KIO 1803/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Małgorzata Wilim
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1803/11
WYROK
z dnia 6 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Białystok
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROVIA
POLSKA S.A. w Bielanach Wrocławskich i EUROVIA C.S. a.s. w Pradze, Republika Czeska
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Białystok dokonanie powtórzenia oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę przedłużenia ul. Gen. Wł. Andersa na
odc. od ul. Wasilkowskiej do ul. Baranowickiej w Białymstoku, w tym poprawienia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A.
w Bielanach Wrocławskich i EUROVIA C.S. a.s. w Pradze, Republika Czeska przez:
- zmianę na str. 21 oferty, w pozycji 51 Tabeli elementów scalonych (ślepy kosztorys) –
Tunel, oznaczeń „M.20.02.06” na oznaczenia „M.07.07.01”
- dodanie na str. 17 oferty, w pozycji 26 Tabeli elementów scalonych (ślepy kosztorys) –
Estakada E5, dwóch wierszy: (1) „Beton ochronny na płycie przejściowej (8,1 m3)” i (2)
„Siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów fi 6 mm w rozstawie 100x100mm (1246,0
kg”
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z
o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Białystok na rzecz STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 23
600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………............
sygn. akt KIO 1803/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Białystok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę przedłużenia ul.
Gen. Wł. Andersa na odc. od ul. Wasilkowskiej do ul. Baranowickiej w Białymstoku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 62-100297
W dniu 12.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich i Eurovia CS,
a.s. w Pradze, Czechy (zwanych dalej „Eurovia”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 22.08.2011 r. Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniosła odwołanie od ww.
czynności, konkretnie wobec zaniechania odrzucenia oferty wybranej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
unieważniania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Eurovia
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania odrzucenie oferty Eurovia
jako niezgodnej ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zgodnie z pkt IV. siwz (specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Opis sposobu przygotowania oferty, oferta złożona w
przedmiotowym postępowaniu powinna była zawierać:
1) Formularz ofertowy z zestawieniem kosztów zadania;
2) Uproszczony kosztorys ofertowy (zawierający ilość robót, cenę jednostkową oraz
wartość pozycji, obejmujący wszystkie pozycje przedmiarów);
3) Pełnomocnictwo;
4) Oświadczenia i dokumenty określone w rozdziale VI siwz
Co do formy oferty, a tym samym żądanego kosztorysu ofertowego zamawiający -
zgodnie z pkt IV.2 siwz, żądał złożenia w ich w 2 egzemplarzach, oryginału i kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem oraz dodatkowo przedstawienia kosztorysu
ofertowego w wersji elektronicznej.
Jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający przyjął
wynagrodzenie ryczałtowe, co wyrażone zostało wprost w pkt. III.4 siwz oraz we
wzorze przyszłej umowy o udzielnie przedmiotowego zamówienia (Załącznik nr 6 do
siwz, §4 ust. 1).
W związku z przyjętym w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzeniem
ryczałtowym zamawiający w następujący sposób określił funkcję żądanych do
złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych oraz cel ich żądania:
Zgodnie z pkt III.2 siwz „W celu określenia ceny ofertowej za przedmiot zamówienia
Wykonawca winien opracować uproszczony kosztorys ofertowy na podstawie
załączonej dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót oraz uwzględnić koszty związane z wykonaniem czynności określonych w pkt I
ppkt 1-5. Przedmiar robót, dołączony do niniejszej siwz, jest wyłącznie dokumentem
informacyjnym, z którego wykonawca może skorzystać, ale nie ma takiego
obowiązku. Wykonawca winien zgłosić w trakcie postępowania przetargowego
wszelkie zauważone błędy, pomyłki, rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a
dokumentacją projektową i wystąpić do zamawiającego o rozstrzygnięcie”.
Zgodnie z pkt III. 3 siwz „kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie materiał
pomocniczy do określenia wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia cen
jednostkowych określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów”.
Przytoczone wyżej postanowienia siwz potwierdza wzór umowy (Załącznik 6 do siwz)
zgodnie, z którym (§ 4 ust. 4) „Kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie
materiał pomocniczy do określenia wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia
cen jednostkowych określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych
materiałów. Nie służy on natomiast do rozliczenia rzeczowego zakresu wykonanych
robót w przypadku ewentualnego żądania przez Wykonawcę dodatkowej zapłaty”.
Według odwołującego w sposób jednoznaczny zamawiający określił funkcję
złożonych wraz z ofertą wypełnionych Kosztorysów ofertowych, obejmujących
wszystkie pozycje przedmiarów, robót w dwojaki sposób:
1) po pierwsze, jako dokumentu niewiążącego - co do zakresu robót koniecznych do
wykonania przedmiotu umowy
2) po drugie, jako dokumentu wiążącego - dla określenia cen jednostkowych
określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów.
Aby kosztorys ofertowy mógł zostać wykorzystany w zakresie w jakim zamawiający
nadał mu znaczenie dokumentu wiążącego tj. w celu określenia cen jednostkowych i
rodzaju oferowanych materiałów, musiał zawierać wycenę wszystkich pozycji
przedmiarowych. Co zresztą wprost wynikało z pkt. IV.2 siwz.
O ile wiec błąd w kosztorysie ofertowym, rozumiany np. jako brak wyceny podanego
elementu robót, bądź też dokonanie wyceny lecz w ilości innej niż wynikająca z
przedmiaru wobec przyjętego wynagrodzenia i przywołanych postanowień SIWZ nie
stanowiło o zobowiązaniu się wykonawcy do wykonania zakresu robót innego niż
konieczny do wykonania umowy, o tyle przyjęcie w kosztorysach innych od
wynikających z przedmiaru rozwiązań materiałowych oznaczało zaoferowanie
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób rodzajowo inny (niezgodny) z
wymaganiami zamawiającego. W tym zakresie pkt VI.3. SIWZ oraz § 4 ust. 4 Wzoru
umowy współgra z pkt I.4 i 5 SIWZ. Zamawiający przewidział tam, że w przypadku
gdy w dokumentacji projektowej zostały wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy
materiałów czy produktów (...) Zamawiający dopuszcza stosowanie rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie
gorszych od określonych w dokumentacji. Przy czym, w wypadku oferowania
rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w dokumentacji
projektowej zamawiający nałożył na wykonawcę dodatkowe obowiązki związane z
przygotowanie i złożeniem oferty tj:
1) obowiązek wypełnienia postanowień art. 30 ust 5 ustawy zgodnie, z którym
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisanym przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego
oraz
2) podania wykazu dokumentów potwierdzających ich równoważność takich jak:
certyfikaty,
aprobaty techniczne z podaniem nazwy podmiotu wydającego oraz terminu ważności
dokumentu.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący sformułował następujące zarzuty
niezgodności treści oferty wybranej z siwz:
3. Brak wyceny przedmiaru robót oraz Specyfikacji technicznej SST M.07.07.01 -
Roboty mostowe dotyczące budowy oświetlenia tunelu pod ul. Wasilkowską.
Zgodnie z dokumentacją przetargową przekazaną pierwotnie, 30 marca 2011 r.
przez zamawiającego, w przedmiarze robót znajdowała się pozycja „Zakup i montaż
lamp oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami kpi. I. W pozycji tej
należało uwzględnić - zgodnie z projektem budowlany, wykonawczym i rysunkami
składającymi się na opis przedmiotu zamówienia wykonanie; a) opraw do oświetlenia
- bez rozróżniania na oprawy nocne i dzienne, b)rur PCV - dla ukrycia w nich
przewodów elektrycznych, c) przewodów elektrycznych zasilających oprawy - bez
rozróżnienia na zasilanie oświetlenia nocnego i dziennego, d) szafy oświetlenia
tunelu.
Co do opraw do oświetlenia dokumentacja z 30 marca 2011r. przewidywała, że mają
to być lampy NEOS z lampą sodową 70W. Wymagania takie spełniać miały zarówno
oprawy nocne i dzienne.
Co do rur PCV - dla ukrycia w nich przewodów elektrycznych, dokumentacja z 30
marca 201 Ir. przewidywała, że mają to być rury HDPE o średnicy 050 (dokładnie
zgodnie z projektem wykonawczym HDPE 050 zabetonowane w konstrukcji tunelu
co potwierdza projekt budowlany tunelu PB rys-02 przewidujący HDPE 050 i Rysunki
Tunel_PW_rys-04 -HDPE 050, Tunel_PW_rys-02 - HDPE 050).
Co do przewodów elektrycznych zasilających oprawy dokumentacja z 30 marca 2011
r., nie rozróżniając zasilania dziennego nocnego przewidywała, że mają to być kable
kablami YKY 3x2,5 (trzy wiązki o powierzchni przekroju 2,5 mm2 każda).
Co do szafy oświetlenia tunelu dokumentacja z 30 marca 2011 r., nie zawierała
schematów ich wykonania ani danych technicznych.
Pismem z dn. dnia 27.05.2011 r. (pismo numer ZDI-III.271.32.201 l.BS), w
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców z prośbą o zamieszczenie projektu
oraz kosztorysu i przedmiaru robót oświetlenia tunelu zamawiający dokonał
modyfikacji siwz w ten sposób, że przedstawił nowy kompletny przedmiar robót oraz
specyfikację techniczna SST M.07.07.01. -Roboty mostowe, dotyczące budowy
oświetlenia tunelu pod ul. Wasilkowską, stwierdzając, że w całości zastępują one
pozycję numer 51 „przedmiar robót mostowych" i SST M.20.02.06 -roboty mostowe".
W wyniku dokonanej modyfikacji siwz składany wraz ofertą kosztorys ofertowy -
zgodnie z pkt. IV siwz powinien był zawierać wycenione pozycje przedmiaru
przekazanego wykonawcom wraz odpowiedziami z dn. 27 maja 2011 r. tj.
przedmiaru pn. roboty mostowe, dotyczące budowy oświetlenia tunelu pod ul.
Wasilkowską. Przedmiarem tym należało zstąpić - co wyraźnie wskazał zamawiający
- istniejącą przed modyfikacją pozycję przedmiaru „Zakup i montaż lamp
oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami kpi. 1”.
W kosztorysie ofertowym złożonym przez Konsorcjum Eurovia brak jest wyceny
rzeczonego przedmiaru. Konsorcjum Eurovia wyceniło zaś w kosztorysie nie
zmienioną pozycję przedmiarowa tj. „Zakup i montaż lamp oświetleniowych do
oświetlenia tunelu wraz z kablami kpl. 1. opisaną w SST M.20.02.06”.
Porównanie pozycji wycenionej przez Konsorcjum Eurovia z wymaganiami
nałożonymi na wykonawców w wyniku odpowiedzi z dn. 27 maja 2011r. prowadzi
zdaniem odwołującego do wniosku, że Konsorcjum zaoferowało wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie oświetlenia tunelu w sposób rodzajowo inny od
żądanego przez zamawiającego tj. przy użyciu innych materiałów. O czym przesądza
porównanie rozwiązań materiałowych przewidzianych pierwotnie w SST M.20.02.06 i
w SST M.07.07.01, które odwołujący opisał i co do których w związku z ich
porównaniem jakąkolwiek równoważność wykluczył.
W ocenie odwołującego kosztorysy ofertowe Konsorcjum Eurovia, jako materiał
służący zgodnie z pkt III.3 siwz i § 4 pkt 4 wzoru umowy do weryfikacji rodzaju
oferowanych materiałów, wobec nie uwzględnienia w nich zmian w siwz dokonanych
w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców co do sposobu wykonania oświetlenia
tunelu, potwierdzają że wykonawca zaoferował wykonanie opisanych prac w sposób
niezgodny z siwz. Uznanie, że taki sposób przygotowanie oferty jest zgodny z
prawem, prowadzi do zaakceptowania faktu, że w postępowaniu złożone zostały
nieporównywalne - bo różne co do sposobu wykonania umowy oferty. Uzasadniony
jest wiec zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 siwz, a w
konsekwencji żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia, jako niezgodnej z siwz.
4. Brak wyceny poz. 164 przedmiaru robót w kosztorysie drogowym - teren miasta
Białystok: „Mur oporowy przy drodze serwisowej wraz z balustradą - 401,6 m".
Zgodnie z powoływanym wyżej pkt. IV. 1.2. siwz „Oferta winna zawierać: (...)
uproszczony kosztorys ofertowy (zawierający ilość robót, cenę jednostkową oraz
wartość pozycji, obejmujący wszystkie pozycje przedmiarów". W ofercie Konsorcjum
Eurovia brak jest wyceny dla pozycji numer 164 przedmiaru robót w kosztorysie
drogowym - teren miasta Białystok : „Mur oporowy przy drodze serwisowej wraz z
balustradą - 401,6 m", co stanowi o niezgodności oferty z siwz.
5. Brak wyceny w kosztorysie dotyczącym estakady pozycji beton ochronny na
płycie przejściowej, siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów f6mm w
rozstawie 100x100mm.
W toku prowadzonego postępowania wykonawca - Przedsiębiorstwo Eksploatacji
Ulic i Mostów Sp. z o.o. w Białymstoku, zwróciło się do zamawiającego z prośbą o
udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie: „W związku z tym, iż w dniu
21.06.2011 i 03.07.2011 Zamawiający zamieścił zmodyfikowane przedmiary i
kosztorysy dotyczące estakady i tunelu różniące się między sobą, Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. w Białymstoku prosi o potwierdzenie, iż
obowiązujący jest plik „przedmiar" a nie „TES" dla pliku „estakada " oraz „tunel".
W pliku dotyczącym estakady arkusz „przedmiar" różni się od arkusza „ TES" w
pozycjach:
poz. 13 „ TES" - 240 mb, poz. 13 „przedmiar " - 300 mb,
poz. 14 „ TES" - 2460 mb, poz. 14 „przedmiar " - 2400 mb,
- w poz. 26 w arkuszu „przedmiar " wprowadzono dodatkowe pozycje, które nie
występują w arkuszu „ TES".
W pliku dotyczącym tunelu w arkuszu „przedmiar" wprowadzono 3 dodatkowe
pozycje tj. poz. nr 35 oraz następną po tej poz. bez numeru jak również za poz. nr
39. W arkuszu „TES" przedmiotowe pozycje nie występują. Prosimy o potwierdzenie,
iż obowiązujący jest arkusz „przedmiar" a nie „ TES" (pyt. 382)”
Zgodnie z udzieloną odpowiedzią Zamawiający wyjaśnił, że „Obowiązujący jest
arkusz „Przedmiar robót - Estakada E5" zamieszczony przez Zamawiającego
21.06.20011 r. a nie „TES" zamieszczony wcześniej. Obowiązujący jest również
arkusz „Przedmiar robót - tunel" zamieszczony przez Zamawiającego 01.07.2011 r. a
nie „TES zamieszczony wcześniej; z wyjątkiem poz. przedmiaru-tunel bez numeru
pod poz. 39 ZAMIAST,, siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów o 6 mm w
rozstawie 100x100mm; 280,6 m2x4,44kg/m2= 1246,0 kg" POWINNO BYĆ „siatka
zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów o 6 mm w rozstawie 100xl00mm; 280,6
m2x4,44kg/m2x6= 7512,0 kg".
W kosztorysie ofertowym Konsorcjum Eurovia dotyczącym Estakady E5 nie
wyceniono dwóch pozycji wynikających z przedmiaru robót, tj. nieoznaczonych
numerami, pozycji o nazwie „Beton ochronny na płycie przejściowej (8,1 m3)" oraz
„Siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów fi 6mm w rozstawie 100x100mm
(kg 1246,0)". Powinny one znaleźć się pomiędzy numerem pozycji 26 i 27
kosztorysu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Treść adekwatnej dokumentacji przetargowej oraz oferty wybranej została w sposób
prawidłowy podana w treści odwołania, co zostało zreferowane powyżej.
Izba dodatkowo ustaliła, iż w dniu 21 czerwca 2011 r. w odpowiedzi na pytania
wykonawców (odpowiedź nr 357) zamawiający przedstawił obowiązujący „Przedmiar
robót – tunel”, gdzie w poz. 51 „Oświetlenie tunelu – Zakup i montaż lamp
oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami”, odesłano do specyfikacji
technicznej nr M.20.02.06.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zaś stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne
niż oczywiste omyłki pisarskie oczywiste omyłki rachunkowe, omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Powyższe sankcjonowane jest przez dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowiącą, iż odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią siwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań siwz
sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do
warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w
siwz i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Następnie Izba podkreśla, że ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z
obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie wymaganiom
zamawiającego i potwierdzała zgodność z siwz w zakresie w dokumencie tym
wymaganym, również w odniesieniu do przygotowanego kosztorysu ofertowego. W
zależności od woli zamawiającego i konkretnych postanowień siwz, w danym
postępowaniu kosztorys ofertowy może stać się nie tylko środkiem obliczenia ceny,
źródłem cen jednostkowych i podstawą rozliczenia robót, ale także źródłem
zobowiązania wykonawcy (jego opisem).
Odnosząc powyższe do siwz sporządzonej w niniejszym postępowaniu Izba oceniła, iż
odwołujący prawidłowo zinterpretował znaczenie postanowień siwz w przedmiocie znaczenia
kosztorysu ofertowego, konkretnie dotyczących jego znaczenia w zakresie rzeczowego
określenia zobowiązania (przewidywanych materiałów), które kosztorys taki miał w pewnym
zakresie opisywać i oddawać. W świetle przytoczonych wyżej postanowień siwz kosztorys
ofertowy pozbawiony był jakiegokolwiek znaczenia w przedmiocie sposobu obliczenia ceny
ofertowej czy wycenienia robót (pkt III.2 siwz i § 4 ust. 4 wzoru umowy), jednakże
zamawiający wskazał, iż służy do określenia cen jednostkowych określonych
elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów (pkt III.2 zd. 2 siwz).
Jakkolwiek wskazanie „użycia” kosztorysu ofertowego do określenia cen
jednostkowych w tym dokumencie pozostaje wymaganiem zamawiającego, które nie
sposób wypełnić jakąkolwiek sensowną treścią - w niniejszym postępowaniu
(umowie, której postępowanie dotyczy) cen jednostkowych po prostu nie ma. Tym
samym ich żądanie od wykonawców było w rzeczywistości zbędne i jako takie może
być potraktowane jako wymóg formalny. Równie dobrze wykonawcy mogli w tym
przypadku wszystkie pozycje oprócz jednej wycenić na 0 zł. Jednakże w przypadku
wskazania wiążącego charakteru kosztorysu w zakresie zaoferowanych materiałów,
informacje tego typu w kosztorysie ofertowym zawarte stanowiły w rzeczywistości
określenie zobowiązania ofertowego co do materiałów, które wykonawca zamierza
zastosować. Podanie i zestawienie w kosztorysie ofertowym stosowanych
materiałów (ich rodzaju czy ilości) stanowiło więc informację w przedmiocie sposobu
wykonania zamówienia i jako takie podlegało ocenie co do zgodności z całością
opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określił wcale na jakim stopniu
szczegółowości informacje w kosztorysie zawarte mają odpowiadać opisowi
przedmiotu zamówienia, wskazując przy tym, iż sporządzenie kosztorysu ofertowego
według wzoru przedmiaru nie jest obowiązkowe. Jednakże przedmiar robót siłą
rzeczy stanowi tu podstawowy dokument odniesienia dla oceny czy kosztorys
ofertowy zawiera i odpowiada całości zakresu rzeczowego zamówienia. Jakkolwiek
więc wykonawcy mogli od wzoru kosztorysu zawartego w przedmiarze odstąpić i
sporządzić kosztorys własny, to jednak z dokument tego typu nie mógł budzić
wątpliwości, iż uwzględniono i zaoferowano wszystkie pozycje i materiały (w tym ich
ilości) przewidziane przedmiarem, w szczególności, z kosztorysu nie może wynikać,
iż zaoferowano materiały niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dla przykładu:
wskazanie w kosztorysie ziemi zamiast kruszywa, drewna zamiast stali… etc.,
stanowiłoby sprzeczność oferty z siwz w zakresie stosowanych materiałów. Wbrew
sugestiom przystępującego ocena zgodności wskazanych materiałów z
wymaganiami siwz może odbywać się na jakimkolwiek poziomie ogólności ich
wskazania (np. również ich rodzaju), a nie tylko przy wymaganiu podania
konkretnego, oferowanego asortymentu.
Odnosząc więc kosztorys ofertowy Konsorcjum Eurovia do przedmiaru robót
potwierdzić należało, iż w kosztorysie tym zabrakło wskazania w poz. 26 dla
Estakady E5 betonu ochronnego na płycie przejściowej i siatki zbrojeniowej betonu
ochronnego z prętów fi 6 mm w rozstawie 100x100mm podanych w przedmiarze, nie
wyceniono, aczkolwiek zawarto, poz. 164 w kosztorysie drogowym - Mur oporowy
przy drodze serwisowej wraz z balustradą, a także ze względu na zestawienie
kosztorysu i przedmiaru robót z pozostałą dokumentacją składającą się na opis
przedmiotu zamówienia w poz. 51 kosztorysu dla tunelu nieprawidłowo referowano
do nieobowiązującej SST M.20.02.06 zamiast do SST M.07.07.01.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do braku wycenienia pozycji dotyczącej muru
oporowego stwierdzić należy, iż w tym przypadku żadna niezgodność oferty z siwz
nie zachodzi. Jak już wskazano wyżej poziom wyceny czy akuratność obliczeń
poszczególnych pozycji cenowych przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia nie
miała znaczenia. W tym przypadku nie ma najmniejszych wątpliwości, iż wykonanie
muru oporowego zostało przez Eurovia opisane w ofercie i tym samym zaoferowane,
natomiast jaką jego cenę wykonawca za powyższe przyjął jest nieistotne. Równie
dobrze można w tym przypadku brak wskazania jakiejkolwiek kwoty utożsamić z jego
wycenieniem na poziomie 0 zł. W tej sytuacji dokonywanie jakichkolwiek zmian w
treści oferty w tym zakresie jest zbędne.
Natomiast pozostałe braki w kosztorysie ofertowym stanowią niezgodności oferty z
siwz możliwą i tym samym konieczną do konwalidowania na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Przypadki te wypełniają przesłanki poprawienia oferty wskazane w tym
przepisie: są to niezgodności oferty z siwz polegające na pominięciu wskazania w
kosztorysie ofertowym pozycji czy też materiałów wskazanych w przedmiarze robót
lub odesłania do niewłaściwych dokumentów takie materiały opisujących, które ze
względu na ich zakres, kontekst i charakter można zakwalifikować jako drobne
omyłki, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W szczególności dodanie dwóch pominiętych wierszy poz. 26 przedmiaru Estakady
E5 stanowiących drobną część przedmiotu zamówienia, które przy tym nie
spowoduje żadnej zmiany ceny oferty (brak konieczności ich dodatkowego
wyceniania) nie sposób uznać za istotną ingerencję w treść oferty.
Także poprawienie poz. 51 przedmiaru drogowego w zakresie numeru specyfikacji
technicznej, do której pozycja ta się odwołuje nie jest istotną zmianą w treści oferty
ze względu na charakter tej niezgodności i genezę jej powstania. W ocenie Izby nie
zachodzą żadne wątpliwości co do omyłki wykonawcy polegającej na wskazaniu
nieobowiązującej specyfikacji technicznej, a nie intencji zaoferowania wykonania
przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym bardziej, iż
pomyłka wykonawcy jest w istocie powieleniem pomyłki zamawiającego
sporządzającego przedmiar robót i przepisaniem przedmiaru w tym zakresie. W tym
kontekście poprawienie oferty przez zmianę podanych numerów STT będzie
właściwie formalnym uzgodnieniem kosztorysu z pozostałą dokumentacją
przetargową, a nie fundamentalną zmianą oferowanych materiałów, które wskazano
w danych specyfikacjach technicznych, a które opisano w odwołaniu. Przy czym Izba
uznała, iż w świetle postanowień specyfikacji co do sposobu przygotowania
uproszczonego kosztorysu ofertowego wykonawcy byli jak najbardziej uprawnieni do
podania jednej pozycji przedmiarowej dotyczącej oświetlenia tunelu, tak jak zostało
to przyjęte w ujednoliconym przedmiarze robót z dnia 21 czerwca 2011 r.. Nie musieli
natomiast w tym zakresie sporządzać bardziej szczegółowego kosztorysu
opracowanego na podstawie przedmiaru robót z dnia 27 maja 2011 r.
Ze względu na powyższe zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania
wskazanych w sentencji wyroku poprawek (następstwem czego może być ich
ewentualna akceptacja przez Konsorcjum Eurovia lub odrzucenie jego oferty w
przypadku braku zgody na ich dokonanie), mających na celu wyeliminowanie
wszelkie wątpliwości co do zakresu zobowiązania, które przyjął na siebie wykonawca
składając ofertę, konkretnie w przedmiocie sposobu w jaki zamówienie ma wykonać.
Jakkolwiek stwierdzono wskazane wyżej niezgodności treści oferty wybranej z siwz,
ze względu na obowiązek uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 zastrzeżony
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie nakazano odrzucenia oferty na podstawie tego
przepisu, ale jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 w sposób wskazany w
sentencji wyroku. Przy czym wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty, w której
omyłek poprawienia zaniechano, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7
i 91 Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iż zasadne mogłoby być rozważenie przez
zamawiającego celu żądania kosztorysów ofertowych oraz sposobu formułowania
postanowień w tym przedmiocie przy ryczałtowym wynagrodzeniu za zamawiane
roboty budowlane w ramach przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 6 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2011 r. przez
STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Miasto Białystok
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROVIA
POLSKA S.A. w Bielanach Wrocławskich i EUROVIA C.S. a.s. w Pradze, Republika Czeska
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Miastu Białystok dokonanie powtórzenia oceny ofert w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na budowę przedłużenia ul. Gen. Wł. Andersa na
odc. od ul. Wasilkowskiej do ul. Baranowickiej w Białymstoku, w tym poprawienia oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A.
w Bielanach Wrocławskich i EUROVIA C.S. a.s. w Pradze, Republika Czeska przez:
- zmianę na str. 21 oferty, w pozycji 51 Tabeli elementów scalonych (ślepy kosztorys) –
Tunel, oznaczeń „M.20.02.06” na oznaczenia „M.07.07.01”
- dodanie na str. 17 oferty, w pozycji 26 Tabeli elementów scalonych (ślepy kosztorys) –
Estakada E5, dwóch wierszy: (1) „Beton ochronny na płycie przejściowej (8,1 m3)” i (2)
„Siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów fi 6 mm w rozstawie 100x100mm (1246,0
kg”
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Białystok i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez STRABAG Sp. z
o.o. w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Miasta Białystok na rzecz STRABAG Sp. z o.o. w Pruszkowie kwotę 23
600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku.
Przewodniczący: ……………............
sygn. akt KIO 1803/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Białystok, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" –
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę przedłużenia ul.
Gen. Wł. Andersa na odc. od ul. Wasilkowskiej do ul. Baranowickiej w Białymstoku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 30.03.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 62-100297
W dniu 12.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Eurovia Polska S.A. w Bielanach Wrocławskich i Eurovia CS,
a.s. w Pradze, Czechy (zwanych dalej „Eurovia”) jako najkorzystniejszej.
W dniu 22.08.2011 r. Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniosła odwołanie od ww.
czynności, konkretnie wobec zaniechania odrzucenia oferty wybranej, zarzucając
zamawiającemu naruszenie art. 7 ust 1 i 3, art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
unieważniania czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty Eurovia
powtórzenia czynności badania i oceny ofert i dokonania odrzucenie oferty Eurovia
jako niezgodnej ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia,
dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zgodnie z pkt IV. siwz (specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - Opis sposobu przygotowania oferty, oferta złożona w
przedmiotowym postępowaniu powinna była zawierać:
1) Formularz ofertowy z zestawieniem kosztów zadania;
2) Uproszczony kosztorys ofertowy (zawierający ilość robót, cenę jednostkową oraz
wartość pozycji, obejmujący wszystkie pozycje przedmiarów);
3) Pełnomocnictwo;
4) Oświadczenia i dokumenty określone w rozdziale VI siwz
Co do formy oferty, a tym samym żądanego kosztorysu ofertowego zamawiający -
zgodnie z pkt IV.2 siwz, żądał złożenia w ich w 2 egzemplarzach, oryginału i kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem oraz dodatkowo przedstawienia kosztorysu
ofertowego w wersji elektronicznej.
Jako formę wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający przyjął
wynagrodzenie ryczałtowe, co wyrażone zostało wprost w pkt. III.4 siwz oraz we
wzorze przyszłej umowy o udzielnie przedmiotowego zamówienia (Załącznik nr 6 do
siwz, §4 ust. 1).
W związku z przyjętym w przedmiotowym postępowaniu wynagrodzeniem
ryczałtowym zamawiający w następujący sposób określił funkcję żądanych do
złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych oraz cel ich żądania:
Zgodnie z pkt III.2 siwz „W celu określenia ceny ofertowej za przedmiot zamówienia
Wykonawca winien opracować uproszczony kosztorys ofertowy na podstawie
załączonej dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót oraz uwzględnić koszty związane z wykonaniem czynności określonych w pkt I
ppkt 1-5. Przedmiar robót, dołączony do niniejszej siwz, jest wyłącznie dokumentem
informacyjnym, z którego wykonawca może skorzystać, ale nie ma takiego
obowiązku. Wykonawca winien zgłosić w trakcie postępowania przetargowego
wszelkie zauważone błędy, pomyłki, rozbieżności pomiędzy przedmiarem, a
dokumentacją projektową i wystąpić do zamawiającego o rozstrzygnięcie”.
Zgodnie z pkt III. 3 siwz „kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie materiał
pomocniczy do określenia wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia cen
jednostkowych określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów”.
Przytoczone wyżej postanowienia siwz potwierdza wzór umowy (Załącznik 6 do siwz)
zgodnie, z którym (§ 4 ust. 4) „Kosztorys ofertowy Wykonawcy stanowi jedynie
materiał pomocniczy do określenia wartości robót. Służy on wyłącznie do określenia
cen jednostkowych określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych
materiałów. Nie służy on natomiast do rozliczenia rzeczowego zakresu wykonanych
robót w przypadku ewentualnego żądania przez Wykonawcę dodatkowej zapłaty”.
Według odwołującego w sposób jednoznaczny zamawiający określił funkcję
złożonych wraz z ofertą wypełnionych Kosztorysów ofertowych, obejmujących
wszystkie pozycje przedmiarów, robót w dwojaki sposób:
1) po pierwsze, jako dokumentu niewiążącego - co do zakresu robót koniecznych do
wykonania przedmiotu umowy
2) po drugie, jako dokumentu wiążącego - dla określenia cen jednostkowych
określonych elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów.
Aby kosztorys ofertowy mógł zostać wykorzystany w zakresie w jakim zamawiający
nadał mu znaczenie dokumentu wiążącego tj. w celu określenia cen jednostkowych i
rodzaju oferowanych materiałów, musiał zawierać wycenę wszystkich pozycji
przedmiarowych. Co zresztą wprost wynikało z pkt. IV.2 siwz.
O ile wiec błąd w kosztorysie ofertowym, rozumiany np. jako brak wyceny podanego
elementu robót, bądź też dokonanie wyceny lecz w ilości innej niż wynikająca z
przedmiaru wobec przyjętego wynagrodzenia i przywołanych postanowień SIWZ nie
stanowiło o zobowiązaniu się wykonawcy do wykonania zakresu robót innego niż
konieczny do wykonania umowy, o tyle przyjęcie w kosztorysach innych od
wynikających z przedmiaru rozwiązań materiałowych oznaczało zaoferowanie
wykonania przedmiotu zamówienia w sposób rodzajowo inny (niezgodny) z
wymaganiami zamawiającego. W tym zakresie pkt VI.3. SIWZ oraz § 4 ust. 4 Wzoru
umowy współgra z pkt I.4 i 5 SIWZ. Zamawiający przewidział tam, że w przypadku
gdy w dokumentacji projektowej zostały wskazane nazwy, znaki towarowe lub typy
materiałów czy produktów (...) Zamawiający dopuszcza stosowanie rozwiązań
równoważnych pod warunkiem, że zapewnią uzyskanie parametrów technicznych nie
gorszych od określonych w dokumentacji. Przy czym, w wypadku oferowania
rozwiązań równoważnych w stosunku do rozwiązań określonych w dokumentacji
projektowej zamawiający nałożył na wykonawcę dodatkowe obowiązki związane z
przygotowanie i złożeniem oferty tj:
1) obowiązek wypełnienia postanowień art. 30 ust 5 ustawy zgodnie, z którym
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisanym przez
Zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy,
usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez Zamawiającego
oraz
2) podania wykazu dokumentów potwierdzających ich równoważność takich jak:
certyfikaty,
aprobaty techniczne z podaniem nazwy podmiotu wydającego oraz terminu ważności
dokumentu.
Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący sformułował następujące zarzuty
niezgodności treści oferty wybranej z siwz:
3. Brak wyceny przedmiaru robót oraz Specyfikacji technicznej SST M.07.07.01 -
Roboty mostowe dotyczące budowy oświetlenia tunelu pod ul. Wasilkowską.
Zgodnie z dokumentacją przetargową przekazaną pierwotnie, 30 marca 2011 r.
przez zamawiającego, w przedmiarze robót znajdowała się pozycja „Zakup i montaż
lamp oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami kpi. I. W pozycji tej
należało uwzględnić - zgodnie z projektem budowlany, wykonawczym i rysunkami
składającymi się na opis przedmiotu zamówienia wykonanie; a) opraw do oświetlenia
- bez rozróżniania na oprawy nocne i dzienne, b)rur PCV - dla ukrycia w nich
przewodów elektrycznych, c) przewodów elektrycznych zasilających oprawy - bez
rozróżnienia na zasilanie oświetlenia nocnego i dziennego, d) szafy oświetlenia
tunelu.
Co do opraw do oświetlenia dokumentacja z 30 marca 2011r. przewidywała, że mają
to być lampy NEOS z lampą sodową 70W. Wymagania takie spełniać miały zarówno
oprawy nocne i dzienne.
Co do rur PCV - dla ukrycia w nich przewodów elektrycznych, dokumentacja z 30
marca 201 Ir. przewidywała, że mają to być rury HDPE o średnicy 050 (dokładnie
zgodnie z projektem wykonawczym HDPE 050 zabetonowane w konstrukcji tunelu
co potwierdza projekt budowlany tunelu PB rys-02 przewidujący HDPE 050 i Rysunki
Tunel_PW_rys-04 -HDPE 050, Tunel_PW_rys-02 - HDPE 050).
Co do przewodów elektrycznych zasilających oprawy dokumentacja z 30 marca 2011
r., nie rozróżniając zasilania dziennego nocnego przewidywała, że mają to być kable
kablami YKY 3x2,5 (trzy wiązki o powierzchni przekroju 2,5 mm2 każda).
Co do szafy oświetlenia tunelu dokumentacja z 30 marca 2011 r., nie zawierała
schematów ich wykonania ani danych technicznych.
Pismem z dn. dnia 27.05.2011 r. (pismo numer ZDI-III.271.32.201 l.BS), w
odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców z prośbą o zamieszczenie projektu
oraz kosztorysu i przedmiaru robót oświetlenia tunelu zamawiający dokonał
modyfikacji siwz w ten sposób, że przedstawił nowy kompletny przedmiar robót oraz
specyfikację techniczna SST M.07.07.01. -Roboty mostowe, dotyczące budowy
oświetlenia tunelu pod ul. Wasilkowską, stwierdzając, że w całości zastępują one
pozycję numer 51 „przedmiar robót mostowych" i SST M.20.02.06 -roboty mostowe".
W wyniku dokonanej modyfikacji siwz składany wraz ofertą kosztorys ofertowy -
zgodnie z pkt. IV siwz powinien był zawierać wycenione pozycje przedmiaru
przekazanego wykonawcom wraz odpowiedziami z dn. 27 maja 2011 r. tj.
przedmiaru pn. roboty mostowe, dotyczące budowy oświetlenia tunelu pod ul.
Wasilkowską. Przedmiarem tym należało zstąpić - co wyraźnie wskazał zamawiający
- istniejącą przed modyfikacją pozycję przedmiaru „Zakup i montaż lamp
oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami kpi. 1”.
W kosztorysie ofertowym złożonym przez Konsorcjum Eurovia brak jest wyceny
rzeczonego przedmiaru. Konsorcjum Eurovia wyceniło zaś w kosztorysie nie
zmienioną pozycję przedmiarowa tj. „Zakup i montaż lamp oświetleniowych do
oświetlenia tunelu wraz z kablami kpl. 1. opisaną w SST M.20.02.06”.
Porównanie pozycji wycenionej przez Konsorcjum Eurovia z wymaganiami
nałożonymi na wykonawców w wyniku odpowiedzi z dn. 27 maja 2011r. prowadzi
zdaniem odwołującego do wniosku, że Konsorcjum zaoferowało wykonanie
przedmiotu zamówienia w zakresie oświetlenia tunelu w sposób rodzajowo inny od
żądanego przez zamawiającego tj. przy użyciu innych materiałów. O czym przesądza
porównanie rozwiązań materiałowych przewidzianych pierwotnie w SST M.20.02.06 i
w SST M.07.07.01, które odwołujący opisał i co do których w związku z ich
porównaniem jakąkolwiek równoważność wykluczył.
W ocenie odwołującego kosztorysy ofertowe Konsorcjum Eurovia, jako materiał
służący zgodnie z pkt III.3 siwz i § 4 pkt 4 wzoru umowy do weryfikacji rodzaju
oferowanych materiałów, wobec nie uwzględnienia w nich zmian w siwz dokonanych
w wyniku odpowiedzi na pytania wykonawców co do sposobu wykonania oświetlenia
tunelu, potwierdzają że wykonawca zaoferował wykonanie opisanych prac w sposób
niezgodny z siwz. Uznanie, że taki sposób przygotowanie oferty jest zgodny z
prawem, prowadzi do zaakceptowania faktu, że w postępowaniu złożone zostały
nieporównywalne - bo różne co do sposobu wykonania umowy oferty. Uzasadniony
jest wiec zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust 1 pkt 2 siwz, a w
konsekwencji żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum Eurovia, jako niezgodnej z siwz.
4. Brak wyceny poz. 164 przedmiaru robót w kosztorysie drogowym - teren miasta
Białystok: „Mur oporowy przy drodze serwisowej wraz z balustradą - 401,6 m".
Zgodnie z powoływanym wyżej pkt. IV. 1.2. siwz „Oferta winna zawierać: (...)
uproszczony kosztorys ofertowy (zawierający ilość robót, cenę jednostkową oraz
wartość pozycji, obejmujący wszystkie pozycje przedmiarów". W ofercie Konsorcjum
Eurovia brak jest wyceny dla pozycji numer 164 przedmiaru robót w kosztorysie
drogowym - teren miasta Białystok : „Mur oporowy przy drodze serwisowej wraz z
balustradą - 401,6 m", co stanowi o niezgodności oferty z siwz.
5. Brak wyceny w kosztorysie dotyczącym estakady pozycji beton ochronny na
płycie przejściowej, siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów f6mm w
rozstawie 100x100mm.
W toku prowadzonego postępowania wykonawca - Przedsiębiorstwo Eksploatacji
Ulic i Mostów Sp. z o.o. w Białymstoku, zwróciło się do zamawiającego z prośbą o
udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie: „W związku z tym, iż w dniu
21.06.2011 i 03.07.2011 Zamawiający zamieścił zmodyfikowane przedmiary i
kosztorysy dotyczące estakady i tunelu różniące się między sobą, Przedsiębiorstwo
Eksploatacji Ulic i Mostów Sp. z o.o. w Białymstoku prosi o potwierdzenie, iż
obowiązujący jest plik „przedmiar" a nie „TES" dla pliku „estakada " oraz „tunel".
W pliku dotyczącym estakady arkusz „przedmiar" różni się od arkusza „ TES" w
pozycjach:
poz. 13 „ TES" - 240 mb, poz. 13 „przedmiar " - 300 mb,
poz. 14 „ TES" - 2460 mb, poz. 14 „przedmiar " - 2400 mb,
- w poz. 26 w arkuszu „przedmiar " wprowadzono dodatkowe pozycje, które nie
występują w arkuszu „ TES".
W pliku dotyczącym tunelu w arkuszu „przedmiar" wprowadzono 3 dodatkowe
pozycje tj. poz. nr 35 oraz następną po tej poz. bez numeru jak również za poz. nr
39. W arkuszu „TES" przedmiotowe pozycje nie występują. Prosimy o potwierdzenie,
iż obowiązujący jest arkusz „przedmiar" a nie „ TES" (pyt. 382)”
Zgodnie z udzieloną odpowiedzią Zamawiający wyjaśnił, że „Obowiązujący jest
arkusz „Przedmiar robót - Estakada E5" zamieszczony przez Zamawiającego
21.06.20011 r. a nie „TES" zamieszczony wcześniej. Obowiązujący jest również
arkusz „Przedmiar robót - tunel" zamieszczony przez Zamawiającego 01.07.2011 r. a
nie „TES zamieszczony wcześniej; z wyjątkiem poz. przedmiaru-tunel bez numeru
pod poz. 39 ZAMIAST,, siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów o 6 mm w
rozstawie 100x100mm; 280,6 m2x4,44kg/m2= 1246,0 kg" POWINNO BYĆ „siatka
zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów o 6 mm w rozstawie 100xl00mm; 280,6
m2x4,44kg/m2x6= 7512,0 kg".
W kosztorysie ofertowym Konsorcjum Eurovia dotyczącym Estakady E5 nie
wyceniono dwóch pozycji wynikających z przedmiaru robót, tj. nieoznaczonych
numerami, pozycji o nazwie „Beton ochronny na płycie przejściowej (8,1 m3)" oraz
„Siatka zbrojeniowa betonu ochronnego z prętów fi 6mm w rozstawie 100x100mm
(kg 1246,0)". Powinny one znaleźć się pomiędzy numerem pozycji 26 i 27
kosztorysu.
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Treść adekwatnej dokumentacji przetargowej oraz oferty wybranej została w sposób
prawidłowy podana w treści odwołania, co zostało zreferowane powyżej.
Izba dodatkowo ustaliła, iż w dniu 21 czerwca 2011 r. w odpowiedzi na pytania
wykonawców (odpowiedź nr 357) zamawiający przedstawił obowiązujący „Przedmiar
robót – tunel”, gdzie w poz. 51 „Oświetlenie tunelu – Zakup i montaż lamp
oświetleniowych do oświetlenia tunelu wraz z kablami”, odesłano do specyfikacji
technicznej nr M.20.02.06.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3. Wskazany art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp zaś stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne
niż oczywiste omyłki pisarskie oczywiste omyłki rachunkowe, omyłki polegające na
niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące
istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego
oferta została poprawiona. Powyższe sankcjonowane jest przez dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp stanowiącą, iż odrzuca się ofertę wykonawcy, który w terminie 3 dni od dnia doręczenia
zawiadomienia nie zgodził się na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią siwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań siwz
sporządzonej w danym postępowaniu.
Ogólnie wskazać w tym zakresie należy, podzielając w tym zakresie stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej wyrażone w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 mają 2010 r., sygn. akt KIO 868/10,
iż specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej udostępnienia jest wiążąca
dla zamawiającego – jest on obowiązany do przestrzegania warunków w niej umieszczonych.
Jak wskazuje art. 701 § 3 Kodeksu cywilnego jest to zobowiązanie zgodnie z którym
organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z
ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami
ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Z uwagi na to, że obok ogłoszenia
zamawiający konkretyzuje warunki przetargu zarówno odnośnie do zamówienia (umowy), jak i
prowadzenia postępowania w specyfikacji, to siwz należy uznać za warunki przetargu w
rozumieniu K.c. Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą powstanie
zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim oświadczeniem woli co do
warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy wymienionych w
siwz i po otwarciu ofert zmawiający nie może tych warunków zmienić ani od nich odstąpić.
Następnie Izba podkreśla, że ryczałtowy charakter ceny nie zwalnia wykonawców z
obowiązku składania ofert, których treść w pełni odpowiadała będzie wymaganiom
zamawiającego i potwierdzała zgodność z siwz w zakresie w dokumencie tym
wymaganym, również w odniesieniu do przygotowanego kosztorysu ofertowego. W
zależności od woli zamawiającego i konkretnych postanowień siwz, w danym
postępowaniu kosztorys ofertowy może stać się nie tylko środkiem obliczenia ceny,
źródłem cen jednostkowych i podstawą rozliczenia robót, ale także źródłem
zobowiązania wykonawcy (jego opisem).
Odnosząc powyższe do siwz sporządzonej w niniejszym postępowaniu Izba oceniła, iż
odwołujący prawidłowo zinterpretował znaczenie postanowień siwz w przedmiocie znaczenia
kosztorysu ofertowego, konkretnie dotyczących jego znaczenia w zakresie rzeczowego
określenia zobowiązania (przewidywanych materiałów), które kosztorys taki miał w pewnym
zakresie opisywać i oddawać. W świetle przytoczonych wyżej postanowień siwz kosztorys
ofertowy pozbawiony był jakiegokolwiek znaczenia w przedmiocie sposobu obliczenia ceny
ofertowej czy wycenienia robót (pkt III.2 siwz i § 4 ust. 4 wzoru umowy), jednakże
zamawiający wskazał, iż służy do określenia cen jednostkowych określonych
elementów robót oraz rodzaju oferowanych materiałów (pkt III.2 zd. 2 siwz).
Jakkolwiek wskazanie „użycia” kosztorysu ofertowego do określenia cen
jednostkowych w tym dokumencie pozostaje wymaganiem zamawiającego, które nie
sposób wypełnić jakąkolwiek sensowną treścią - w niniejszym postępowaniu
(umowie, której postępowanie dotyczy) cen jednostkowych po prostu nie ma. Tym
samym ich żądanie od wykonawców było w rzeczywistości zbędne i jako takie może
być potraktowane jako wymóg formalny. Równie dobrze wykonawcy mogli w tym
przypadku wszystkie pozycje oprócz jednej wycenić na 0 zł. Jednakże w przypadku
wskazania wiążącego charakteru kosztorysu w zakresie zaoferowanych materiałów,
informacje tego typu w kosztorysie ofertowym zawarte stanowiły w rzeczywistości
określenie zobowiązania ofertowego co do materiałów, które wykonawca zamierza
zastosować. Podanie i zestawienie w kosztorysie ofertowym stosowanych
materiałów (ich rodzaju czy ilości) stanowiło więc informację w przedmiocie sposobu
wykonania zamówienia i jako takie podlegało ocenie co do zgodności z całością
opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie określił wcale na jakim stopniu
szczegółowości informacje w kosztorysie zawarte mają odpowiadać opisowi
przedmiotu zamówienia, wskazując przy tym, iż sporządzenie kosztorysu ofertowego
według wzoru przedmiaru nie jest obowiązkowe. Jednakże przedmiar robót siłą
rzeczy stanowi tu podstawowy dokument odniesienia dla oceny czy kosztorys
ofertowy zawiera i odpowiada całości zakresu rzeczowego zamówienia. Jakkolwiek
więc wykonawcy mogli od wzoru kosztorysu zawartego w przedmiarze odstąpić i
sporządzić kosztorys własny, to jednak z dokument tego typu nie mógł budzić
wątpliwości, iż uwzględniono i zaoferowano wszystkie pozycje i materiały (w tym ich
ilości) przewidziane przedmiarem, w szczególności, z kosztorysu nie może wynikać,
iż zaoferowano materiały niezgodne z wymaganiami zamawiającego. Dla przykładu:
wskazanie w kosztorysie ziemi zamiast kruszywa, drewna zamiast stali… etc.,
stanowiłoby sprzeczność oferty z siwz w zakresie stosowanych materiałów. Wbrew
sugestiom przystępującego ocena zgodności wskazanych materiałów z
wymaganiami siwz może odbywać się na jakimkolwiek poziomie ogólności ich
wskazania (np. również ich rodzaju), a nie tylko przy wymaganiu podania
konkretnego, oferowanego asortymentu.
Odnosząc więc kosztorys ofertowy Konsorcjum Eurovia do przedmiaru robót
potwierdzić należało, iż w kosztorysie tym zabrakło wskazania w poz. 26 dla
Estakady E5 betonu ochronnego na płycie przejściowej i siatki zbrojeniowej betonu
ochronnego z prętów fi 6 mm w rozstawie 100x100mm podanych w przedmiarze, nie
wyceniono, aczkolwiek zawarto, poz. 164 w kosztorysie drogowym - Mur oporowy
przy drodze serwisowej wraz z balustradą, a także ze względu na zestawienie
kosztorysu i przedmiaru robót z pozostałą dokumentacją składającą się na opis
przedmiotu zamówienia w poz. 51 kosztorysu dla tunelu nieprawidłowo referowano
do nieobowiązującej SST M.20.02.06 zamiast do SST M.07.07.01.
Odnosząc się w pierwszej kolejności do braku wycenienia pozycji dotyczącej muru
oporowego stwierdzić należy, iż w tym przypadku żadna niezgodność oferty z siwz
nie zachodzi. Jak już wskazano wyżej poziom wyceny czy akuratność obliczeń
poszczególnych pozycji cenowych przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia nie
miała znaczenia. W tym przypadku nie ma najmniejszych wątpliwości, iż wykonanie
muru oporowego zostało przez Eurovia opisane w ofercie i tym samym zaoferowane,
natomiast jaką jego cenę wykonawca za powyższe przyjął jest nieistotne. Równie
dobrze można w tym przypadku brak wskazania jakiejkolwiek kwoty utożsamić z jego
wycenieniem na poziomie 0 zł. W tej sytuacji dokonywanie jakichkolwiek zmian w
treści oferty w tym zakresie jest zbędne.
Natomiast pozostałe braki w kosztorysie ofertowym stanowią niezgodności oferty z
siwz możliwą i tym samym konieczną do konwalidowania na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 Pzp. Przypadki te wypełniają przesłanki poprawienia oferty wskazane w tym
przepisie: są to niezgodności oferty z siwz polegające na pominięciu wskazania w
kosztorysie ofertowym pozycji czy też materiałów wskazanych w przedmiarze robót
lub odesłania do niewłaściwych dokumentów takie materiały opisujących, które ze
względu na ich zakres, kontekst i charakter można zakwalifikować jako drobne
omyłki, których poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W szczególności dodanie dwóch pominiętych wierszy poz. 26 przedmiaru Estakady
E5 stanowiących drobną część przedmiotu zamówienia, które przy tym nie
spowoduje żadnej zmiany ceny oferty (brak konieczności ich dodatkowego
wyceniania) nie sposób uznać za istotną ingerencję w treść oferty.
Także poprawienie poz. 51 przedmiaru drogowego w zakresie numeru specyfikacji
technicznej, do której pozycja ta się odwołuje nie jest istotną zmianą w treści oferty
ze względu na charakter tej niezgodności i genezę jej powstania. W ocenie Izby nie
zachodzą żadne wątpliwości co do omyłki wykonawcy polegającej na wskazaniu
nieobowiązującej specyfikacji technicznej, a nie intencji zaoferowania wykonania
przedmiotu zamówienia niezgodnie z wymaganiami zamawiającego. Tym bardziej, iż
pomyłka wykonawcy jest w istocie powieleniem pomyłki zamawiającego
sporządzającego przedmiar robót i przepisaniem przedmiaru w tym zakresie. W tym
kontekście poprawienie oferty przez zmianę podanych numerów STT będzie
właściwie formalnym uzgodnieniem kosztorysu z pozostałą dokumentacją
przetargową, a nie fundamentalną zmianą oferowanych materiałów, które wskazano
w danych specyfikacjach technicznych, a które opisano w odwołaniu. Przy czym Izba
uznała, iż w świetle postanowień specyfikacji co do sposobu przygotowania
uproszczonego kosztorysu ofertowego wykonawcy byli jak najbardziej uprawnieni do
podania jednej pozycji przedmiarowej dotyczącej oświetlenia tunelu, tak jak zostało
to przyjęte w ujednoliconym przedmiarze robót z dnia 21 czerwca 2011 r.. Nie musieli
natomiast w tym zakresie sporządzać bardziej szczegółowego kosztorysu
opracowanego na podstawie przedmiaru robót z dnia 27 maja 2011 r.
Ze względu na powyższe zasadne stało się nakazanie zamawiającemu dokonania
wskazanych w sentencji wyroku poprawek (następstwem czego może być ich
ewentualna akceptacja przez Konsorcjum Eurovia lub odrzucenie jego oferty w
przypadku braku zgody na ich dokonanie), mających na celu wyeliminowanie
wszelkie wątpliwości co do zakresu zobowiązania, które przyjął na siebie wykonawca
składając ofertę, konkretnie w przedmiocie sposobu w jaki zamówienie ma wykonać.
Jakkolwiek stwierdzono wskazane wyżej niezgodności treści oferty wybranej z siwz,
ze względu na obowiązek uprzedniego zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 zastrzeżony
w art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie nakazano odrzucenia oferty na podstawie tego
przepisu, ale jej poprawienie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 w sposób wskazany w
sentencji wyroku. Przy czym wobec wyboru jako najkorzystniejszej oferty, w której
omyłek poprawienia zaniechano, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 7
i 91 Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iż zasadne mogłoby być rozważenie przez
zamawiającego celu żądania kosztorysów ofertowych oraz sposobu formułowania
postanowień w tym przedmiocie przy ryczałtowym wynagrodzeniu za zamawiane
roboty budowlane w ramach przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia
publicznego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................