KIO 1794/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1794/11
WYROK
z dnia 2 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bank Zachodni
WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o.
w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie
Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB
Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Mazowieckie – Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria
Prawnicza sp. k. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Bank Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców
Gospodarczych TOR Sp. z o.o. w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski
i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis
Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o.
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bank
Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o.o. w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci
i Radcowie Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o.
w Chorzowie oraz HLB Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1794/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Usługa sporządzenia analizy przedprywatyzacyjnej spółki Koleje
Mazowieckie - KM Sp. z o.o.” zostało wszczęte przez Województwo Mazowieckie – Urząd
Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 114-188798) w dniu 16 czerwca 2011 r.
W dniu 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bank
Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o.
w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p.
w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB Sarnowski
& Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 25 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza sp. k.
w Warszawie, zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego
oraz zaniechania uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Odwołujący podnosił,
iż w jego ocenie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto w przypadku
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełnienia drugiego z tych warunków złożył on
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Dokonanie przez Zamawiającego odmiennych ustaleń stanowiło, w ocenie Odwołującego,
odpowiednio naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 4
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), art. 24 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności wykluczenia
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego, uznania złożonej
przez niego oferty za odrzuconą, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
albo też unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania postanowił on uwzględnić zarzuty postawione
przez Odwołującego.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Wniósł on sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zostać oddalone jako niezasadne.
Przystępujący twierdził, iż należycie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a co za tym idzie nie zawarł w dokumentach złożonych Zamawiającemu informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stąd też za niezasadne, w jego ocenie, należy uznać żądanie wykluczenia go z udziału
w tym postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba zaliczyła również w poczet
materiału dowodowego przedstawiony przez Odwołującego wraz z odwołaniem wydruk
ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w Warszawie,
zwanej dalej spółką PNI, oraz odpis z rejestru przedsiębiorców dotyczący spółki PNI.
Ponadto zostały przeprowadzone wnioskowane przez Przystępującego dowody
z dokumentów odnoszących się do spółki PNI – Izba zaliczyła zatem w poczet materiału
dowodowego: oświadczenie członków zarządu PNI Sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2011 r.,
oświadczenie pełnomocnika zarządu spółki PNI z dnia 29 sierpnia 2011 r., certyfikat
bezpieczeństwa cz. A oraz cz. B wystawione na rzecz spółki PNI, licencję nr WPR/120/2005
wystawioną dla Zakładu Napraw Infrastruktury w Stargardzie Szczecińskim wraz z decyzją
z dnia 20 listopada 2007 r. w zakresie zmiany nazwy podmiotu, na rzecz którego wystawiono
licencje, tj. na rzecz spółki PNI, sprawozdanie sporządzone w dniu 28 lipca 2011 r.
obejmujące wykaz przewozów wykonanych przez spółkę PNI odnoszący się do II kwartału
2011 r., zestawienie „Wskaźniki techniczno-eksploatacyjne taboru kolejowego” odnoszące
się do II kwartału 2011 r., schemat organizacyjny spółki PNI, wyciąg z regulaminu
organizacyjnego spółki PNI ze wskazaniem na § 25 oraz § 34 określający zakres działania
wydziału przewozów kolejowych oraz odrębnie ustanowionego pełnomocnika zarządu
ds. tych przewozów, a także wyciąg ze sprawozdania zarządu PNI Sp. z o.o. z działalności
spółki ze wskazaniem na pkt 2.3.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującego następujących
dowodów:
− z opinii biegłego z zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw na okoliczność, że analiza
stanu i perspektyw rozwoju spółki jest kluczowym elementem procesu analizy
przedprywatyzacyjnej spółki, zaś inne analizy cząstkowe mają charakter uzupełniający
wobec tej analizy – wobec ustalonego stanu prawnego odnoszącego się do analiz
przedprywatyzacyjnych, Izba uznała, dowód ten powołany został jedynie dla zwłoki,
− z odpisów z rejestru przedsiębiorców oraz rejestru REGON dotyczących SALANS
D. Oleszczuk Sp. k. oraz F5 Konsulting Sp. z o.o. – w uznaniu Izby treść powołanych
odpisów nie może w żaden sposób potwierdzać zakresu prac wykonanych
przez każdego z tych przedsiębiorców w przypadku każdej z dwóch usług wykazanych
przez nich celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
− z zeznań świadków członków rady nadzorczej spółki PNI, tj. Grzegorza B., Ryszarda S.,
Jerzego L., Agaty W., Tomasza S., na okoliczność, że spółka PIN nie działa w sektorze
transportu, a w szczególności nie świadczy usług transportowych oraz z opinii biegłego z
zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw na tę samą okoliczność – wobec
przedstawionych przez Odwołującego dowodów (odpis
z KRS spółki PNI oraz wydruk ze strony internetowej tej spółki) oraz dowodów
przywołanych przez Przystępującego odnoszących się do spółki PNI,
których prawdziwości i wiarygodności Odwołujący nie kwestionował, Izba uznała,
iż dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki,
− z opinii biegłego z zakresu językoznawstwa na okoliczność rozumienia pojęcia „działania
w sektorze transportu" – Izba uznała, iż dowód ten został powołany jedynie
dla przedłużenia postępowania, gdyż znaczenie tego pojęcia ustalić można bez potrzeby
odwoływania się do wiadomości specjalnych, w szczególności w gronie profesjonalnych
Wykonawców, poprzez odwołanie się do semantyki oraz odniesienie do przedmiotu
zamówienia,
− z opinii biegłego z zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw oraz z opinii biegłego
z zakresu językoznawstwa – obie opinie przywołane zostały na okoliczność,
że doradztwo prawne nie sposób uznać za „doświadczenie w zakresie przygotowywania
strategii prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu" – Izba uznała,
iż dowód ten został powołany jedynie dla przedłużenia postępowania, gdyż znaczenie
tego pojęcia ustalić można bez potrzeby odwoływania się do wiadomości specjalnych,
w szczególności w gronie profesjonalnych Wykonawców, poprzez odwołanie się
do semantyki oraz odniesienie do przedmiotu zamówienia,
Izba odmówiła również przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z memorandum informacyjnego, analizy stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki
oraz strategii prywatyzacji sporządzonych na zlecenie Polskich Kolei Państwowych S.A.
z siedzibą w Warszawie w procesie prywatyzacji spółki PNI, które to dokumenty znajdują się
w posiadaniu Polskich Kolei Państwowych S.A. w Warszawie. Zgodnie bowiem
z § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280) skład
orzekający może zobowiązać jedynie strony praz uczestników postępowania
do przedstawienia dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia. Izba nie posiada natomiast
kompetencji do wzywania podmiotów trzecich do składania Izbie jakichkolwiek dokumentów.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Przystępującego dowodów z treści
przedstawionych przez niego kopii ogłoszeń o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) odnoszących się do nich (ogłoszenie 2009/S 115-166 668,
ogłoszenie nr 109 694-2009 oraz ogłoszenie nr 47698-2009). Wobec ustalonego stanu
prawnego odnoszącego się do analiz przedprywatyzacyjnych, a także uwzględniając fakt,
iż działania innych Zamawiających nie mogą służyć za punkt odniesienia dla oceny
praworządności działań Zamawiającego w badanym zakresie, Izba uznała, dowód ten
powołany został jedynie dla zwłoki.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w § 5 ust. 1 SIWZ wskazał, iż „Warunkiem udziału w postępowaniu
jest posiadanie przez Wykonawców wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykonania
zamówienia – Zamawiający uzna, że warunek ten został spełniony, jeżeli Wykonawca
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował co najmniej dwie analizy
przedprywatyzacyjne przeprowadzone na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki, przeprowadzanej przed zaoferowaniem
do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa (Dz. U. z 2009 r. Nr 37, poz. 288 z późn. zm.)
[zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie analizy spółki] podmiotów, których kapitały
własne według stanu na daty sporządzenia analizy wynosiły co najmniej 400 000 000,00
PLN (słownie złotych: czterysta milionów) dla każdego z podmiotów.” Ponadto w § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ poinformował on Wykonawców, iż „2. Warunkiem udziału w postępowaniu
jest dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował: (…)
3) co najmniej jedną osobą posiadającą doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii
prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu”.
W celu wykazania spełniania powołanych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
żądał w § 6 ust. 1 pkt 2) i 3) złożenia:
„2) wykazu wykonanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości
brutto, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie; w przypadku, gdy w wykazie
usług Wykonawca poda wartości w innych walutach niż PLN, zamawiający dla oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przyjmie średni kurs NBP z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
3) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie
do dysponowania tymi osobami.”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca 2011 r.
w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców:
„Czy, celem spełnienia warunku udziału w ww. postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, Zamawiający uzna, że warunek
został spełniony, jeżeli Wykonawca w okrasie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert zrealizował w ramach analiz przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych
na podstawie rozporządzenia RM z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki,
co najmniej dwa oszacowania wartości podmiotów, których kapitały własne wg stanu na datę
sporządzenia wyceny wynosiły co najmniej 400 000 000 PLN?
Czy celem spełnienia warunku udziału w ww. postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, Zamawiający wymaga
legitymowania się przez Wykonawcę doświadczeniem w sporządzeniu wszystkich analiz,
o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ppkt a i ppkt b ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r.
o komercjalizacji prywatyzacji, dla podmiotów, których kapitały własne wg stanu na datę
sporządzenia analiz wynosiły co najmniej 400 000 000 PLN?”
udzielił następującej odpowiedzi:
„Warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu jest wykonanie należycie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia -
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co najmniej dwóch
analiz przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych na podstawie rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki, przeprowadzanej
przed zaoferowaniem do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa (Dz. U. z 2009 r. Nr 37,
poz. 288 z późn. zm.) spółek, których kapitały własne według stanu na datę sporządzenia
analizy wynosiły każdy co najmniej 400.000.000 zł. Powyższe odnosi się do sporządzenia
kompletnych analiz przedprywatyzacyjnych dla co najmniej 2 spółek, których kapitały własne
(każdej) według stanu na datę sporządzenia analizy wynosiły co najmniej 400.000.000 zł.”
Zamawiający opatrzył powołaną odpowiedź następującym komentarzem: „Powyższe
wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaną doręczone
niezwłocznie Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego www.zamowienia.mazovia.pl oraz dołączona do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i będą stanowić jej integralną część.”
Wraz ze złożoną przez siebie ofertą Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wykaz
wykonanych usług oraz wykaz osób.
Powołany wykaz wykonanych usług obejmował wskazanie na dwie usługi. Pierwszą
ze wskazanych usług było sporządzenie analizy spółki Międzynarodowe Targi
Poznańskie Sp. o .o. w Poznaniu – usługę tę zrealizowało konsorcjum:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Domański Zakrzewski Palinka Sp. k. w Warszawie,
drugą zaś – sporządzenie analizy spółki ENERGA S.A. w Gdańsku, którą zrealizowało
konsorcjum Salans D. Oleszczuk Sp. k. w Warszawie, KPMG Adisory Sp. k. w Warszawie
oraz KPMG Sp. z o.o. w Warszawie. Na potwierdzenie, że usługi te zostały wykonane
należycie, Przystępujący złożył odpowiednie protokoły odbioru tych prac.
W wykazie osób Przystępujący jako osoby posiadające doświadczenie w zakresie
przygotowania strategii prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu
wskazał w pozycji 8 – Małgorzatę K. (informując, iż sporządziła ona strategię prywatyzacji
spółki PNI), pozycji 9 – Piotra D. (informując, iż jego doświadczenie obejmuje doradztwo przy
strategii prywatyzacji spółki Dyrekcja Eksploatacji Cystern Sp. z o.o.)
oraz pozycji 10 – Michała K.
Zamawiający w toku badania ofert uznał, iż Przystępujący wykazał w stopniu
wystarczającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dokonał oceny złożonej oferty i uznał, iż jest ona najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, podnosząc zarzuty odnoszące się do dokonanej przez Zamawiającego oceny
faktu wykazania przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, opierał je
na dokonanej przez siebie interpretacji treści odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie
z dnia 14 lipca 2011 r. Wywodząc, iż odpowiedź tę należy interpretować w głównej mierze
w kontekście pytania, twierdził, że Zamawiający udzielając wyjaśnień o takiej treści,
zobowiązał Wykonawców w sposób jednoznaczny do wykazania się wykonaniem w ramach
jednej pracy wykonaniem kompletnej analizy przedprywatyzacyjnej. W ocenie Odwołującego
przez kompletną analizę przedprywatyzacyjną rozumieć należy takie opracowanie,
które obejmuje wszystkie analizy opisane Rozporządzeniem w sprawie analizy spółki.
Kierując się tym przekonaniem Odwołujący twierdził, iż praca ujęta w pozycji pierwszej
wykazu nie obejmuje wykonania przygotowania kluczowego, w jego ocenie, z punktu
widzenia procesu prywatyzacji dokumentu, tj. strategii prywatyzacji spółki, zlecanego
na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i
prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 171 poz. 1397 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
o komercjalizacji i prywatyzacji. Odwołujący podobnie w odniesieniu do drugiej wykazanej
przez Przystępującego pracy stwierdził niekompletność ujętej tam analizy
przedprywatyzacyjnej. W tym przypadku podnosił on, iż nie obejmowała ona wykonania
analizy ustalenia stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki. Powołane braki
w wykazywanym przez Przystępującego doświadczeniu Odwołujący ustalił w oparciu
o załączone do wykazu wykonanych usług protokołów potwierdzających odbiór
wykazywanych analiz. Wobec powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto wobec stwierdzonych
przez siebie rozbieżności pomiędzy treścią wykazu wykonanych usług złożonego
przez Przystępującego, a treścią załączonych do niego dokumentów złożonych
na potwierdzenie, iż wykazane w tym wykazie prace zostały wykonane należycie,
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego
do wyjaśnienia powodu zaistnienia takich rozbieżności.
Odmiennej interpretacji wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 14 lipca 2011 r. dokonał Przystępujący. W jego ocenie błędne jest przekonanie,
iż analiza przedprywatyzacyjna nie zawierająca elementów, wykonania których Minister
Skarbu Państwa nie miał obowiązku zlecić, jest niekompletna. Twierdził on, iż niezbędnym
elementem analizy przedprywatyzacyjnej, w świetle ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji,
jest analiza mająca na celu ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki oraz oszacowanie
wartości przedsiębiorstwa. Pozostałe analizy opisane przepisami Rozporządzenia w sprawie
analizy spółki mają charakter wspomagający, stąd też nie mogą zostać uznane za kluczowy
jej element, którego brak przesądza o niekompletności analizy przedprywatyzacyjnej.
Przystępujący twierdził ponadto, iż kompletność wykonanej analizy rozumieć należy
jako wykonanie w pełnym zakresie opisanym przepisami rozporządzenia tych analiz,
których wykonanie zostało zlecone przez Ministra Skarbu Państwa.
W ocenie Odwołującego powołane twierdzenia Przystępującego oparte zostały na obecnie
obowiązujących przepisach, nie zaś tych, które były właściwe dla okresu wykonywania
dokumentów, których wykonaniem mieli wykazać się Wykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku, iż kompletność analizy przedprywatyzacyjnej oceniać należy
w każdym przypadku indywidualnie, w świetle przepisów ustawy o komercjalizacji
i prywatyzacji, przepisów Rozporządzenia w sprawie analizy spółki oraz umowy
na podstawie której Minister Skarbu Państwa zlecił wykonanie takiej analizy. Z uwagi na fakt,
iż Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania się wykonaniem analiz
przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych na podstawie Rozporządzenia w sprawie analizy
spółki wydanego w roku 2009, które w dniu rozpoznawania sprawy przez Izbę
nie już obowiązuje, za właściwe Izba uznała, celem ustalenia pojęcia kompletności analizy
przedprywatyzacyjnej, odwołanie się do przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
obowiązującej w czasie, w którym takie analizy mogły być wykonywane.
A tym samym odwołanie się do przepisów powołanej ustawy, na podstawie których wydano
rozporządzenie do którego odwołał się Zamawiający.
W ocenie Izby z odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 14 lipca 2011 r.
nie wynika bowiem w sposób wyraźny, iż wymagał on wykazania się wykonaniem analiz
przedprywatyzacyjnych, które swym zakresem obejmowałyby wszystkie analizy opisane
przepisami Rozporządzenia w sprawie analizy spółki. Brak w powołanym piśmie takich
postanowień. Wynika z niego jedynie to, że wykazywana analiza przedprywatyzacyjna
przeprowadzona miała być na podstawie Rozporządzenia w sprawie analizy spółki.
W ocenie Izby dokonana przez Odwołującego wykładnia powołanej odpowiedzi
była nadinterpretacją nie opartą na literalnej treści tegoż pisma.
Izba ustaliła, iż Rozporządzenie w sprawie analizy spółki wydane w dniu 17 lutego 2009 r.
zostało na podstawie art. 32 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. Treść art. 32
obowiązująca w dniu wydania tegoż rozporządzenia została ustalona ustawą
z dnia 19 grudnia 2008 r. w sprawie zmiany ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
oraz ustawy o zasadach nabywania od Skarbu Państwa akcji w procesie konsolidacji spółek
sektora elektroenergetycznego (Dz. U. 2009 r. Nr 13 poz. 70) i obowiązywała ona w tym
kształcie od dnia 12 lutego 2009 r. do dnia 2 marca 2011 r. Co istotne zmiany dokonane
z dniem 3 marca 2011 r. uznać należy za nie oddziałujące w sposób istotny na ocenę
rozpoznawanej sprawy.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, w kształcie
obowiązującym od dnia 12 lutego 2009 r., Minister Skarbu Państwa przed zaoferowaniem
do zbycia akcji Skarbu Państwa zleca dokonanie analizy mającej na celu ustalenie sytuacji
prawnej majątku spółki oraz oszacowanie wartości przedsiębiorstwa. Użyte tu słowo „zleca”
przesądza w ocenie Izby, iż Minister Skarbu Państwa był do takiego działania zobowiązany.
Dalej, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2) ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji Minister Skarbu
Państwa może zlecić dokonanie analiz w zakresie: „a) ustalenia stanu i perspektyw rozwoju
przedsiębiorstwa spółki, b) oceny realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony
środowiska, c) innym, każdorazowo określonym, jeżeli wymaga tego ochrona interesu
Skarbu Państwa”. Z przepisu tego wynika, iż decyzję o wykonaniu powołanych w nim analiz
podejmował Minister Skarbu Państwa, nie był on bowiem do ich zlecenia zobowiązany,
tak jak miało to miejsce w przypadku analiz ujętych w art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy
o komercjalizacji i prywatyzacji. Art. 32 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
stanowiący podstawę do wydania Rozporządzenia w sprawie analizy spółki, stanowił,
iż Rada Ministrów określi w drodze rozporządzenia zakres analizy, o której mowa w ust. 1.
Przesądza on zatem, iż na kompletną analizę przedprywatyzacyjną składają się jej
obligatoryjne elementy określone w art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy o komercjalizacji i
prywatyzacji, jak i elementy fakultatywne wskazane w art. 32 ust. 1 pkt 2) ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem, iż ten drugi katalog nie jest katalogiem
zamkniętym, o czym przesądza treść art. 32 ust. 1 pkt 2) lit. c) tejże ustawy. Co istotne
dla oceny kompletności analizy przedprywatyzacyjnej § 8 Rozporządzenia w sprawie analizy
spółki stanowi, iż „szczegółowe warunki, jakim powinna odpowiadać analiza
oraz jej opracowanie, określa się w umowie o jej dokonanie”. Wobec powyższego
kompletność analizy przedprywatyzacyjnej, na wykonanie której powołują się Wykonawcy,
oceniać należy w kontekście umowy, na podstawie której została wykonana.
Zgodnie z § 15 Rozporządzenia w sprawie analizy spółki odbioru analiz dokonuje komisja
powołana przez Ministra Skarbu Państwa.
Izba ustaliła, iż do złożonego przez Przystępującego wykazu wykonanych usług załączone
zostały na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w nim w pozycji 1 protokoły z posiedzenia
Zespołu ds. odbioru zamówionych Dzieł związanych z prywatyzacją Spółki Międzynarodowe
Targi Poznańskie Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu obradującego w dniu 3 marca 2010 r.
oraz w dniu 28 marca 2010 r. Na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w pozycji 2
powołanego wykazu Przystępujący przedstawił protokół z posiedzenia obradującego
w dniu 11 sierpnia 2010 r. Zespołu ds. odbioru zamówionych Dzieł związanych
z prywatyzacją Spółki ENERGA S.A. z siedzibą w Gdańsku. Każdy z powołanych protokołów
zawiera wyraźne wskazanie, które z analiz opisanych Rozporządzeniem w sprawie analizy
spółki zobowiązany był wykonać Wykonawca. W każdym protokole Komisja dokonująca
odbioru stwierdza, iż ostatecznie zakres zrealizowanych prac stanowi wykonanie
odpowiednich postanowień umowy oraz, że „wykonane i odebrane dzieło spełnia wymagania
w zakresie metodologicznej poprawności i kompletności w rozumieniu postanowień umowy”.
W każdym z tych protokołów znajduje się również stwierdzenie, iż odbierane „dzieło może
stanowić podstawę dalszych czynności prywatyzacyjnych”. Uwzględniając takie ustalenia
Komisje odbierające wykazane przez Przystępującego prace dokonywały odbioru tych prac
i rekomendowały wypłacenie wynagrodzenia za ich wykonanie.
W kontekście powołanego warunku Odwołujący podnosił ponadto, że choć dopuszczalne
jest sumowanie doświadczeń konsorcjantów, to jednak charakter procesu analizy
przedprywatyzacyjnej, wymagający wysokospecjalistycznej wiedzy w wąskich dziedzinach
sprawia, że nie można przyjąć, że doświadczenie w wykonaniu, w ramach konsorcjum,
wąskiego wycinka danej analizy uprawnia do przypisywania sobie doświadczenia nabytego
przez wszystkie podmioty tego konsorcjum. Kierując się tym przekonaniem twierdził on,
iż z uwagi na przedmiot działalności ujawniony w dokumentach każdego z dwóch
podmiotów, które wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (Przystępujący,
tj. F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria
Prawnicza sp. k. w Warszawie), wynika, iż nieprawdopodobnym jest, aby zrealizowały one
pełen zakres analiz przedprywatyzacyjnych zlecanych do wykonania konsorcjum różnych
Wykonawców, w którym uczestniczyła czy to F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu (pozycja 1
wykazu wykonanych usług), czy to Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza sp. k.
w Warszawie (pozycja 2 wykazu wykonanych usług).
Izba stanęła na stanowisku, iż argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie może zostać
uznana za właściwą. W ocenie składu orzekającego każdy uczestnik konsorcjum
w przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia, nabywa doświadczenie w wykonywaniu
tego zamówienia. Realizując wspólnie zamówienie wykonawcy ponoszą solidarną
odpowiedzialność za jego wykonanie. Wspólnie też uzyskują niezbędne doświadczenie
w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia. Każdy z nich zatem może
w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posługiwać się
otrzymanymi dokumentami referencyjnymi potwierdzającymi należyte wykonanie wspólnie
zrealizowanego przedmiotu zamówienia. Doświadczenia tego nie można, jak chciałby tego
Odwołujący, ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych
przez poszczególnych konsorcjantów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż każdy z konsorcjantów,
tak F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu, jak i Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza
sp. k. w Warszawie uprawnieni byli celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia do posłużenia się dokumentami referencyjnymi
potwierdzającymi, że wykonali oni należycie zamówienie wspólnie z innymi podmiotami.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Zamawiający miał podstawy ku temu, aby uznać,
że Przystępujący, w przywołanym powyżej zakresie, wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający nie miał również obowiązku do wzywania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień. Izba uznała, iż zarzucana przez Odwołującego niezgodność między wykazem,
a załączonymi do niego protokołami odbioru, nie zachodziła. Stąd też Zamawiający
nie musiał jej wyjaśniać.
Odwołujący zarzucał ponadto Zamawiającemu, iż ten zaniechał wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt,
iż ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
a przy tym złożył Zamawiającemu w celu wykazania spełniania tegoż warunku nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3) i 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podnosząc powołane zarzuty Odwołujący kierował się przekonaniem, iż z treści § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ wynika, iż Zamawiający oczekiwał od Wykonawców wykazania dysponowania
osobą która posiada doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii prywatyzacji
przedsiębiorstw działających w sektorze transportu. Wywodził przy tym,
iż za przedsiębiorstwo działające w sektorze transportu nie można uznać takiego,
które jedynie zadeklarowało prowadzenie takiej działalności w dokumentach rejestrowych.
W toku rozprawy przed Izbą uzupełni tę argumentację, o stwierdzenie, iż nie może zostać
za takie przedsiębiorstwo uznane również takie, dla którego działalność transportowa
ma marginalne znaczenie. Aby uznać, że przedsiębiorstwo działa w sektorze transportu,
wg rozszerzonego stanowiska Odwołującego, niezbędnym jest, aby działalność transportowa
przynosiła mu co najmniej 5% ogółu jego przychodów.
Mając na uwadze powyższe twierdzenia, Odwołujący podnosił, iż spółka PNI, której strategię
prywatyzacji sporządziła wskazana w pozycji 8 wykazu osób Małgorzata K.,
nie jest przedsiębiorstwem działającym w sektorze transportu. W odwołaniu twierdził, on,
iż wpis w rejestrze przedsiębiorców o prowadzeniu takiej działalności, jak też informacje
na stronie tejże spółki o tej samej treści, są jedynie pustymi zapisami. Spółka ta bowiem
zajmuje się w głównej mierze działalnością budowlaną. Co istotne Odwołujący sam wniósł
o przeprowadzenie dowodu z powołanego odpisu z KRS dotyczącego spółki PNI
oraz wydruku z jej strony internetowej. Zgodnie z ich treścią spółka PNI prowadzi działalność
transportową, m.in. z zakresu transportu kolejowego. W toku rozprawy,
wobec przedstawienia przez Przystępującego szeregu pisemnych dowodów,
na potwierdzenie faktu, iż spółka PNI prowadzi działalność transportową, Odwołujący
nie kwestionując wiarygodności tych dowodów, ani też faktów, które one potwierdzały,
zwracał jedynie uwagę na marginalne znaczenie tej działalności w strukturze przychodów
spółki PNI.
Izba stanęła na stanowisku, iż z treści § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ nie sposób wywieść,
że zamawiający oczekiwał, iż osoba, którą wskaże Wykonawca, będzie posiadała
doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii prywatyzacji przedsiębiorstwa,
którego głównym lub co najmniej znaczącym źródłem przychodów jest prowadzona przez nie
działalność transportowa. W ocenie Izby analiza powołanego zapisu SIWZ, pozwala jedynie
stwierdzić, iż wystarczającym jest, aby przedsiębiorstwo to prowadziło jakąkolwiek
działalność transportową, nawet o marginalnym dla niego znaczeniu. Pozwoli to bowiem
stwierdzić, iż działa ono w sektorze transportu. Do takiej działalności, bez określenia jej
zakresu, odnosił się bowiem badany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, w oparciu o dowody przedstawione w tym zakresie
przez Odwołującego i Przystępującego, iż spółka PNI prowadzi działalność transportową,
a zatem działa w sektorze transportu. Tym samym Małgorzata K. legitymuje się wymaganym
przez Zamawiającego doświadczeniem.
Wobec przyznania przez Przystępującego, iż Michał K. został ujęty w wykazie
na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ przez pomyłkę,
Izba uznała, iż przyznał on zasadność twierdzeń formułowanych przez Odwołującego,
że osoba ta nie posiada odpowiedniego doświadczenia.
W odniesieniu do wykazanego doświadczenia Piotra D., Izba uznała,
iż nie jest ono wystarczające dla uznania, że potwierdza ono warunek opisanego w § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ. Zgodnie bowiem z treścią wykazu osoba ta, nie ma doświadczenia
w przygotowywaniu strategii prywatyzacji przedsiębiorstwa, a jedynie w doradzaniu osobom,
które ją przygotowywały. W ocenie Izby nie jest to doświadczenie o wystarczającym
zakresie, wymaganym przez Zamawiającego.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, iż Wykonawcy zobowiązani byli wskazać co najmniej jedną
osobę, która posiada doświadczenie skonkretyzowane w § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ, Izba uznała,
iż Przystępujący wykazał spełnianie tegoż warunku. Wymaganym doświadczeniem
legitymuje się bowiem Małgorzata K.
Uwzględniając poczynione ustalenia Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstawy ku temu,
aby uznać, że Przystępujący w tym zakresie nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego dysponowania osobami
o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu. Tym samym nie mógł również zarzucić
Przystępującemu, jak chciałby tego Odwołujący, zawarcia w złożonych wraz z ofertą
dokumentach nieprawdziwych informacji.
Dlatego też Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił w powyższym zakresie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 4
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3) lit. a) ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania,
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 2 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bank Zachodni
WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o.
w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie
Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB
Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym
przez Województwo Mazowieckie – Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego
w Warszawie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria
Prawnicza sp. k. w Warszawie zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Bank Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców
Gospodarczych TOR Sp. z o.o. w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski
i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis
Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o.
w Poznaniu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bank
Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych
TOR Sp. z o.o. w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci
i Radcowie Prawni Sp. p. w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o.
w Chorzowie oraz HLB Sarnowski & Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1794/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Usługa sporządzenia analizy przedprywatyzacyjnej spółki Koleje
Mazowieckie - KM Sp. z o.o.” zostało wszczęte przez Województwo Mazowieckie – Urząd
Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie, zwane dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 114-188798) w dniu 16 czerwca 2011 r.
W dniu 11 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Bank
Zachodni WBK S.A. we Wrocławiu, Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o.
w Warszawie, prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni Sp. p.
w Warszawie, Budoserwis Z.U.H. Sp. z o.o. w Chorzowie oraz HLB Sarnowski
& Wiśniewski Sp. z o.o. w Poznaniu, zwanych dalej łącznie Odwołującym.
W dniu 25 sierpnia 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza sp. k.
w Warszawie, zwani dalej łącznie Przystępującym, doręczyli Prezesowi Krajowej Izby
Odwoławczej zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, zgłoszenie przystąpienia do postępowania
odwoławczego, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia i argumentację stron
oraz uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane na piśmie oraz w toku
rozprawy, skład orzekający Izby ustalił następujące stanowiska stron oraz uczestnika
postępowania odwoławczego.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego
oraz zaniechania uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą. Odwołujący podnosił,
iż w jego ocenie Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczących posiadania wiedzy i doświadczenia
oraz dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Ponadto w przypadku
dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełnienia drugiego z tych warunków złożył on
Zamawiającemu nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.
Dokonanie przez Zamawiającego odmiennych ustaleń stanowiło, w ocenie Odwołującego,
odpowiednio naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 4
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), art. 24 ust. 4 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności wykluczenia
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia Przystępującego, uznania złożonej
przez niego oferty za odrzuconą, dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert
oraz dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej
albo też unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Po zapoznaniu się z treścią odwołania postanowił on uwzględnić zarzuty postawione
przez Odwołującego.
Stanowisko Przystępującego:
Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w zgłoszeniu przystąpienia
do postępowania odwoławczego, na piśmie oraz na rozprawie przed Izbą.
Wniósł on sprzeciw co do uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
W ocenie Odwołującego odwołanie powinno zostać oddalone jako niezasadne.
Przystępujący twierdził, iż należycie wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu,
a co za tym idzie nie zawarł w dokumentach złożonych Zamawiającemu informacji
nieprawdziwych mających wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Stąd też za niezasadne, w jego ocenie, należy uznać żądanie wykluczenia go z udziału
w tym postępowaniu.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania
odwoławczego, na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie,
z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego. Izba zaliczyła również w poczet
materiału dowodowego przedstawiony przez Odwołującego wraz z odwołaniem wydruk
ze strony internetowej Przedsiębiorstwa Napraw Infrastruktury Sp. z o.o. w Warszawie,
zwanej dalej spółką PNI, oraz odpis z rejestru przedsiębiorców dotyczący spółki PNI.
Ponadto zostały przeprowadzone wnioskowane przez Przystępującego dowody
z dokumentów odnoszących się do spółki PNI – Izba zaliczyła zatem w poczet materiału
dowodowego: oświadczenie członków zarządu PNI Sp. z o.o. z dnia 29 sierpnia 2011 r.,
oświadczenie pełnomocnika zarządu spółki PNI z dnia 29 sierpnia 2011 r., certyfikat
bezpieczeństwa cz. A oraz cz. B wystawione na rzecz spółki PNI, licencję nr WPR/120/2005
wystawioną dla Zakładu Napraw Infrastruktury w Stargardzie Szczecińskim wraz z decyzją
z dnia 20 listopada 2007 r. w zakresie zmiany nazwy podmiotu, na rzecz którego wystawiono
licencje, tj. na rzecz spółki PNI, sprawozdanie sporządzone w dniu 28 lipca 2011 r.
obejmujące wykaz przewozów wykonanych przez spółkę PNI odnoszący się do II kwartału
2011 r., zestawienie „Wskaźniki techniczno-eksploatacyjne taboru kolejowego” odnoszące
się do II kwartału 2011 r., schemat organizacyjny spółki PNI, wyciąg z regulaminu
organizacyjnego spółki PNI ze wskazaniem na § 25 oraz § 34 określający zakres działania
wydziału przewozów kolejowych oraz odrębnie ustanowionego pełnomocnika zarządu
ds. tych przewozów, a także wyciąg ze sprawozdania zarządu PNI Sp. z o.o. z działalności
spółki ze wskazaniem na pkt 2.3.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Odwołującego następujących
dowodów:
− z opinii biegłego z zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw na okoliczność, że analiza
stanu i perspektyw rozwoju spółki jest kluczowym elementem procesu analizy
przedprywatyzacyjnej spółki, zaś inne analizy cząstkowe mają charakter uzupełniający
wobec tej analizy – wobec ustalonego stanu prawnego odnoszącego się do analiz
przedprywatyzacyjnych, Izba uznała, dowód ten powołany został jedynie dla zwłoki,
− z odpisów z rejestru przedsiębiorców oraz rejestru REGON dotyczących SALANS
D. Oleszczuk Sp. k. oraz F5 Konsulting Sp. z o.o. – w uznaniu Izby treść powołanych
odpisów nie może w żaden sposób potwierdzać zakresu prac wykonanych
przez każdego z tych przedsiębiorców w przypadku każdej z dwóch usług wykazanych
przez nich celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia,
− z zeznań świadków członków rady nadzorczej spółki PNI, tj. Grzegorza B., Ryszarda S.,
Jerzego L., Agaty W., Tomasza S., na okoliczność, że spółka PIN nie działa w sektorze
transportu, a w szczególności nie świadczy usług transportowych oraz z opinii biegłego z
zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw na tę samą okoliczność – wobec
przedstawionych przez Odwołującego dowodów (odpis
z KRS spółki PNI oraz wydruk ze strony internetowej tej spółki) oraz dowodów
przywołanych przez Przystępującego odnoszących się do spółki PNI,
których prawdziwości i wiarygodności Odwołujący nie kwestionował, Izba uznała,
iż dowody te zostały powołane jedynie dla zwłoki,
− z opinii biegłego z zakresu językoznawstwa na okoliczność rozumienia pojęcia „działania
w sektorze transportu" – Izba uznała, iż dowód ten został powołany jedynie
dla przedłużenia postępowania, gdyż znaczenie tego pojęcia ustalić można bez potrzeby
odwoływania się do wiadomości specjalnych, w szczególności w gronie profesjonalnych
Wykonawców, poprzez odwołanie się do semantyki oraz odniesienie do przedmiotu
zamówienia,
− z opinii biegłego z zakresu wyceny i analizy przedsiębiorstw oraz z opinii biegłego
z zakresu językoznawstwa – obie opinie przywołane zostały na okoliczność,
że doradztwo prawne nie sposób uznać za „doświadczenie w zakresie przygotowywania
strategii prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu" – Izba uznała,
iż dowód ten został powołany jedynie dla przedłużenia postępowania, gdyż znaczenie
tego pojęcia ustalić można bez potrzeby odwoływania się do wiadomości specjalnych,
w szczególności w gronie profesjonalnych Wykonawców, poprzez odwołanie się
do semantyki oraz odniesienie do przedmiotu zamówienia,
Izba odmówiła również przeprowadzenia wnioskowanego przez Odwołującego dowodu
z memorandum informacyjnego, analizy stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki
oraz strategii prywatyzacji sporządzonych na zlecenie Polskich Kolei Państwowych S.A.
z siedzibą w Warszawie w procesie prywatyzacji spółki PNI, które to dokumenty znajdują się
w posiadaniu Polskich Kolei Państwowych S.A. w Warszawie. Zgodnie bowiem
z § 24 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2011 r. w sprawie
regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. Nr 48 poz. 280) skład
orzekający może zobowiązać jedynie strony praz uczestników postępowania
do przedstawienia dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia. Izba nie posiada natomiast
kompetencji do wzywania podmiotów trzecich do składania Izbie jakichkolwiek dokumentów.
Izba odmówiła przeprowadzenia wnioskowanych przez Przystępującego dowodów z treści
przedstawionych przez niego kopii ogłoszeń o zamówieniu oraz Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia (SIWZ) odnoszących się do nich (ogłoszenie 2009/S 115-166 668,
ogłoszenie nr 109 694-2009 oraz ogłoszenie nr 47698-2009). Wobec ustalonego stanu
prawnego odnoszącego się do analiz przedprywatyzacyjnych, a także uwzględniając fakt,
iż działania innych Zamawiających nie mogą służyć za punkt odniesienia dla oceny
praworządności działań Zamawiającego w badanym zakresie, Izba uznała, dowód ten
powołany został jedynie dla zwłoki.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w § 5 ust. 1 SIWZ wskazał, iż „Warunkiem udziału w postępowaniu
jest posiadanie przez Wykonawców wiedzy i doświadczenia koniecznych do wykonania
zamówienia – Zamawiający uzna, że warunek ten został spełniony, jeżeli Wykonawca
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie zrealizował co najmniej dwie analizy
przedprywatyzacyjne przeprowadzone na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów
z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki, przeprowadzanej przed zaoferowaniem
do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa (Dz. U. z 2009 r. Nr 37, poz. 288 z późn. zm.)
[zwanego dalej Rozporządzeniem w sprawie analizy spółki] podmiotów, których kapitały
własne według stanu na daty sporządzenia analizy wynosiły co najmniej 400 000 000,00
PLN (słownie złotych: czterysta milionów) dla każdego z podmiotów.” Ponadto w § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ poinformował on Wykonawców, iż „2. Warunkiem udziału w postępowaniu
jest dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, Zamawiający uzna
warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował: (…)
3) co najmniej jedną osobą posiadającą doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii
prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu”.
W celu wykazania spełniania powołanych warunków udziału w postępowaniu Zamawiający
żądał w § 6 ust. 1 pkt 2) i 3) złożenia:
„2) wykazu wykonanych usług, w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości
brutto, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączeniem dokumentu
potwierdzającego, że usługi te zostały wykonane należycie; w przypadku, gdy w wykazie
usług Wykonawca poda wartości w innych walutach niż PLN, zamawiający dla oceny
spełnienia warunków udziału w postępowaniu przyjmie średni kurs NBP z dnia publikacji
ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
3) wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w szczególności
odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia
a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie
do dysponowania tymi osobami.”
W toku postępowania o udzielenie zamówienia Zamawiający w piśmie z dnia 14 lipca 2011 r.
w odpowiedzi na pytanie jednego z Wykonawców:
„Czy, celem spełnienia warunku udziału w ww. postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i
doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, Zamawiający uzna, że warunek
został spełniony, jeżeli Wykonawca w okrasie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert zrealizował w ramach analiz przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych
na podstawie rozporządzenia RM z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki,
co najmniej dwa oszacowania wartości podmiotów, których kapitały własne wg stanu na datę
sporządzenia wyceny wynosiły co najmniej 400 000 000 PLN?
Czy celem spełnienia warunku udziału w ww. postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia koniecznych do wykonania zamówienia, Zamawiający wymaga
legitymowania się przez Wykonawcę doświadczeniem w sporządzeniu wszystkich analiz,
o których mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ppkt a i ppkt b ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r.
o komercjalizacji prywatyzacji, dla podmiotów, których kapitały własne wg stanu na datę
sporządzenia analiz wynosiły co najmniej 400 000 000 PLN?”
udzielił następującej odpowiedzi:
„Warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu jest wykonanie należycie w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia -
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie - co najmniej dwóch
analiz przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych na podstawie rozporządzenia Rady
Ministrów z dnia 17 lutego 2009 r. w sprawie analizy spółki, przeprowadzanej
przed zaoferowaniem do zbycia akcji należących do Skarbu Państwa (Dz. U. z 2009 r. Nr 37,
poz. 288 z późn. zm.) spółek, których kapitały własne według stanu na datę sporządzenia
analizy wynosiły każdy co najmniej 400.000.000 zł. Powyższe odnosi się do sporządzenia
kompletnych analiz przedprywatyzacyjnych dla co najmniej 2 spółek, których kapitały własne
(każdej) według stanu na datę sporządzenia analizy wynosiły co najmniej 400.000.000 zł.”
Zamawiający opatrzył powołaną odpowiedź następującym komentarzem: „Powyższe
wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostaną doręczone
niezwłocznie Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, zamieszczona na stronie
internetowej Zamawiającego www.zamowienia.mazovia.pl oraz dołączona do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i będą stanowić jej integralną część.”
Wraz ze złożoną przez siebie ofertą Przystępujący przedstawił Zamawiającemu wykaz
wykonanych usług oraz wykaz osób.
Powołany wykaz wykonanych usług obejmował wskazanie na dwie usługi. Pierwszą
ze wskazanych usług było sporządzenie analizy spółki Międzynarodowe Targi
Poznańskie Sp. o .o. w Poznaniu – usługę tę zrealizowało konsorcjum:
F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Domański Zakrzewski Palinka Sp. k. w Warszawie,
drugą zaś – sporządzenie analizy spółki ENERGA S.A. w Gdańsku, którą zrealizowało
konsorcjum Salans D. Oleszczuk Sp. k. w Warszawie, KPMG Adisory Sp. k. w Warszawie
oraz KPMG Sp. z o.o. w Warszawie. Na potwierdzenie, że usługi te zostały wykonane
należycie, Przystępujący złożył odpowiednie protokoły odbioru tych prac.
W wykazie osób Przystępujący jako osoby posiadające doświadczenie w zakresie
przygotowania strategii prywatyzacji przedsiębiorstw działających w sektorze transportu
wskazał w pozycji 8 – Małgorzatę K. (informując, iż sporządziła ona strategię prywatyzacji
spółki PNI), pozycji 9 – Piotra D. (informując, iż jego doświadczenie obejmuje doradztwo przy
strategii prywatyzacji spółki Dyrekcja Eksploatacji Cystern Sp. z o.o.)
oraz pozycji 10 – Michała K.
Zamawiający w toku badania ofert uznał, iż Przystępujący wykazał w stopniu
wystarczającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia,
dokonał oceny złożonej oferty i uznał, iż jest ona najkorzystniejszą złożoną w postępowaniu.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, podnosząc zarzuty odnoszące się do dokonanej przez Zamawiającego oceny
faktu wykazania przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu
o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia, opierał je
na dokonanej przez siebie interpretacji treści odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie
z dnia 14 lipca 2011 r. Wywodząc, iż odpowiedź tę należy interpretować w głównej mierze
w kontekście pytania, twierdził, że Zamawiający udzielając wyjaśnień o takiej treści,
zobowiązał Wykonawców w sposób jednoznaczny do wykazania się wykonaniem w ramach
jednej pracy wykonaniem kompletnej analizy przedprywatyzacyjnej. W ocenie Odwołującego
przez kompletną analizę przedprywatyzacyjną rozumieć należy takie opracowanie,
które obejmuje wszystkie analizy opisane Rozporządzeniem w sprawie analizy spółki.
Kierując się tym przekonaniem Odwołujący twierdził, iż praca ujęta w pozycji pierwszej
wykazu nie obejmuje wykonania przygotowania kluczowego, w jego ocenie, z punktu
widzenia procesu prywatyzacji dokumentu, tj. strategii prywatyzacji spółki, zlecanego
na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i
prywatyzacji (Dz. U. z 2002 r. Nr 171 poz. 1397 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą
o komercjalizacji i prywatyzacji. Odwołujący podobnie w odniesieniu do drugiej wykazanej
przez Przystępującego pracy stwierdził niekompletność ujętej tam analizy
przedprywatyzacyjnej. W tym przypadku podnosił on, iż nie obejmowała ona wykonania
analizy ustalenia stanu i perspektyw rozwoju przedsiębiorstwa spółki. Powołane braki
w wykazywanym przez Przystępującego doświadczeniu Odwołujący ustalił w oparciu
o załączone do wykazu wykonanych usług protokołów potwierdzających odbiór
wykazywanych analiz. Wobec powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego
z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto wobec stwierdzonych
przez siebie rozbieżności pomiędzy treścią wykazu wykonanych usług złożonego
przez Przystępującego, a treścią załączonych do niego dokumentów złożonych
na potwierdzenie, iż wykazane w tym wykazie prace zostały wykonane należycie,
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego
do wyjaśnienia powodu zaistnienia takich rozbieżności.
Odmiennej interpretacji wyjaśnień udzielonych przez Zamawiającego w piśmie
z dnia 14 lipca 2011 r. dokonał Przystępujący. W jego ocenie błędne jest przekonanie,
iż analiza przedprywatyzacyjna nie zawierająca elementów, wykonania których Minister
Skarbu Państwa nie miał obowiązku zlecić, jest niekompletna. Twierdził on, iż niezbędnym
elementem analizy przedprywatyzacyjnej, w świetle ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji,
jest analiza mająca na celu ustalenie sytuacji prawnej majątku spółki oraz oszacowanie
wartości przedsiębiorstwa. Pozostałe analizy opisane przepisami Rozporządzenia w sprawie
analizy spółki mają charakter wspomagający, stąd też nie mogą zostać uznane za kluczowy
jej element, którego brak przesądza o niekompletności analizy przedprywatyzacyjnej.
Przystępujący twierdził ponadto, iż kompletność wykonanej analizy rozumieć należy
jako wykonanie w pełnym zakresie opisanym przepisami rozporządzenia tych analiz,
których wykonanie zostało zlecone przez Ministra Skarbu Państwa.
W ocenie Odwołującego powołane twierdzenia Przystępującego oparte zostały na obecnie
obowiązujących przepisach, nie zaś tych, które były właściwe dla okresu wykonywania
dokumentów, których wykonaniem mieli wykazać się Wykonawcy.
Izba stanęła na stanowisku, iż kompletność analizy przedprywatyzacyjnej oceniać należy
w każdym przypadku indywidualnie, w świetle przepisów ustawy o komercjalizacji
i prywatyzacji, przepisów Rozporządzenia w sprawie analizy spółki oraz umowy
na podstawie której Minister Skarbu Państwa zlecił wykonanie takiej analizy. Z uwagi na fakt,
iż Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania się wykonaniem analiz
przedprywatyzacyjnych przeprowadzonych na podstawie Rozporządzenia w sprawie analizy
spółki wydanego w roku 2009, które w dniu rozpoznawania sprawy przez Izbę
nie już obowiązuje, za właściwe Izba uznała, celem ustalenia pojęcia kompletności analizy
przedprywatyzacyjnej, odwołanie się do przepisów ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
obowiązującej w czasie, w którym takie analizy mogły być wykonywane.
A tym samym odwołanie się do przepisów powołanej ustawy, na podstawie których wydano
rozporządzenie do którego odwołał się Zamawiający.
W ocenie Izby z odpowiedzi Zamawiającego zawartej w piśmie z dnia 14 lipca 2011 r.
nie wynika bowiem w sposób wyraźny, iż wymagał on wykazania się wykonaniem analiz
przedprywatyzacyjnych, które swym zakresem obejmowałyby wszystkie analizy opisane
przepisami Rozporządzenia w sprawie analizy spółki. Brak w powołanym piśmie takich
postanowień. Wynika z niego jedynie to, że wykazywana analiza przedprywatyzacyjna
przeprowadzona miała być na podstawie Rozporządzenia w sprawie analizy spółki.
W ocenie Izby dokonana przez Odwołującego wykładnia powołanej odpowiedzi
była nadinterpretacją nie opartą na literalnej treści tegoż pisma.
Izba ustaliła, iż Rozporządzenie w sprawie analizy spółki wydane w dniu 17 lutego 2009 r.
zostało na podstawie art. 32 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji. Treść art. 32
obowiązująca w dniu wydania tegoż rozporządzenia została ustalona ustawą
z dnia 19 grudnia 2008 r. w sprawie zmiany ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
oraz ustawy o zasadach nabywania od Skarbu Państwa akcji w procesie konsolidacji spółek
sektora elektroenergetycznego (Dz. U. 2009 r. Nr 13 poz. 70) i obowiązywała ona w tym
kształcie od dnia 12 lutego 2009 r. do dnia 2 marca 2011 r. Co istotne zmiany dokonane
z dniem 3 marca 2011 r. uznać należy za nie oddziałujące w sposób istotny na ocenę
rozpoznawanej sprawy.
Zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji, w kształcie
obowiązującym od dnia 12 lutego 2009 r., Minister Skarbu Państwa przed zaoferowaniem
do zbycia akcji Skarbu Państwa zleca dokonanie analizy mającej na celu ustalenie sytuacji
prawnej majątku spółki oraz oszacowanie wartości przedsiębiorstwa. Użyte tu słowo „zleca”
przesądza w ocenie Izby, iż Minister Skarbu Państwa był do takiego działania zobowiązany.
Dalej, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 2) ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji Minister Skarbu
Państwa może zlecić dokonanie analiz w zakresie: „a) ustalenia stanu i perspektyw rozwoju
przedsiębiorstwa spółki, b) oceny realizacji obowiązków wynikających z wymogów ochrony
środowiska, c) innym, każdorazowo określonym, jeżeli wymaga tego ochrona interesu
Skarbu Państwa”. Z przepisu tego wynika, iż decyzję o wykonaniu powołanych w nim analiz
podejmował Minister Skarbu Państwa, nie był on bowiem do ich zlecenia zobowiązany,
tak jak miało to miejsce w przypadku analiz ujętych w art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy
o komercjalizacji i prywatyzacji. Art. 32 ust. 2 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji
stanowiący podstawę do wydania Rozporządzenia w sprawie analizy spółki, stanowił,
iż Rada Ministrów określi w drodze rozporządzenia zakres analizy, o której mowa w ust. 1.
Przesądza on zatem, iż na kompletną analizę przedprywatyzacyjną składają się jej
obligatoryjne elementy określone w art. 32 ust. 1 pkt 1) ustawy o komercjalizacji i
prywatyzacji, jak i elementy fakultatywne wskazane w art. 32 ust. 1 pkt 2) ustawy o
komercjalizacji i prywatyzacji, z zastrzeżeniem, iż ten drugi katalog nie jest katalogiem
zamkniętym, o czym przesądza treść art. 32 ust. 1 pkt 2) lit. c) tejże ustawy. Co istotne
dla oceny kompletności analizy przedprywatyzacyjnej § 8 Rozporządzenia w sprawie analizy
spółki stanowi, iż „szczegółowe warunki, jakim powinna odpowiadać analiza
oraz jej opracowanie, określa się w umowie o jej dokonanie”. Wobec powyższego
kompletność analizy przedprywatyzacyjnej, na wykonanie której powołują się Wykonawcy,
oceniać należy w kontekście umowy, na podstawie której została wykonana.
Zgodnie z § 15 Rozporządzenia w sprawie analizy spółki odbioru analiz dokonuje komisja
powołana przez Ministra Skarbu Państwa.
Izba ustaliła, iż do złożonego przez Przystępującego wykazu wykonanych usług załączone
zostały na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w nim w pozycji 1 protokoły z posiedzenia
Zespołu ds. odbioru zamówionych Dzieł związanych z prywatyzacją Spółki Międzynarodowe
Targi Poznańskie Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu obradującego w dniu 3 marca 2010 r.
oraz w dniu 28 marca 2010 r. Na potwierdzenie wykonania pracy ujętej w pozycji 2
powołanego wykazu Przystępujący przedstawił protokół z posiedzenia obradującego
w dniu 11 sierpnia 2010 r. Zespołu ds. odbioru zamówionych Dzieł związanych
z prywatyzacją Spółki ENERGA S.A. z siedzibą w Gdańsku. Każdy z powołanych protokołów
zawiera wyraźne wskazanie, które z analiz opisanych Rozporządzeniem w sprawie analizy
spółki zobowiązany był wykonać Wykonawca. W każdym protokole Komisja dokonująca
odbioru stwierdza, iż ostatecznie zakres zrealizowanych prac stanowi wykonanie
odpowiednich postanowień umowy oraz, że „wykonane i odebrane dzieło spełnia wymagania
w zakresie metodologicznej poprawności i kompletności w rozumieniu postanowień umowy”.
W każdym z tych protokołów znajduje się również stwierdzenie, iż odbierane „dzieło może
stanowić podstawę dalszych czynności prywatyzacyjnych”. Uwzględniając takie ustalenia
Komisje odbierające wykazane przez Przystępującego prace dokonywały odbioru tych prac
i rekomendowały wypłacenie wynagrodzenia za ich wykonanie.
W kontekście powołanego warunku Odwołujący podnosił ponadto, że choć dopuszczalne
jest sumowanie doświadczeń konsorcjantów, to jednak charakter procesu analizy
przedprywatyzacyjnej, wymagający wysokospecjalistycznej wiedzy w wąskich dziedzinach
sprawia, że nie można przyjąć, że doświadczenie w wykonaniu, w ramach konsorcjum,
wąskiego wycinka danej analizy uprawnia do przypisywania sobie doświadczenia nabytego
przez wszystkie podmioty tego konsorcjum. Kierując się tym przekonaniem twierdził on,
iż z uwagi na przedmiot działalności ujawniony w dokumentach każdego z dwóch
podmiotów, które wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia (Przystępujący,
tj. F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu oraz Salans, D. Oleszczuk Kancelaria
Prawnicza sp. k. w Warszawie), wynika, iż nieprawdopodobnym jest, aby zrealizowały one
pełen zakres analiz przedprywatyzacyjnych zlecanych do wykonania konsorcjum różnych
Wykonawców, w którym uczestniczyła czy to F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu (pozycja 1
wykazu wykonanych usług), czy to Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza sp. k.
w Warszawie (pozycja 2 wykazu wykonanych usług).
Izba stanęła na stanowisku, iż argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie może zostać
uznana za właściwą. W ocenie składu orzekającego każdy uczestnik konsorcjum
w przypadku wspólnego zrealizowania zamówienia, nabywa doświadczenie w wykonywaniu
tego zamówienia. Realizując wspólnie zamówienie wykonawcy ponoszą solidarną
odpowiedzialność za jego wykonanie. Wspólnie też uzyskują niezbędne doświadczenie
w realizacji prac będących przedmiotem zamówienia. Każdy z nich zatem może
w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego posługiwać się
otrzymanymi dokumentami referencyjnymi potwierdzającymi należyte wykonanie wspólnie
zrealizowanego przedmiotu zamówienia. Doświadczenia tego nie można, jak chciałby tego
Odwołujący, ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych
przez poszczególnych konsorcjantów.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż każdy z konsorcjantów,
tak F5 Konsulting Sp. z o.o. w Poznaniu, jak i Salans, D. Oleszczuk Kancelaria Prawnicza
sp. k. w Warszawie uprawnieni byli celem wykazania spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia do posłużenia się dokumentami referencyjnymi
potwierdzającymi, że wykonali oni należycie zamówienie wspólnie z innymi podmiotami.
Uwzględniając powyższe Izba uznała, iż Zamawiający miał podstawy ku temu, aby uznać,
że Przystępujący, w przywołanym powyżej zakresie, wykazał spełnianie warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego posiadania wiedzy i doświadczenia.
Zamawiający nie miał również obowiązku do wzywania Przystępującego do złożenia
wyjaśnień. Izba uznała, iż zarzucana przez Odwołującego niezgodność między wykazem,
a załączonymi do niego protokołami odbioru, nie zachodziła. Stąd też Zamawiający
nie musiał jej wyjaśniać.
Odwołujący zarzucał ponadto Zamawiającemu, iż ten zaniechał wykluczenia
Przystępującego z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na fakt,
iż ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia
dotyczącego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia,
a przy tym złożył Zamawiającemu w celu wykazania spełniania tegoż warunku nieprawdziwe
informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wobec powyższego Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3) i 4) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Przystępującego z udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Podnosząc powołane zarzuty Odwołujący kierował się przekonaniem, iż z treści § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ wynika, iż Zamawiający oczekiwał od Wykonawców wykazania dysponowania
osobą która posiada doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii prywatyzacji
przedsiębiorstw działających w sektorze transportu. Wywodził przy tym,
iż za przedsiębiorstwo działające w sektorze transportu nie można uznać takiego,
które jedynie zadeklarowało prowadzenie takiej działalności w dokumentach rejestrowych.
W toku rozprawy przed Izbą uzupełni tę argumentację, o stwierdzenie, iż nie może zostać
za takie przedsiębiorstwo uznane również takie, dla którego działalność transportowa
ma marginalne znaczenie. Aby uznać, że przedsiębiorstwo działa w sektorze transportu,
wg rozszerzonego stanowiska Odwołującego, niezbędnym jest, aby działalność transportowa
przynosiła mu co najmniej 5% ogółu jego przychodów.
Mając na uwadze powyższe twierdzenia, Odwołujący podnosił, iż spółka PNI, której strategię
prywatyzacji sporządziła wskazana w pozycji 8 wykazu osób Małgorzata K.,
nie jest przedsiębiorstwem działającym w sektorze transportu. W odwołaniu twierdził, on,
iż wpis w rejestrze przedsiębiorców o prowadzeniu takiej działalności, jak też informacje
na stronie tejże spółki o tej samej treści, są jedynie pustymi zapisami. Spółka ta bowiem
zajmuje się w głównej mierze działalnością budowlaną. Co istotne Odwołujący sam wniósł
o przeprowadzenie dowodu z powołanego odpisu z KRS dotyczącego spółki PNI
oraz wydruku z jej strony internetowej. Zgodnie z ich treścią spółka PNI prowadzi działalność
transportową, m.in. z zakresu transportu kolejowego. W toku rozprawy,
wobec przedstawienia przez Przystępującego szeregu pisemnych dowodów,
na potwierdzenie faktu, iż spółka PNI prowadzi działalność transportową, Odwołujący
nie kwestionując wiarygodności tych dowodów, ani też faktów, które one potwierdzały,
zwracał jedynie uwagę na marginalne znaczenie tej działalności w strukturze przychodów
spółki PNI.
Izba stanęła na stanowisku, iż z treści § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ nie sposób wywieść,
że zamawiający oczekiwał, iż osoba, którą wskaże Wykonawca, będzie posiadała
doświadczenie w zakresie przygotowywania strategii prywatyzacji przedsiębiorstwa,
którego głównym lub co najmniej znaczącym źródłem przychodów jest prowadzona przez nie
działalność transportowa. W ocenie Izby analiza powołanego zapisu SIWZ, pozwala jedynie
stwierdzić, iż wystarczającym jest, aby przedsiębiorstwo to prowadziło jakąkolwiek
działalność transportową, nawet o marginalnym dla niego znaczeniu. Pozwoli to bowiem
stwierdzić, iż działa ono w sektorze transportu. Do takiej działalności, bez określenia jej
zakresu, odnosił się bowiem badany warunek udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia.
Mając powyższe na uwadze Izba uznała, w oparciu o dowody przedstawione w tym zakresie
przez Odwołującego i Przystępującego, iż spółka PNI prowadzi działalność transportową,
a zatem działa w sektorze transportu. Tym samym Małgorzata K. legitymuje się wymaganym
przez Zamawiającego doświadczeniem.
Wobec przyznania przez Przystępującego, iż Michał K. został ujęty w wykazie
na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ przez pomyłkę,
Izba uznała, iż przyznał on zasadność twierdzeń formułowanych przez Odwołującego,
że osoba ta nie posiada odpowiedniego doświadczenia.
W odniesieniu do wykazanego doświadczenia Piotra D., Izba uznała,
iż nie jest ono wystarczające dla uznania, że potwierdza ono warunek opisanego w § 5 ust. 2
pkt 3) SIWZ. Zgodnie bowiem z treścią wykazu osoba ta, nie ma doświadczenia
w przygotowywaniu strategii prywatyzacji przedsiębiorstwa, a jedynie w doradzaniu osobom,
które ją przygotowywały. W ocenie Izby nie jest to doświadczenie o wystarczającym
zakresie, wymaganym przez Zamawiającego.
Biorąc jednak pod uwagę fakt, iż Wykonawcy zobowiązani byli wskazać co najmniej jedną
osobę, która posiada doświadczenie skonkretyzowane w § 5 ust. 2 pkt 3) SIWZ, Izba uznała,
iż Przystępujący wykazał spełnianie tegoż warunku. Wymaganym doświadczeniem
legitymuje się bowiem Małgorzata K.
Uwzględniając poczynione ustalenia Izba uznała, iż Zamawiający nie miał podstawy ku temu,
aby uznać, że Przystępujący w tym zakresie nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu o udzielenie zamówienia dotyczącego dysponowania osobami
o wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniu. Tym samym nie mógł również zarzucić
Przystępującemu, jak chciałby tego Odwołujący, zawarcia w złożonych wraz z ofertą
dokumentach nieprawdziwych informacji.
Dlatego też Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił w powyższym zakresie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
W oparciu o powyższe Izba uznała, iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia
przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4), art. 24 ust. 2 pkt 3), art. 24 ust. 4
oraz art. 7 ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3) i 4), art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3) lit. a) ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania,
oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……………………………