dowody w postaci faktur VAT nr 101800 i 102006 nie dają podstaw do odmiennej
oceny złożonych wyjaśnień przede wszystkim z tego względu, że z faktur nie wynika, czy
przedmiotem była sama dostawa urządzenia, czy też tak jak w przypadku przedmiotowego
postępowania także dostawa, instalacja, szkolenie i serwis oraz oprogramowanie i sprzęt do obsługi
oprogramowania dla urządzenia. Izba nie zna stosunku tych elementów zamówienia co ceny samego
urządzenia, przystępujący także nie podjął się wyjaśnienia tej kwestii, stąd trudno jednoznacznie
uznać, że przedłożone faktury dowodzą, że zaoferowana przez przystępującego cena w niniejszym
postępowaniu nie jest ceną rażąco niską. Ponadto dowody te nie były znane zamawiającemu w dacie
dokonywania oceny wyjaśnień. Izba ponownie podkreśla, że zakresem jej kognicji objęte są
zachowania zamawiającego, a nie wykonawców, zatem nie może oceniać czynności zamawiającego
przez pryzmat okoliczności, które nie były mu wiadome w dacie dokonywania czynności.
Zamawiający nie miał możliwości ocenić i rozważyć czynników podanych przez przystępującego
podczas rozprawy, dlatego w ocenie Izby nie mogą być one obecnie przedmiotem analizy przez Izbę.
Na marginesie jedynie należy wskazać, że również i te twierdzenia, w szczególności dotyczące
wygaśnięcia obowiązku zapłaty opłaty licencyjnej, wielkości sprzedaży, skompensowania
osiągniętymi już zyskami kosztów badań nie zostały przez przystępującego udowodnione. Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, że art. 90 ust. 1 – 3 ustawy został
wprowadzony jedynie w celu ochrony zamawiającego przed składaniem ofert, których realizacja jest
wątpliwa. Jest to przepis, który ma także chronić wykonawców przed niekonkurencyjnymi
zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie może być rozważane wyłącznie
przez pryzmat zasady efektywności wydatkowania środków publicznych, a powinno uwzględniać
także czy wręcz przede wszystkim, zasadę uczciwej konkurencji, na straży której stoi zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na postawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy Izba mając na uwadze powyższe orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3pkt. 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego zgodnie z przedłożonymi fakturami VAT z
ograniczeniem do wysokości maksymalnej kwoty przewidzianej w rozporządzeniu.
Przewodniczący :
…………………………………
WYROK
z dnia 31 sierpnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska
Protokolant : Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2011 r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r. przez wykonawcę MEDSERVICE spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 w postępowaniu
prowadzonym przez Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78
przy udziale wykonawcy Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt
KIO 1793/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
nakazuje odrzucenie oferty Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z
siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22, nakazuje powtórzenie czynności oceny ofert i
dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu,
2. kosztami postępowania obciąża Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez MEDSERVICE spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wojskowego Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielnego
Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78 na rzecz
MEDSERVICE spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul.
Zapolskiej 7 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i zastępstwa prawnego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.
Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia
- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1793/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę foteli do
pobierania krwi, wirówek laboratoryjnych, wagomieszarek do pobierania krwi, wirówek do oznaczania
grup krwi, urządzeń do inaktywacji wirusów w osoczu, automatycznych separatorów do preparatyki
krwi, urządzeń do schładzania i przechowywania osocza, pojemników izotermicznych do
przewożenia krwi i jej składników, zgrzewarek do drenów przenośnych – ręcznych zostało wszczęte
przez zamawiającego Wojskowe Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Warszawie, ul. Koszykowa 78, ogłoszeniem o zamówieniu, w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 21 mają 2011 za numerem 2011/S 98 – 160533.
W dniu 9 sierpnia 2011r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania w tym o wyborze
oferty najkorzystniejszej w ramach pakietu nr 5, za którą uznał ofertę firmy Maco Pharma Polonia
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szwajcarska 22 za cenę
113 447,76zł.
W dniu 19 sierpnia 2011r. z czynnością wyboru tej oferty oraz z zaniechaniem jej odrzucenia na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010r. t.j. nr 113 poz. 759 ze zm. – dalej ustawy) nie zgodził się
MEDSERVICE spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach, ul. Zapolskiej 7 –
odwołujący, wnosząc odwołanie w ramach pakietu nr 5.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłową
ocenę oferty i wyjaśnień udzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy oraz art. 90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o., mimo że złożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie uzasadniają zaoferowanej ceny, a oferta
ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia dokonanego wyboru oferty, powtórzenia czynności badania i oceny
ofert, odrzucenia oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., dokonania wyboru oferty
odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że przedmiotem pakietu nr 5 jest dostawa dwóch
urządzeń do inaktywacji wirusów w osoczu. Wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia dla pakietu
nr 5 została ustalona przez zamawiającego na poziomie 296.296,30 zł bez podatku VAT (pkt II.2.1
ogłoszenia o zamówieniu). Przed otwarciem ofert zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia kwotę 320.000 zł brutto.
W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: odwołujący oraz Maco Pharma Polonia Sp. z
o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Wykonawca wybrany zaoferował cenę w wysokości 105.072 zł netto,
co po dodaniu podatku VAT dało kwotę 113.477,76 zł brutto. Cena jednego urządzenia wynosi
52.536 zł netto. Odwołujący zaoferował cenę w wysokości 244.000 zł netto, co po dodaniu podatku
VAT dało kwotę 266.520 zł brutto. Cena jednego urządzenia wynosi 122.000 zł netto.
Pismem z 29 lipca 2011 r. na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy zamawiający wezwał Maco Pharma
Polonia do udzielenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
w celu ustalenia, czyjej oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Maco Pharma Polonia udzieliła wyjaśnień pismem datowanym na 3 sierpnia 2011 r.
Pismem przesłanym faksem w dniu 9 sierpnia 2011 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty
złożonej przez Maco Pharma Polonia jako najkorzystniejszej. Oferta Maco Pharma Polonia otrzymała
100 punktów, a oferta Odwołującego 42,58 punktów.
Odwołujący podkreślił, że wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy stwarza domniemanie rażąco
niskiej ceny. Wykonawca wybrany nie kwestionował czynności wezwania do wyjaśnień, a więc
akceptował konieczność obalenia domniemania. W takiej sytuacji powinien był wykazać, że cena nie
jest rażąco niska i pozwala na rzetelną realizację zamówienia, w szczególności poprzez
przedstawienie kalkulacji ceny. Złożenie niewystarczających wyjaśnień, które nie uzasadniają
zaoferowanej ceny, jest równoznaczne z niezłożeniem wyjaśnień i powinno skutkować odrzuceniem
oferty zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy. W ocenie odwołującego wyjaśnienia udzielone przez
wykonawcę wybranego są ogólnikowe i nie poparte jakimikolwiek dowodami, a w rezultacie nie
wystarczają do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, a zaniechanie odrzucenia tej oferty
wskazuje, że zamawiający nie dokonał oceny wyjaśnień w sposób prawidłowy. Odwołujący wskazał,
że wykonawca wybrany podał trzy czynniki mające w jego ocenie wypływ na przyjętą kalkulację ceny
tj. udział w grupie kapitałowej, polityka sprzedażowa wykonawcy, rozpowszechnienie
oferowanej metody, ale nie wykazał, jaki mają one wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Powołał
w tym miejscu wyrok Izby z 16 grudnia 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP 2604/10.
Odwołujący przyznał, że nie można wykluczyć, że udział w grupie kapitałowej może powodować
obniżenie kosztów działalności i w konsekwencji obniżenie cen oferowanych produktów, ale
stwierdził, że z wyjaśnień wykonawcy wybranego nie wynika, jakie zależności między spółkami z
grupy kapitałowej, do której należy wykonawca, pozwoliły na tak znaczne obniżenie ceny w stosunku
do szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia i ceny konkurencyjnej oferty, oraz jaki był wpływ
tych zależności na wysokość ceny zaoferowanej w tym konkretnym postępowaniu. Drugi ze
wskazanych czynników jest oparty na założeniu, że zarabia nie tylko na sprzedaży oferowanych
urządzeń, ale również na przyszłej sukcesywnej sprzedaży zestawów, które są dedykowane tylko i
wyłącznie do oferowanego urządzenia. Jednak odwołujący wyjaśnienia te uznał za niewiarygodne,
gdyż przedmiotem badania na podstawie art. 90 ustawy jest wysokość ceny w odniesieniu do
przedmiotu zamówienia, którego dotyczy dane postępowanie, a nie w odniesieniu do przedmiotu
zamówienia w przyszłych postępowaniach, które mogą, ale nie muszą mieć miejsca. Ponadto
przedmiotem zamówienia jest wyłącznie dostawa urządzeń i nie obejmuje zestawów kompatybilnych
z urządzeniem, a wykonawca wybrany nie wie, czy i kiedy zamawiający kupi od niej zestawy do
obsługi urządzeń oraz nie zna ilości tych zestawów, brak było zatem podstaw do kalkulacji
ewentualnego zysku z tytułu sprzedaży tych zestawów i oceny jego wpływu na cenę. Ponadto nie ma
pewności, zew przypadku ogłoszenia zamówienia na zestawy, uzyska je wykonawca wybrany, gdyż
zamawiający może dopuścić zestawy kompatybilne. Odnośnie trzeciego czynnika, to według
odwołującego brak jest wykazania związku pomiędzy wzrostem sprzedaży Macotronic B2, a
wysokością ceny. Dodatkowo zamiar wprowadzania produktu na kolejne rynki ze swojej istoty nie
może być traktowany jako obiektywny czynnik mający wpływ na wysokość ceny.
Poza wskazaniem powyższych czynników Maco Pharma Polonia wyliczyła elementy uwzględnione
przez nią w oferowanej cenie. Podkreślić należy, iż wszyscy wykonawcy byli zobowiązani do
uwzględnienia w cenie oferty nie tylko wartości zamawianych urządzeń, ale i usług związanych z
dostawą wskazanych w rozdziale XVI SIWZ oraz w arkuszu asortymentowo - cenowym,
stanowiącym załącznik nr 4/5 do SIWZ, przy czym Zamawiający wymagał podania w ofercie
wyłącznie całkowitego wynagrodzenia obejmującego wszystkie te elementy.
Wyliczenie elementów składowych ceny zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego, według
odwołującego, stanowi powtórzenie postanowień punktu 1 w rozdziale XVI SIWZ oraz postanowień
zawartych w arkuszu asortymentowo - cenowym, stanowiącym załącznik nr 4/5 do SIWZ. Wyliczenie
to ma charakter oczywisty, ponieważ każdy wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu
był zobowiązany do skalkulowania wskazanych elementów w oferowanej cenie. Wskazane
wyjaśnienia nie wnoszą zatem niczego nowego do oferty złożonej przez Maco Pharma Polonia.
Zdaniem odwołującego, złożonych wyjaśnień nie można zatem potraktować jako wyjaśnień
złożonych w celu wykazania elementów oferty, które mają wpływ na kalkulację ceny. Natomiast cena
netto zaoferowana przez wykonawcę wybranego stanowi zaledwie ok. 35,5% szacunkowej wartości
przedmiotu zamówienia, a cena brutto ok. 35,5% kwoty, którą zamawiający ma zamiar przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia. Ponadto cena brutto wykonawcy wybranego stanowi ponadto tylko
ok. 42,5% ceny oferowanej przez Odwołującego. Wobec tych ustaleń, zamawiający bezzasadnie
uznał, że niewyczerpujące wyjaśnienia wykonawcy wybranego obalają domniemanie rażąco niskiej
ceny. Odwołujący podał, że cena oferty wykonawcy wybranego odbiega także od cen oferowanych w
innych podobnych postępowaniach np. w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Krwiodawstwa
i Krwiolecznictwa MSWiA pod koniec 2010 r. ceny za jedno urządzenie do inaktywacji wirusów
kształtowały się następująco: odwołujący - 91.368 zł brutto oraz Hemosystems Sobczak i Wspólnicy
Sp.j. - 101.650 zł brutto. Ceny te są zatem wyższe odpowiednio o 61% i o 79% od ceny brutto
oferowanej przez Maco Pharma Polonia w niniejszym postępowaniu za jedno urządzenie (56.738,88
zł), a we wskazanym postępowaniu MSWiA zakupywało także zestawy kompatybilne, co mogło
powodować obniżenie ceny. Według odwołującego, cena zaoferowana przez wykonawcę wybranego
jest nierealistyczna i niewiarygodna, a wykonanie przedmiotu zamówienia za oferowaną cenę nie jest
możliwe bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Odwołujący wskazał, że ma interes w
uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ważną ofertę, sklasyfikowaną przez zamawiającego na drugim
miejscu. W przypadku uwzględnienia odwołania oferta odwołującego winna zostać uznana za
najkorzystniejszą. Wskutek naruszenia przez zamawiającego przepisów tej ustawy odwołujący może
ponieść szkodę w postaci utraty możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia.
Kopia niniejszego odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 19 sierpnia 2011r. faksem.
Odwołanie zostało podpisane przez dwóch członków zarządu, zgodnie z zasadami reprezentacji
ujawnionymi w KRS, z którego odpis załączono do odwołania.
Zamawiający w dniu 22 sierpnia 2011r. przekazał kopię dowołania pozostałym wykonawcom i
wezwał ich do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 25 sierpnia 2011r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój
udział Maco Pharma Polonia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, ul.
Szwajcarska 22 wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wykonawca wybrany wskazał, że ma
interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana, a w
przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania mogłaby być ewentualnie odrzucona, zatem w
interesie wykonawcy wybranego jest utrzymanie dotychczasowego rozstrzygnięcia przetargu i
rozstrzygniecie odwołania na korzyść zamawiającego.
W uzasadnieniu przystąpienia wykonawca wybrany podniósł, że nie zgadza się z twierdzeniem
odwołującego, ze skoro nie kwestionował wezwania do wyjaśnień, to godził się z domniemaniem
rażąco niskiej ceny. Wykonawca wybrany uważa, że gdyby jedynie kwestionował wezwanie i nie
złożył wyjaśnień zamawiający miałby prawo odrzucić jego ofertę. Natomiast złożonymi przez siebie
wyjaśnieniami wykonawca wybrany, w swojej ocenie, udowodnił, że jest nastawiony na zysk i tak
skalkulował cenę urządzenia, żeby ten zysk osiągnąć, a nie uważa zaoferowanej ceny za rażąco
niską. Wskazał, że na odwołującym z mocy art. 6 kc oraz 232 kpc w związku z art. 14 i 185 ust. 7
ustawy w związku z art. 13 par 3 i art. 190 ust. 1 ustawy ciążył obowiązek udowodnienia swoich
twierdzeń. Tak też wyrok Izby z dnia 30 lipca 2010r. sygn. akt KIO/UZP 1495/10. Odwołujący poza
polemiką z podanymi przez wykonawcę wybranego czynnikami, nie udowodnił, że oferta wykonawcy
wybranego jest ofertą z rażąco niską ceną. Wykonawca wybrany wskazał, że ustawodawca nie
zawarł definicji pojęcia rażąco niska cena, a stosunek ceny do wartości szacunkowej zamówienia to
jedynie wskazówka dla zamawiającego do wszczęcia procedury w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, a nie
dowód na istnienie oferty z rażąco niską ceną, co potwierdza orzecznictwo i doktryna W. Łysakowski
„Prawo zamówień publicznych red. T. Czajkowskiego Warszawa 2007 s. 305, 307 i wyrok Izby z dnia
30 września 2010r. sygn. akt KIO 2014/10.
Zamawiający w trybie art. 90 ust. 1 i 2 ustawy zwrócił się do wykonawcy wybranego o wyjaśnienia, a
po ich otrzymaniu miał w pełni uzasadnione podstawy, aby uznać w świetle art. 90 ust. 3 ustawy
zaoferowaną cenę za nienoszącą znamion rażąco niskiej ceny. Ponadto wykonawca wybrany
wskazał na katalog otwarty czynników mających wypływ na cenę podany w art. 90 ust. 2 ustawy i
stwierdził, że właśnie na takie obiektywne czynniki się powołał. Wskazał ponownie na udział w grupie
kapitałowej i podniósł, że odwołujący jako dystrybutor urządzeń nie może w taki sam sposób
kształtować marż, jak wykonawca wybrany, który pozostaje z producentem w systemie
korporacyjnym. Udział w grupie oznacza także udział w upowszechnianiu metody inaktywacji
wirusów w osoczu Theraflex – MB-Plasma, a to wiąże się z oferowanie urządzeń taniej, tka aby
metodę upowszechnić. Upowszechnianie metody powoduje coraz większą sprzedaż produktów,
zyski uzyskiwane ze sprzedaży urządzeń i metody pozwalają producentowi kształtować
korzystniejsze ceny sprzedaży, co się przekłada na ceny oferty. Również polityka wprowadzania i
rozpowszechniania metody na kolejne rynki ma wpływ na cenę. Ponadto powtórzył z wyjaśnień, że
zarabia nie tylko na urządzeniach, ale także na zestawach pojemników do inaktywacji wirusów w
osoczu, które są dedykowane tylko do tego urządzenia i można je nabyć wyłącznie u wykonawcy
wybranego, co przekłada się na kalkulację ceny w tym postępowaniu. Wskazał, że podanie
konkretnych kwot zakupu, marży nie jest możliwe bo informacje te stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa i ujawnienie ich innym wykonawcom naraziłoby zgłaszającego przystąpienie na
niepowetowaną szkodę. Nadto art. 90 ust. 1 nie zobowiązuje wykonawcy do podania konkretnych
danych liczbowych, ale do przedstawienia czynników o charakterze obiektywnym mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, a takie są czynniki podane przez wykonawcę wybranego. Wskazał, że
oceny wyjaśnień Należy dokonywać indywidualnie i konkretne uwarunkowania mogą być
charakterystyczne tylko dla konkretnej firmy czy terenu i nie przekładać się na innych wykonawców, a
także z samego faktu, że cena odbiega znacznie od innych cen nie wynika jeszcze, że jest to cena
rażąco niska, co wynika ze stanowiska doktryny i orzecznictwa (J. Piróg Prawo Zamówień
Publicznych Komentarz do art. 90 Legalis Warszawa 2010, wyrok ZA z 26 kwietnia 2005r. sygn. akt
UZP/ZO/0-772-05, P. Granecki Prawo zamówień Publicznych Komentarz do art. 90 Legalis
Warszawa 2009). Podkreślił, że zamawiający prawidłowo dokonał oceny wyjaśnień opierając się na
obiektywnych czynnikach. Nadto powołał się na zasadę efektywności wydatkowania środków
publicznych z art. 44 ust. 3 pkt. 1 lit. a ustawy o finansach publicznych. Wskazał, że celem art. 90
ustawy jest zminimalizowanie ryzyka zamawiającego, że zamówienie nie zostanie wykonane, lub, że
zostanie wykonane nienależycie. W ocenie wykonawcy wybranego takie ryzyko w przedmiotowej
sprawie nie zachodzi, gdyż zaoferował cenę realną i wiarygodną dla osiągnięcia zysku. Nadto
posiada potencjał finansowy i ekonomiczny umożliwiające realizację zamówienia, a obroty jego w
2010r. były wysokie, a sprzedaż urządzeń będących przedmiotem zamówienia niska i stanowiąca
jedynie element przychodów w całości. To dodatkowo, według przystępującego zabezpiecza
zamawiającego. Sprzedaż urządzeń oferowanych w postępowaniu stanowił tylko 10,5% obrotów w
2010r. Ujęcie informacji wskazanych w rozdziale XVI siwz i w arkuszu asortymentowo-cenowym w
wyjaśnieniach miało charakter podsumowania i stanowiło dodatkowe oświadczenie przystępującego,
ze cena została skalkulowana w sposób świadomy, rzetelnie i z uwzględnieniem wszystkich
okoliczności sprawy. Zgłoszenie przystąpienia zostało podpisane przez pełnomocnika działającego
na podstawie pełnomocnictwa z dnia 27 lipca 2011r. udzielonego przez prokurenta samoistnego,
upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji spółki, zgodnie z odpisem z KRS załączonym do
zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i przystępującemu w dniu
Do zgłoszenia załączono sprawozdanie finansowe spółki za rok 2010 i zestawienie sprzedaży
urządzeń za rok 2010r.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny :
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, w tym z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków postępowania, pytań i wyjaśnień treści siwz, modyfikacji formularza
asortymentowo-cenowego w pakiecie 5, wezwania do wyjaśnień czynników oferty mających wpływ
na cenę, wyjaśnień przystępującego, wyciągów z treści ofert złożonych przez odwołującego, wyciągu
ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia Regionalnego Centrum Krwiodawstwa i
Krwiolecznictwa w Białymstoku, bilansów i rachunków zysków i strat za 2010r. odwołującego i
przystępującego, faktury VAT nr 102006, faktury VAT 101800, oferty przystępującego, protokołu
postępowania.
Przystępujący zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę 113 477,76zł. brutto,
odwołujący za cenę 266 520,00 zł. brutto. Zamawiający wyszacował zamówienie na kwotę
296 296,30zł. netto, podczas otwarcia ofert podał kwotę, która zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia w wysokości 320 000zł. brutto.
W dniu 29 lipca 2011r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia na podstawie art. 90 ust 1 ustawy. W dniu
3 sierpnia 2011r. przystępujący udział wyjaśnień wskazując jako obiektywne czynniki mające wpływ
na cenę :
1. Członkowstwo w grupie kapitałowej razem z producentem urządzeń i otrzymywanie w
związku z tym urządzeń w bardzo korzystnych cenach,
2. Polityka sprzedażowa wykonawcy – zarabia na oferowanych urządzeniach, ale także na
przyszłej sukcesywnej sprzedaży zestawów pojemników do inaktywacji wirusów w osoczu,
które są dedykowane tylko i wyłącznie do oferowanego urządzenia i tylko przez wykonawcę,
3. Rozpowszechnienie metody - - coraz większa sprzedaż urządzeń, coraz większe
upowszechnienie metody inaktywacji wirusów w osoczu Theraflex MB-Plasma, znaczne zyski
generują korzystniejsze ceny sprzedaży w ramach grupy, przyjęta długoterminowa polityka
sprzedażowa zamiar wprowadzania i rozpowszechniania metody na kolejne rynki także
pozwala na zaoferowanie urządzeń w korzystniejszych cenach.
W podsumowaniu wykonawca zapewnił sprzedaż urządzenia wraz z usługami z nim związanymi
opisanymi w załączniki nr 4/5 – arkuszu asortymentowo-cenowym w pkt od 9 – 18. Ponadto
wskazał, że w cenie urządzenia uwzględnił także transport na miejsce przeznaczenia towaru,
włącznie z opakowaniem transportowym, ubezpieczenie towaru, opłaty pośrednie, należności
celne i podatek VAT. Powołał także wyrok Izby z dnia 30 września 2010r. sygn. akt KIO 2014/10
oraz zasadę efektywności wydatkowania środków publicznych.
Z rachunku zysków i strat za 2010r. wynika zysk w 2010r. na poziomie 2 454 176,43zł., natomiast
z zestawienia sprzedaży urządzeń w 2010r. wynika, że przychody ze sprzedaży urządzeń Maco
GmbH to 110 025, 65zł, a urządzeń Maco IT 127 809,56zł.
Z arkuszu asortymentowo – cenowego nr 4/5 wynika, że przedmiotem zamówienia w pakiecie 5 jest
poza samym urządzeniem także zestaw komputerowy umożliwiający identyfikacje każdej jednostki
oraz archiwizację danych o inaktywacji, drukarka kodów kreskowych, oprogramowanie i akcesoria
niezbędne do transferu danych z urządzenia do systemu Bank Krwi, instalacja i szkolenie
pracowników, coroczny serwis techniczny.
Izba uznała, że przedstawione przez przystępującego i odwołującego dowody w postaci bilansów i
rachunku zysków i strat nie dotyczą przedmiotu sporu.
Izba oceniła dowody z faktur VAT nr 102006 i 101800 jako dowody na koszt zakupu urządzenia bez
dodatkowych usług i urządzeń jak – zestaw komputerowy, które są przedmiotem niniejszego
postępowania. Izba przy fakturze VAT nr 101800 przyjęła, że cena w PLN mieści się w granicach
63 200,00zł. – 63 900,00zł. według średnich kursów NBP za miesiąc luty 2010r. publikowanych na
stronie internetowej NBP.
Izba oceniła jako wiarygodne wyciągi z ofert w uprzednio prowadzonych postępowaniach oraz jako
wiarygodny wyciąg z siwz dla RCKiK w Białymstoku.
Izba zważyła, co następuje :
Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 ustawy, które mogłyby
skutkować odrzuceniem odwołania.
Izba uznała, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył ofertę nie podlegającą
odrzuceniu, która w wyniku oceny ofert znalazła się na drugiej pozycji, po ofercie przystępującego,
zatem sytuacji potwierdzenia się zarzutów odwołania, odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia. Odwołujący może ponieść szkodę w przypadku uznania, że zamawiający naruszył
zaskarżone przepisy ustawy, w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji kontraktu.
Przesłanka materialno prawna z art. 179 ust. 1 ustawy została wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 90 ust. 1 - 3 ustawy poprzez nieprawidłową ocenę oferty
i wyjaśnień udzielonych przez Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art.
90 ust. 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Maco Pharma Polonia Sp. z o.o., mimo że
złożone wyjaśnienia są niewystarczające i nie uzasadniają zaoferowanej ceny, a oferta ta zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że przedmiotem
postępowania przed Izbą są dokonane przez zamawiającego czynności lub zaniechania
zamawiającego dokonania czynności, do których był zobowiązany na podstawie ustawy. Oznacza to,
że Izba musi ocenić zachowanie zamawiającego przy wykonywaniu obligatoryjnej czynności lub brak
działania, jako zgodne lub nie z przepisami ustawy. Izba może oceniać zachowania wykonawców
jedynie w celu dokonania powyższej oceny. Wobec powyższego przedmiotem rozpoznania przez
Izbę w przedmiotowej sprawie jest to, czy zamawiający zgodnie z art. 90 ust. 1- 3 ustawy wykonał
czynność oceny wyjaśnień złożonych przez przystępującego. Tym samym Izba musi wziąć pod
uwagę materiał sprawy, jakim dysponował zamawiający w dacie dokonywania czynności oceny
wyjaśnień. Zamawiający w tym momencie dysponował wyjaśnieniami przystępującego z dnia 3
sierpnia 2011r., których treść Izba ustaliła powyżej. Wyjaśnienia te dotyczyły 3 grup czynników, które
w ocenie przystępującego miały wpływ na cenę, do wyjaśnień nie załączono dowodów. Izba
dokonała analizy przedstawionych przez przystępującego czynników pod kątem przede wszystkim
tego, czy podane czynniki są obiektywne i odnoszą się do sytuacji przystępującego, gdyż zgodnie z
art. 90 ust. 2 przy ocenie zamawiający bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności
wybrane rozwiązania techniczne, co należy rozumieć wybrane przez wykonawcę, wyjatkowo
sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu
wykonawcy. Zatem czynniki poza swym obiektywizmem muszą odnosić się do badanego wykonawcy
i jego wyróżniać spośród innych wykonawców pod względem możliwości kalkulacji ceny. Wyjaśnienia
zatem nie zawierające obiektywnych czynników, lub zawierające obiektywne czynniki, ale nie
uzasadniające szczególnej sytuacji wykonawcy, należy uznać za niezłożenie wyjaśnień w rozumieniu
art. 90 ust. 2 i 3 ustawy. Analizując poszczególne czynniki podane przez przystępującego należy
stwierdzić, że przystępujący ma rację stwierdzając, że są to obiektywne czynniki. Jednak Izba nie
podziela stanowiska, że są takie obiektywne czynniki, które są wyłącznie przystępującemu właściwe.
Izba zwraca przede wszystkim uwagę zamawiającego na fakt, że przy ocenie wyjaśnień powinien
zbadać poza oświadczeniami wyjaśniającego także dołączone dowody, a jeśli dowody nie zostały
dołączone, to zanalizować wiarygodność wyjaśnień niepotwierdzonych dowodami. W przedmiotowej
sprawie przystępujący do wyjaśnień nie załączył dowodów, co jest bezsporne. Przystępujący jako
elementy oferty mające wpływ na cenę podał udział w grupie kapitałowej producenta urządzeń,
jednak nie wykazał, że rzeczywiście do takiej grupy należy, ani na czym ma polegać wyjątkowe
sprzyjanie takiego warunku wykonywania zamówienia. Przystępujący powołał się jedynie na
możliwość kształtowania korzystnego ceny oraz kształtowaną politykę sprzedażową, ale z czego taka
możliwość wynika, czy w ramach grupy kapitałowej zawarto porozumienia wiążące członków grupy,
czego takie porozumienia dotyczą, tego przystępujący nie wykazał. Tu należy wskazać, że
ustawodawca w art. 90 ust. 2 ustawy w odniesieniu do tego czynnika wskazał na konieczność
wykazania wyjątkowo sprzyjających warunków, a zatem nie każde warunki uzasadniają zastosowaną
cenę. Sama powołana polityka sprzedażowa bez wykazania na czym konkretnie ona polega, w
ocenie Izby nie może być uznana za czynnik związany wyłącznie z przystępującym. Izba zauważa,
że każdy czy to producent, czy to dostawca posiada jakąś politykę sprzedażową, która ma prowadzić
do upowszechnienia oferowanych przez niego towarów na danym rynku, czy znalezieniu nowych
rynków zbytu. Co do zasady przecież każda działalność gospodarcza nakierowana jest na
osiągnięcie zysku, a ten zależy jest od sprzedaży dóbr lub usług, które prowadzący działalność
oferuje. Taka polityka może być prowadzona przez różnorakie działania marketingowe, w tym także
poprzez oferowanie urządzeń w cenach dostosowanych do możliwości odbiorców w celu
upowszechnienia urządzenia, co jak się wydaje jest zgodne z zasadami ekonomii, że to popyt
kształtuje podaż. Ponadto przystępujący powołał się na zyski, jakie zamierza osiągnąć ze sprzedaży
zestawów jednorazowych, również ta okoliczność w ocenie Izby nie jest właściwa wyłącznie
przystępującemu. Izba dała wiarę w tym zakresie wyjaśnieniom odwołującego, że także odwołujący
jak i firma Hemosystems oferują urządzenia i zestawy jednorazowe dedykowane wyłącznie do tych
urządzeń i inne zestawy – innych producentów nie będą mogły być w nabytym urządzeniu
zastosowane. Zatem każdy z tych wykonawców tak samo, jak przystępujący w podobnych
warunkach kształtował swoją ofertę, zatem ten czynnik nie wyjaśnia obniżenia ceny. Również
okoliczność upowszechniania metody jest czynnikiem wspólnym wszystkim wykonawcom, bo nie
sporne pomiędzy stronami było to, że każdy wykonawca oferuje urządzenie oparte o różne metody, a
zatem oferując je działa w celu upowszechnienia swojej metody, to dalej nie wskazuje na czynnik
właściwy przystępującemu. Ponadto przystępujący na rozprawie sam stwierdził, że upowszechnia
swoje urządzenia od połowy lat 90 tych, że zbywa ich rocznie 200 sztuk, co oznacza, że w stosunku
do odwołującego ma urządzenie bardziej rozpowszechnione. Izba uznała, że przedstawione przez
przystępującego dowody w postaci faktur VAT nr 101800 i 102006 nie dają podstaw do odmiennej
oceny złożonych wyjaśnień przede wszystkim z tego względu, że z faktur nie wynika, czy
przedmiotem była sama dostawa urządzenia, czy też tak jak w przypadku przedmiotowego
postępowania także dostawa, instalacja, szkolenie i serwis oraz oprogramowanie i sprzęt do obsługi
oprogramowania dla urządzenia. Izba nie zna stosunku tych elementów zamówienia co ceny samego
urządzenia, przystępujący także nie podjął się wyjaśnienia tej kwestii, stąd trudno jednoznacznie
uznać, że przedłożone faktury dowodzą, że zaoferowana przez przystępującego cena w niniejszym
postępowaniu nie jest ceną rażąco niską. Ponadto dowody te nie były znane zamawiającemu w dacie
dokonywania oceny wyjaśnień. Izba ponownie podkreśla, że zakresem jej kognicji objęte są
zachowania zamawiającego, a nie wykonawców, zatem nie może oceniać czynności zamawiającego
przez pryzmat okoliczności, które nie były mu wiadome w dacie dokonywania czynności.
Zamawiający nie miał możliwości ocenić i rozważyć czynników podanych przez przystępującego
podczas rozprawy, dlatego w ocenie Izby nie mogą być one obecnie przedmiotem analizy przez Izbę.
Na marginesie jedynie należy wskazać, że również i te twierdzenia, w szczególności dotyczące
wygaśnięcia obowiązku zapłaty opłaty licencyjnej, wielkości sprzedaży, skompensowania
osiągniętymi już zyskami kosztów badań nie zostały przez przystępującego udowodnione. Izba nie
podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego, że art. 90 ust. 1 – 3 ustawy został
wprowadzony jedynie w celu ochrony zamawiającego przed składaniem ofert, których realizacja jest
wątpliwa. Jest to przepis, który ma także chronić wykonawców przed niekonkurencyjnymi
zachowaniami innych wykonawców, a zatem jego zastosowanie nie może być rozważane wyłącznie
przez pryzmat zasady efektywności wydatkowania środków publicznych, a powinno uwzględniać
także czy wręcz przede wszystkim, zasadę uczciwej konkurencji, na straży której stoi zamawiający w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Na postawie art. 192 ust. 1, 2 i 3 pkt. 1 ustawy Izba mając na uwadze powyższe orzekła jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3pkt. 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu
pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) oraz Izba uwzględniła koszty odwołującego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz koszty zastępstwa prawnego zgodnie z przedłożonymi fakturami VAT z
ograniczeniem do wysokości maksymalnej kwoty przewidzianej w rozporządzeniu.
Przewodniczący :
…………………………………