Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1836/11

WYROK
z dnia 9 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Sylwester Kuchnio

Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2011 r. przez Biuro
Projektów Dróg i Mostów „BBKS- PROJEKT" Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Wrocław reprezentowane
przez Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. we Wrocławiu

przy udziale MP-Mosty Sp. z o.o. w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Biuro Projektów Dróg i Mostów „BBKS- PROJEKT" Sp. z
o.o. we Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Biuro Projektów
Dróg i Mostów „BBKS- PROJEKT" Sp. z o.o. we Wrocławiu tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Biuro Projektów Dróg i Mostów „BBKS- PROJEKT" Sp. z o.o. we
Wrocławiu na rzecz Miasta Wrocław reprezentowanego przez Wrocławskie
Inwestycje Sp. z o.o. we Wrocławiu kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.


Sygn. akt KIO 1836/11

U z a s a d n i e n i e


Zamawiający, Miasto Wrocław reprezentowane przez własną spółkę, Wrocławskie Inwestycje
Sp. z o.o. we Wrocławiu, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r.
Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania „Przebudowa
układu ulic Podwale- Krupnicza- Sądowa wraz z torowiskiem tramwajowym we Wrocławiu”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 04.06.2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2011/S 107-175982.

W dniu 17,08.2011 zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, tj. m.in. o wyborze oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Progreg Sp. z o.o. w Krakowie i Grzegorza
Kudelskiego prowadzącego działalność gospodarczą jako Progreg Grzegorz Kudelski
(zwanych dalej „Progreg”) jako najkorzystniejszej oraz o uznaniu za ważną i sklasyfikowaniu
na drugim miejscu oferty MP-Mosty Sp. z o.o. w Krakowie (zwanej dalej „MP-Mosty”).

W dniu 26.08.2011 r. Biuro Projektów Dróg i Mostów „BBKS- PROJEKT" Sp. z o.o. we
Wrocławiu wniosła odwołanie od ww. czynności, zarzucając zamawiającemu, iż podejmując
te czynności naruszył w szczególności:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia Progreg,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
2. Art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty nr 8, tj. oferty
Progreg, pomimo, iż oferta została złożona przez konsorcjum zawiązane z
naruszeniem przepisów art. 210 Kodeksu Spółek Handlowych przez co załączona do
oferty umowa konsorcjum jest nieważna, a pełnomocnictwo do podpisania oferty
wynika tylko z zapisów nieważnej umowy konsorcjum;
3. Art. 26 ust 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Progreg do uzupełnienia wadliwego
pełnomocnictwa;
4. Art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia z postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia MP-Mosty,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania osobami zdolnymi
do wykonania zamówienia;
5. Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy oraz art. 90 ust. 1 ustawy, poprzez zaniechanie
przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, że zaproponowane przez Progreg i
MP-Mosty (oferta nr 6) ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu
zamówienia, a w dalszej kolejności zaniechanie odrzucenia oferty nr 8 i oferty nr 6
pomimo, iż oferty te zawierają rażąco niskie ceny w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
6. Art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z zaniechaniem
wykluczenia ww. wykonawców z postępowania, zaniechaniem odrzucania ofert przez
nich złożonych i wyborem najkorzystniejszej oferty niezgodnie z przepisami ustawy.

W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o:
1. unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w konsekwencji wykluczenia Progreg i
MP-Mosty i odrzucenia ich ofert oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż w przedmiotowym postępowaniu złożonych zostało
9 ofert o cenach od 542 430,00 zł do 1 511 670,00 zł. Odwołujący złożył ofertę z ceną 854
481,00 zł, która była trzecią co do wysokości ceną ze złożonych ofert. Jednocześnie cena z
oferty odwołującego była zbliżona do ceny jaką zamawiający przewidział na realizację
zamówienia. Cena oferty nr 8 złożonej Progreg wynosiła 542 430,00 zł., natomiast oferty nr 6
złożonej przez MP-Mosty wynosiła 595 320,00 zł.

1.1. W punkcie 9.1.1.3 Instrukcji dla wykonawców (IDW) stanowiącej część specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (siwz) Zamawiający wymagał wykazania w ofercie, że w
okresie ostatnich 3 lat Wykonawca wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową w
skład której wchodził projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy
sieci kanalizacyjnej o średnicy co najmniej DN500 i długości co najmniej 100 m w terenie
miejskim oraz co najmniej jedną dokumentację w skład której wchodził projekt budowlany i
projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy sieci wodociągowej o średnicy co najmniej
DN500 i długości co najmniej 50 m w terenie miejskim.
Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozycji 5 załącznika nr 4 do oferty (str.58
oferty) Wykonawca- Konsorcjum Progreg Sp. z o.o. i Progreg Grzegorz Kudelski wykazał
opracowanie projektu remontu (modernizacji) dwóch odcinków magistrali 01000 w ramach
modernizacji dystrybucyjnej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w Łodzi.
Ponieważ Wykonawca nie wykazał, że opracował projekt budowlany i projekt wykonawczy
sieci wodociągowej a także nie wykazał, że opracował projekt budowy lub przebudowy tej
sieci (wykazał, że wykonał tylko projekt remontu, który jest zagadnieniem nieporównywalnie
mniej skomplikowanym od wykonania projektu budowy lub przebudowy), oraz nie wykazał
opracowania projektu budowlanego i wykonawczego budowy lub przebudowy sieci
kanalizacyjnej. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia lub uzupełnienie
wykazu usług.
W odpowiedzi Wykonawca pozostawiając to samo zadanie projektowe (Modernizacja
dystrybucyjnej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w Łodzi) zastąpił w pozycji 5 załącznika nr 4
do oferty opisy „Remont (modernizacja) magistrali 01000 mm " na opisy „Modernizacja
(przebudowa) magistrali (sieci wodociągowej) 01000 mm", i uzupełnił wykaz w tym punkcie o
dodatkowy, trzeci odcinek magistrali wodociągowej 01000 mm również z opisem
..Modernizacja (przebudowa)"
Ponadto Wykonawca uzupełnił wykaz usług o pozycję nr 6 „Rozbudowa sieci wodociągowej i
kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej miasta Lodzi dla dzielnic Górna i Polesie" podając,
że w ramach zadania wykonano między innymi „1.Przebudowa kanału deszczowego o
średnicy DN600 w ul. Dubois na odcinku od rzeki Jasień do ul. Lotniczej w Łodzi dł. 260m w
terenie miejskim", która to dokumentacja zgodnie z opisem w kolumnach 5 i 6 załącznika nr 4
do oferty opracowana była w okresie od lutego 2008 roku do sierpnia 2008 roku. Do
zmienionego załącznika nr 4 Wykonawca dołączył oświadczenie, że podane z pozycji 5 i 6
dokumentacje projektowe spełniają wymóg postawiony przez Zamawiającego, to znaczy są
projektami budowlanymi i projektami wykonawczymi dla budowy lub przebudowy
wymaganych sieci wodociągowych i kanalizacyjnych, powołując się na załączone do oferty
referencje NIRAS IC Sp. z o.o. oraz załączone do uzupełnienia oferty referencje BPBK w
Łodzi Sp. z o.o.
Dokonana przez Odwołującego szczegółowa analiza dokumentów oraz przeprowadzone
rozpoznanie nie potwierdziły prawdziwości zmienionych zapisów załącznika nr 4 do oferty i
oświadczenia złożonego przez Wykonawcę.
Z przywołanych przez Wykonawcę referencji nie wynika, że wykonane zostały projekty
budowlane i wykonawcze (w obu referencjach mowa jest o dokumentacji projektowej , a nie o
projekcie budowlanym i projekcie wykonawczym), a ponadto treść załączonych na stronie 68
oferty referencji firmy NIRAS IC Sp. z o.o., wydanych dla udostępniającej Wykonawcy wiedzę
i doświadczenie Firmy „Projektowanie Wodociągów i Kanalizacji Piotr Lewicki, ul.
Dąbrowskiego 113, 93-208 Łódź" wręcz zaprzecza zapisom zmienionego załącznika nr 4 i
złożonego przez Wykonawcę oświadczenia gdyż mówi się w nich wyraźnie o dokumentacji
projektowej remontu a nie przebudowy magistrali wodociągowych. Zamawiający wyraźnie
wymagał, aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu projektu budowlanego i
wykonawczego dla budowy lub przebudowy sieci wodociągowej, a nie remontu. Na warunek
określony przez Zamawiającego należy również spojrzeć przez pryzmat dokumentacji
wymaganej do wykonania w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia. Zakres ten nie
ogranicza się do remontu. Doświadczenie jakie nabywa wykonawca w trakcie wykonania
dokumentacji remontu z całą pewnością nie przekłada się na doświadczenie w wykonaniu
zakresu prac związanych z wykonaniem dokumentacji projektowej budowy lub przebudowy
sieci wodociągowej. Nie może budzić wątpliwości, że w niniejszym przypadku przedmiotowe
zadanie może wykonywać jedynie firma posiadająca doświadczenie w wykonaniu
dokumentacji budowy lub przebudowy sieci.
W celu ostatecznego wyjaśnienia zagadnienia pracownicy Odwołującego nawiązali kontakt z
Zakładem Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. w Łodzi, gdzie uzyskali wgląd do
dokumentacji projektowej opracowanej przez Firmę „Projektowanie Wodociągów i Kanalizacji
Piotr Lewicki" oraz do dokumentów formalnych projektowanej inwestycji. Przegląd
dokumentacji i dokumentów w sposób jednoznaczny potwierdził , że zarówno informacje
zawarte w zmienionym po wezwaniu Zamawiającego załączniku nr 4 do oferty jak również w
oświadczeniu złożonym przez Wykonawcę nie są zgodne ze stanem faktycznym. Okazało
się, że zgodnie z pierwotną wersją załącznika nr 4 (strona 58-59 oferty) oraz treścią
referencji NIRAS IC Sp. z o.o. opracowany został projekt remontu, a nie budowy lub
przebudowy magistrali wodociągowych. Świadczą o tym tytuły na stronach tytułowych
dokumentacji projektowych oraz zapisy w opisach technicznych gdzie wyraźnie pisze się o
remoncie magistrali wodociągowych - projektowana inwestycja polegała tylko na wykonaniu
metodą bezwykopową wyłożenia rur od środka rurami o mniejszej średnicy [Załącznik nr 4.5
do odwołania - kopie stron tytułowych oraz fragmentów opisów technicznych z projektów
wykazanych w poz. 5 załącznika nr 4 do oferty].
Ponadto z dat na stronach tytułowych wyżej wymienionych projektów wynika, że ich
opracowanie zakończyło się w kwietniu 2008 roku, a więc ponad 3 lata przed terminem
składania ofert.
Dodatkowo Odwołujący uzyskał kopie wydanych przez Urząd Miasta Łodzi zaświadczeń o
braku sprzeciwu do wykonania zgłoszonych robót [Załącznik nr 4.6 do odwołania], co
jednoznacznie potwierdza, że nie został opracowany wymagany przez Zamawiającego
projekt budowlany a jedynie dokumentacja do zgłoszenia robót i projekt wykonawczy.
Zgodnie z art. 33 ust.2 Ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994 z późniejszymi
zmianami, projekt budowlany jest wymagany do złożenia wniosku o wydanie pozwolenia na
budowę , a jego zakres określony jest w art. 34 Ustawy Prawo budowlane oraz w
Rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy projektu budowlanego. Z kolei zakres dokumentów i rysunków wymaganych
do zgłoszenia robót określa art. 30 ust.2 i 3 Ustawy Prawo budowlane. Zakres ten jest
mniejszy od zakresu projektu budowlanego. Ponieważ Zamawiający ogłosił przetarg na
skomplikowaną inwestycję, bezwzględnie wymagającą pozwolenia na budowę, wyraźnie w
kilku miejscach SIWZ wymagał od wykonawców i projektantów wykazania się
doświadczeniem w opracowaniu projektu budowlanego , a więc projektu, który może
posłużyć do wydania pozwolenia na budowę. Okazało się. że pomimo złożonego
oświadczenia również w tym zakresie Wykonawca nie spełnił wymagań określonych w SIWZ.
Nie jest przy tym istotne, że na stronach tytułowych projektu remontu sieci wodociągowych
widnieje zapis „projekt budowlano-wykonawczy". W rozumieniu ustawy Prawo budowlane ,
Rozporządzenia Ministra Infrastruktur)' w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu
budowlanego , a także Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w
sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej taka dokumentacja
(projekt budowlano-wykonawczy) nie występuje. Poza tym nie jest istotne jakiej nazwy użył
projektant na stronie tytułowej a jaka jest zawartość projektu, która jak wspomniano zależna
jest od tego czy projekt ma posłużyć do uzyskania pozwolenia na budowę czy tylko do
wykonania robót na podstawie zgłoszenia. Dlatego też Zamawiający, posiadający bardzo
duże doświadczenie w przygotowaniu i realizacji inwestycji i znajomość związanych z tym
przepisów, wyraźnie wymagał od Wykonawców wykazania się opracowaniem dokumentacji
złożonej z projektu budowlanego i (odrębnego) projektu wykonawczego, który zgodnie z
paragrafem 5 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie
szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej stanowi uzupełnienie i
uszczegółowienie projektu wykonawczego.
Odwołujący uzyskał również wgląd do wykazanego w pozycji 6 zmienionego załącznika nr 4
do oferty projektu kanału deszczowego w ulicy Dubois na odcinku od rzeki Jasień do ulicy
Lotniczej w Lodzi [Załącznik nr 4. 7 do odwołania - Kopia strony tytułowej projektuj. Na
stronie tytułowej widnieje data zakończenia projektu listopad 2007. a nie jak podano w
załączniku nr 4 sierpień 2008. co oznacza, że projekt opracowany był wcześniej niż 3 lata
przed terminem składania ofert.
Tym samym pomimo wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów,
Wykonawca, Konsorcjum Progreg Sp. z o.o. i Progreg Grzegorz Kudelski, nie wykazał
spełnienia określonego w SIWZ warunku opracowania w ostatnich 3 latach co najmniej
jednej dokumentacji w skład której wchodził projekt budowlany i projekt wykonawczy dla
budowy lub przebudowa sieci kanalizacyjnej o średnicy co najmniej DN500 i długości co
najmniej 100 m w terenie miejskim oraz co najmniej jednej dokumentacji w skład której
wchodził projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy sieci
wodociągowej o średnicy co najmniej DN500 i długości co najmniej 50 m w terenie miejskim.
Pomimo uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego oferty o wyjaśnienia i dodatkowe
dokumenty , w zakresie doświadczenia wykonawcy wykonawca ten nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu i powinnien zostać wykluczony przez Zamawiającego.

1.2. W punkcie 9.1.6.3 Instrukcji dla wykonawców (IDW) stanowiącej część SIWZ
Zamawiający wymagał od Wykonawcy wskazania projektanta w specjalności wodno-
kanalizacyjno-gazowej posiadającego doświadczenie polegające na opracowaniu jako
projektant co najmniej jednej dokumentacji projektowej w skład której wchodził projekt
budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy sieci kanalizacyjnej o średnicy
co najmniej DN500 i długości co najmniej 100 m w terenie miejskim oraz co najmniej jednej
dokumentacji w skład której wchodził projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub
przebudowy sieci wodociągowej o średnicy co najmniej DN500 i długości co najmniej 50 m w
terenie miejskim.
Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozycji 4 załącznika nr 3 do oferty (strona
53 oferty) Wykonawca wskazał projektanta - Pana Piotra L. i podobnie jak w opisie
doświadczenia Wykonawcy jako doświadczenie projektanta wykazał opracowanie projektu
remontu (modernizacji) dwóch odcinków magistrali 01000 w ramach „Modernizacji
dystrybucyjnej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w Łodzi".
Podobnie jak w przypadku doświadczenia Wykonawcy Zamawiający zwrócił się o
wyjaśnienia ponieważ Wykonawca nie wykazał, że projektant opracował projekt budowlany i
projekt wykonawczy sieci wodociągowej, a także nie wykazał, że opracował projekt budowy
lub przebudowy tej sieci (wykazał, że wykonał tylko projekt remontu magistrali). Wykonawca
nie wykazał też, że projektant opracował projekt budowlany i projekt wykonawczy budowy lub
przebudowy sieci kanalizacyjnej.
W odpowiedzi, podobnie jak w przypadku załącznika nr 4 do oferty Wykonawca
pozostawiając to samo zadanie projektowe (Modernizacja dystrybucyjnej sieci wodociągowo-
kanalizacyjnej w Łodzi) zastąpił w pozycji 4 załącznika nr 3 do oferty opisy „Remont
(modernizacja) magistrali 01000 mm" na opisy „Modernizacja (przebudowa) magistrali (sieci
wodociągowej) 01000 mm " .uzupełnił wykaz w tym punkcie o dodatkowy, trzeci odcinek
magistrali wodociągowej 01000 mm również z opisem „Modernizacja (przebudowa) oraz
dodał dodatkową dokumentację opracowaną przez projektanta - „Rozbudowa sieci
wodociągowej i kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej miasta Łodzi dla dzielnic Górna i
Polesie" podając, że w ramach w ramach zadania wykonano między innymi dokumentację
dla przebudowy kanału deszczowego o średnicy DN600 w ul. Dubois na odcinku od rzeki
Jasień do ul. Lotniczej w Łodzi dł. 260m w terenie miejskim. Podobnie jak przy uzupełnianiu
załącznika nr 4 do zmienionego załącznika nr 3 dołączone zostało oświadczenie, że podane
z pozycji 4 dokumentacje projektowe spełniają wymóg postawiony przez Zamawiającego dla
projektanta w specjalności wodno-kanalizacyjno-gazowej, to znaczy, że są projektami
budowlanymi i projektami wykonawczymi dla budowy lub przebudowy wymaganych sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych. Podobnie jak poprzednio dla udokumentowania tego faktu
powołano się na załączone do oferty referencje NIRAS IC Sp. z o.o. oraz załączone do
uzupełnienia oferty referencje BPBK w Łodzi Sp. z o.o.
Ponieważ określone w SIWZ wymagania Zamawiającego dla projektanta w specjalności
wodno-kanalizacyjno-gazowej były w zakresie opracowanych dokumentacji takie same jak
wymagania dla Wykonawcy, a w ofercie i jej uzupełnieniu wykazano na ich potwierdzenia te
same dokumentacje (i w ten sam sposób), na podstawie uzasadnienia w punkcie 1.1
Odwołania stwierdzamy, że pomimo wezwania do uzupełnienia oferty Wykonawca nie
przedstawił projektanta spełniającego wymagania określone w SIWZ.
Podobnie jak przy doświadczeniu wykonawcy, wykazana na potwierdzenie wymagań wobec
projektanta dokumentacja projektowa dla sieci wodociągowych była dokumentacją dla
remontu a nie jak wymagano dla budowy lub przebudowy sieci wodociągowej (załącznik nr
4.5 do odwołania). Jak wykazano w p. 1.1. w skład dokumentacji nie wchodził też projekt
budowlany gdyż opracowana dokumentacja nie służyła do uzyskania pozwolenia na budowę
(realizacja robót nastąpiła na podstawie zgłoszenia robót).
Dodatkowo Odwołujący stwierdził, że wykazany w pozycji 4 zmienionego załącznika nr 3 do
oferty projekt kanału deszczowego o średnicy DN600 w ul. Dubois na odcinku od rzeki
Jasień do ulicy Lotniczej w Łodzi opracowany był przez innego projektanta - Pana Andrzeja
M., a nie Pana Piotra L.. Pan Piotr L. figuruje na stronie tytułowej jako sprawdzający
(załącznik nr 4.7 do odwołania).
Reasumując, pomimo wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów
Wykonawca, Konsorcjum Progreg Sp. z o.o. i Progreg Grzegorz Kudelski, nie wykazał
spełnienia przez projektanta w specjalności wodno-kanalizacyjno-gazowej określonego w
SIWZ warunku opracowania co najmniej jednej dokumentacji w skład której wchodził projekt
budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy sieci kanalizacyjnej o średnicy
co najmniej DN500 i długości co najmniej 100 m w terenie miejskim oraz co najmniej jednej
dokumentacji w skład której wchodził projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub
przebudowy sieci wodociągowej o średnicy co najmniej DN500 i długości co najmniej 50 m w
terenie miejskim.
W zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności
doświadczenia projektanta w specjalności wodno-kanalizacyjno-gazowej, ponieważ złożony
na wezwanie dokument nie potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu
wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
Pzp.

W przedmiocie uzasadnienia, że oferta Progreg Sp. z o.o. i Progreg Grzegorz Kudelski
została złożona przez konsorcjum zawiązane z naruszeniem przepisów art. 210 ustawy
Kodeks Spółek Handlowych wskazano, iż załączona do oferty umowa Konsorcjum (str. 71-72
oferty) zawiera wadę prawną, która skutkuje jej nieważnością. Umowa ta jest sprzeczna z
artykułem 210 Kodeksu Spółek Handlowych, który stanowi, że w umowach pomiędzy spółką
a osobą będącą członkiem zarządu tej spółki, spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub
pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników. W szczególnych sytuacjach, gdy
wspólnik spółki jednoosobowej jest zarazem jedynym członkiem zarządu spółki przepis ten
nie obowiązuje, lecz wówczas umowa dla swojej ważności wymaga formy aktu notarialnego.
Ponieważ umowa Konsorcjum zawarta została między spółką reprezentowaną przez prezesa
zarządu - Pana Grzegorza Kudelskiego i prezesem zarządu spółki. Panem Grzegorzem
Kudelskim prowadzącym działalność gospodarczą, a umowa nie została zawarta w
przewidziany w Kodeksie Handlowym sposób, umowa ta jest nieważna. Skutkiem tej
nieważności jest to, że podmiot składający ofertę to znaczy Konsorcjum PROGREG Sp. z
o.o. i PROGREG Grzegorz Kudelski nie istnieje. Nieważne jest w tej sytuacji również
wynikające z tej umowy pełnomocnictwo do reprezentowania Konsorcjum w postępowaniu o
udzielenie zamówienia udzielone liderowi - Firmie Progreg Sp. z o.o. Ponadto załączone do
oferty na stronie 69 zobowiązanie Firmy „Projektowanie Instalacji Wodno-Kanalizacyjnych -
Piotr Lewicki" jest zobowiązaniem udostępnienia wiedzy i doświadczenia konsorcjum
zawiązanemu z naruszeniem przepisów prawa.
Wobec powyższego oferta Wykonawcy powinna być przez Zamawiającego odrzucona na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 (oferta nieważna na podstawie odrębnych przepisów)
Odwołujący wskazał, że w tym wypadku Zamawiający naruszył również dyspozycję art. 26
ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do uzupełnienia prawidłowego
pełnomocnictwa.

W przedmiocie wskazania podstaw faktycznych wykluczenia MP-Mosty na podatnie art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy wskazano:

3.1. W punkcie 9.1.1.2 Instrukcji dla wykonawców (IDW) stanowiącej część SIWZ
Zamawiający wymagał wykazania w ofercie, że w okresie ostatnich 3 lat Wykonawca
wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową w skład której wchodził projekt
budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy trasy tramwajowej o długości
minimum 400 mb.
W załączniku nr 4 do oferty w pozycji 2 (strona 36 oferty) Wykonawca wykazał opracowanie
w okresie od lipca 2007 do grudnia 2008 projektu budowlanego i projektu wykonawczego linii
tramwajowej w istniejącym obiekcie tunelowym pomiędzy Rondem Mogilskim a ulicą Pawią w
Krakowie. Z załączonych do oferty referencji Agencji Rozwoju Miasta S.A. (strona 38-47
oferty) wystawionych dla konsorcjum w skład którego wchodziła firma wykonawcza Zakłady
Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A. (lider) oraz MP-Mosty Sp. z o.o.
wynika, ze okres ten obejmował zarówno projektowanie jak i budowę (strona 47 oferty). Z
referencji nie wynika też, że w ramach dokumentacji projektowej wykonano projekt
budowlany i projekt wykonawczy. Ponieważ nie jest możliwe aby prace projektowe
zakończyły się w tym samym dniu co prowadzone na ich podstawie roboty budowlane.
Odwołujący przeprowadził rozpoznanie, które wykazało, że prace projektowe zakończyły się
11 miesięcy wcześniej. Z zamieszczonych na stronie internetowej Wykonawcy referencji
wystawionych przez lidera konsorcjum realizującego kontrakt „Budowa z projektowaniem linii
szybkiego tramwaju w istniejącym obiekcie tunelowym pomiędzy Rondem Mogilskim a ulicą
Pawią w Krakowie” Zakłady Usług Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A.
wynika jednoznacznie, że prace projektowe zakończyły się w styczniu 2008 roku a także, że
wykonany został tylko projekt wykonawczy torów tramwajowych [Załącznik nr 4.8 do
odwołania - wydruk ze strony www Wykonawcy].
Nie jest wiec spełniony wymagany przez Zamawiającego warunek określony w SIWZ , że
dokumentacja wykonana została w okresie ostatnich 3 latach przed upływem terminu
składania ofert a także warunek, że powinna się ona składać z projektu budowlanego i
projektu wykonawczego.

3.2. W punkcie 9.1.1.3 Instrukcji dla wykonawców (IDW) stanowiącej część SIWZ
Zamawiający wymagał wykazania w ofercie, że w okresie ostatnich 3 lat Wykonawca
wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową w skład której wchodził projekt
budowlany i projekt wykonawczy dla budowy lub przebudowy sieci kanalizacyjnej o średnicy
co najmniej DN500 i długości co najmniej 100 m w terenie miejskim oraz co najmniej jedną
dokumentację w skład której wchodził projekt budowlany i projekt wykonawczy dla budowy
lub przebudowy sieci wodociągowej o średnicy co najmniej DN500 i długości co najmniej 50
m w terenie miejskim.
Dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozycji 3 załącznika nr 4 do oferty (str.37
oferty) Wykonawca podał opracowanie projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla
przebudowy sieci wodociągowej i kanalizacyjnej DN500 o długości 500 m każda w ramach
dokumentacji projektowej dla budowy linii tramwajowej w istniejącym obiekcie tunelowym
pomiędzy Rondem Mogilskim a ulicą Pawią w Krakowie.
Ponieważ z załączonych do oferty referencji wystawionych przez Agencję Rozwoju Miasta
S.A. nie wynikało jednoznacznie, że takie prace projektowe były wykonane, Zamawiający
zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca postąpił
niezgodnie z prośbą Zamawiającego i zamiast udzielić wyjaśnień dokonał zmiany w pozycji 3
załącznika nr 4 do oferty podając dla wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu inne dokumentacje projektowe - projekt budowlany i projekt wykonawczy
przebudowy sieci wodociągowej DN600 o długości 224 m w ramach dokumentacji dla
przebudowy Ronda Grzegórzeckiego w Krakowie oraz projekt budowlany i projekt
wykonawczy przebudowy sieci kanalizacji DN500 i DN600 o długości łącznej 799 m w
ramach dokumentacji dla przebudowy Ronda Mogilskiego w Krakowie. Dla wykazania
należytego wykonania usługi wraz ze zmienionym załącznikiem nr 4 do oferty przedłożył
referencje wystawione w dniu 14.10.2008 r. przez Firmę Budimex Dromex S.A. [Załącznik nr
4.9 do odwołania].
Po analizie sytuacji i przesłanych Zamawiającemu nowych dokumentów Odwołujący
stwierdza, że oprócz tego, że Wykonawca postąpił niezgodnie z wezwaniem Zamawiającego,
załączone referencje Budimex Dromex S.A. nie potwierdzają spełnienia warunków SIWZ w
zakresie opracowania projektu budowlanego dla przebudowy sieci kanalizacyjnej. Z
referencji wynika bowiem jednoznacznie, że dla Ronda Mogilskiego, wykonany został tylko
projekt wykonawczy oraz elementy aktualizacji projektu budowlanego, a nie pełny projekt
budowlany. Ponadto na stronie internetowej Wykonawcy znaleziono inny list referencyjny
wystawiony przez Budimex Dromex w dniu 18.06.2007 r., z którego wynika, że dokumentacja
projektowa dla Ronda Mogilskiego wykonana została do czerwca 2007 roku, a więc nie
spełnia wymagań SIWZ. że opracowana została w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert [Załącznik nr 4.10 do odwołania]. Z porównania referencji
przesłanych Zamawiającemu i załączonych do odwołania wynika, że w okresie do września
2009 wykonywane były inne dokumentacje objęte referencjami, a nie projekt Ronda
Mogilskiego.
Wobec powyższego pomimo uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w
zakresie doświadczenia Wykonawcy złożone dokumenty nie potwierdzają spełnianie
postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.

3.3. W punkcie 9.1.1.6.1 Instrukcji dla wykonawców (IDW) stanowiącej część SIWZ
Zamawiający wymagał od Wykonawcy wskazania projektanta w specjalności drogowej
posiadającego doświadczenie polegające na opracowaniu jako projektant co najmniej jednej
dokumentacji projektowej w skład, której wchodził projekt budowlany i projekt wykonawczy
dla budowy lub przebudowy ulicy klasy co najmniej Z o długości co najmniej 200 m. Dla
spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozycji 1 załącznika nr 3 do oferty (strona 24
oferty) Wykonawca wskazał projektanta - Pana Wojciecha Jędrysa podając dla wykazania
doświadczenia projekt budowlany i projekt wykonawczy autostrady A4 na odcinku od km
581+250 do km 621+930.
Ponieważ z opisu wykonanej przez projektanta dokumentacji nie wynikało, że w ramach
projektu autostrady opracowany był również projekt ulicy klasy „Z", Zamawiający zwrócił się
do Wykonawcy o wyjaśnienia lub o wskazanie innego projektanta spełniającego wymagania
określone w SIWZ.
W odpowiedzi Wykonawca dokonał zmiany projektanta i w przekazanym Zamawiającemu
zmienionym załączniku nr 3 w pozycji 1 wskazał jako projektanta branży drogowej Pana
Bartłomieja B. Dla spełnienia wymagań SIWZ podał, że projektant opracował projekt
budowlany i wykonawczy przebudowy ulicy Bora Komorowskiego w Krakowie na odcinku od
skrzyżowania ulic Młyńska-Lubiańska do skrzyżowania ulic Wiślicka-Stella Sawickiego.
Przeprowadzone przez Odwołującego rozpoznanie wykazało, że przetarg na przebudowę
wskazanego odcinka ulicy Bora Komorowskiego ogłoszony był w systemie projektuj i buduj
21 czerwca 2006 roku z terminem zakończenia budowy 31 października 2006 roku.
[Załącznik nr 4.11 do odwołania - ogłoszenie o zamówieniu]. Zarówno krótki termin (ok. 3
miesiące na zaprojektowanie i wykonanie robót) jak również zakres prac opisany w punkcie 2
ogłoszenia wyraźnie wskazują na remontowy charakter inwestycji, która była prowadzona na
zgłoszenie robót, bez pozwolenia na budowę.
Okazało się. że zgłoszenie robót zostało dokonane 9 czerwca 2006 r. przez firmę ARG
Projektowanie Inwestycyjne, a 22 czerwca 2006 r. Wydział Rozwoju Regionalnego
Małopolskiego Urzędu Wojewódzkiego pismem nr PR.XII.7113-1-77-06 nie wniósł sprzeciwu
do wykonania robót [załącznik nr 4.12 do odwołania - Odpowiedź Prezydenta Miasta
Krakowa na interpelację Radnego Miasta Krakowa zawierająca informację o przyjęciu
zgłoszenia robót]
Zgodnie z argumentacją zawartą w punkcie 1.1. uzasadnienia do odwołania . skoro nie było
wymagane wystąpienie o wydanie pozwolenia na budowę, a roboty prowadzone były w
oparciu o zgłoszenie to nie mógł być opracowany przez projektanta projekt budowlany w
rozumieniu obowiązujących przepisów prawa.
Wobec powyższego pomimo uzupełnienia dokumentów na wezwanie Zamawiającego, w
zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności
doświadczenia projektanta branży drogowej złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia
postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca
powinien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy.

W przedmiocie uzasadnienia, że oferta nr 8 złożona przez Progreg oraz oferta nr 6 złożona
przez MP-Mosty zawierają rażąco niskie ceny wskazano, iż ze zbiorczego zestawienia ofert
(załącznik nr 4.2 do odwołania) wynika, że ceny przedmiotowych ofert nr 8 i nr 6 były
znacząco niższe od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego:
- cena oferty nr 8 złożonej przez konsorcjum Progreg Sp. z o.o. i Progreg Grzegorz
Kudelski była niższa od ceny oszacowanej przez Zamawiającego o około 36%,
- cena oferty nr 6 złożonej przez MP-Mosty Sp. z o.o. była niższa od ceny oszacowanej
przez Zamawiającego o około 30% .
Z kolei średnia cena pozostałych ofert w przetargu (bez ofert nr 6 i nr 8 ) wyniosła 1 286 955
zł , co oznacza, że cena oferty nr 8 była od niej niższa o około 58%, a cena oferty nr 6 o
około 54%.
W związku z przedstawieniem przez wykonawców tak niskich, nierealnych cen wykonania
dokumentacji w stosunku do ich rzeczywistych kosztów i ryzykiem fiaska realizacji tak
dużego projektu Zamawiający zobowiązany był przeprowadzić postępowanie wyjaśniające.
Zaniechanie przeprowadzenia tego postępowania stanowi naruszenie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp.
Zdaniem odwołującego rzetelne wykonanie dokumentacji projektowej w zakresie opisanym w
SIWZ za oferowane przez Wykonawców składających oferty nr 6 i nr 8 nie jest możliwe, a
przyznanie zamówienia Wykonawcy oferującemu tak niskie ceny powinno być poprzedzone
przeprowadzoną przez Zamawiającego analizą wyjaśnień, o które Zamawiający powinien się
zwrócić do Wykonawców oferujących ceny znacznie niższe niż pozostali oferenci i kwota
przeznaczona na realizację zamówienia (art. 90 ustawy Pzp).
W ofertach nr 6 i nr 8 szczególnej analizie należy poddać skalkulowanie cen za opracowanie
projektów budowlanych, które są w nich niższe niż ceny za opracowanie projektów
budowlanych. Projekt wykonawczy stanowi uszczegółowienie projektu budowlanego i
zgodnie z używanymi do wycen prac projektowych Środowiskowymi Zasadami Wycen Prac
Projektowych wydanymi przez Radę Koordynacyjną Biur Projektów dla inwestycji liniowych
cena za projekt wykonawczy nie powinna przekraczać ceny za projekt budowlany. W
analizowanych ofertach nr 6 i nr 8 występuje jednak taka sytuacja.
Przykładowo w ofercie nr 8 cena projektu budowlanego dla zadania 1 jest ponad dwa razy
niższa od ceny projektu wykonawczego, a w ofercie nr 6 stanowi około 70% ceny projektu
wykonawczego, co świadczy o dużym niedoszacowaniu cen projektów budowlanych.



Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
dostarczonej przez zamawiającego, w szczególności ofert Progreg i MP-Mosty oraz ich
uzupełnień, a także stanowiska i oświadczenia uczestników postępowania złożone na
rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.


Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz) oraz treść dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu złożonych przez Progreg i MP-Mosty zostały prawidłowo
przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Termin składania ofert w postępowaniu upłynął w dniu 12.07.2011 r.
Do oferty Progreg (str. 71-72) załączono Umowę konsorcjum zawartą pomiędzy p.
Grzegorzem Kudelskim prowadzącym działalność gospodarczą jako „Progreg Grzegorz
Kudelski” i Progreg Sp. z o.o. w Krakowie ustanawiającą pełnomocnikiem konsorcjum
Progreg Sp. z o.o., podpisaną w imieniu obu stron przez p. Grzegorza Kudelskiego, Prezesa
Zarządu spółki Progreg.

Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów:
1. Odnośnie zarzutów dotyczących Progreg:
a. przedłożone przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.5) Karty tytułowe
projektów budowlano-wykonawczych opatrzone datą 04.2008 wykonanych w ramach
Zadania 03 „Modernizacja dystrybucyjnej sieci wodociągowo-kanalizacyjnej w Łodzi”
dla obiektu – remont (modernizacja) magistrali wraz z wymianą armatury, dla
odcinków robót:
(1) II.10.b magistrala wodociągowa „Górna 10-B” od ul. Dubois do ul. Pabianickiej;
(2) II.10.c magistrala wodociągowa „Górna 10-C” od ul. Pabianickiej do
przepompowni „Chojny”;
(3) II.11.a magistrala wodociągowa „Górna 8-A” od ul. Dąbrowskiego do obejścia
magistrali Dąbrowa 2;
(4) II.11.b magistrala wodociągowa „Górna 8-B” od obejścia magistrali Dąbrowa 2 do
ul. Kolumny;
(5) II.11.c magistrala wodociągowa „Górna 8-C” od ul. Kolumny do przepompowni
„Chojny”
- wraz z wyimkami tych opracowań oraz załączonym do pisma procesowego
przedłożonego na rozprawie (zał. nr 1) spisem treści dla ww. projektu budowlano-
wykonawczego nr (2);
b. przedłożone przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.6) wystawione przez
Urząd Miasta Łodzi:
- zaświadczenie o braku sprzeciwu na zamiar wykonania robót budowlanych z
dnia 09.12.2008 r dla ww. robót nr (1) związanych z remontem magistrali
wodociągowej wskazujące, iż z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę
w tym przypadku zwolniono na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa
budowlanego;
- zawiadomienie o braku sprzeciwu na zamiar wykonania robót budowlanych z
dnia 29.01.2009 r dla ww. robót nr (2) wskazujące, iż z obowiązku uzyskania
pozwolenia na budowę w tym przypadku zwolniono na podstawie art. 29 ust. 2
pkt 11 Prawa budowlanego;
- zaświadczenie o braku sprzeciwu na zamiar wykonania robót budowlanych z
dnia 09.06.2008 r dla ww. robót nr (3) związanych z remontem magistrali
wodociągowej wskazujące, iż z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę
w tym przypadku zwolniono na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa
budowlanego;
- zaświadczenie o braku sprzeciwu na zamiar wykonania robót budowlanych z
dnia 19.19.2008 r dla ww. robót nr (4) związanych z remontem magistrali
wodociągowej wskazujące, iż z obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę
w tym przypadku zwolniono na podstawie art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa
budowlanego;
c. przedłożone przez zamawiającego na rozprawie jego pismo z dnia 01.09.2011 r.
skierowane do Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej Sp. z o.o. w Łodzi będącej
inwestorem dla ww. robót (1)-(5) w sprawie zakresu zadań
(projektowanie/wykonawstwo robót), dat odbioru projektu budowlanego i projektu
wykonawczego dla tych zadań wraz z wprost zadanym pytaniem czy w ramach
inwestycji opracowywany był zarówno projekt wykonawczy i projekt budowlany czy
tylko projekt wykonawczy oraz odpowiedź ww. spółki z dni 06.09.2011 r., w której
wskazano, iż roboty wykonywane były w formule projektuj i buduj (tzw. śółty FIDIC),
dokumentacje projektowe dla ww. zadań przekazano od 11.06.2008 r do 20.08.2011
r., a opracowane przez wykonawcę projekty odpowiadały projektom budowlanym i
wykonawczym;
d. przedłożone przez odwołującego na rozprawie (zał. nr 2 do pisma procesowego)
oświadczenie o zgodności opracowania z przepisami i zasadami wiedzy technicznej
podpisane w maju 2008 r. przez p. Piotra L. dla ww. projektu budowlano-
wykonawczego nr (2);
e. przedłożoną przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.7): Kartę tytułową
projektu budowlanego wykonawczego sporządzonego w ramach Zadania 08
„Rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej miasta
Łodzi dla dzielnic Górna i Polesie” dla obiektu – projekt budowlano-wykonawczy
kanału deszczowego w ul. Dubois na odcinku od rzeki Jasień do ul. Lotniczej w
Łodzi, dla odcinka nr A.1.1 Sieć kanalizacyjna i wodociągowa w dzielnicy Łódź-Górna
– Rejon 1A – etap 1, podpisaną przez p. Piotra L. jako pełniącego funkcję
sprawdzającego projekt w zespole projektowym, opatrzona datą „listopad 2007”;
f. przedłożone przez zamawiającego na rozprawie fragmenty dokumentacji projektowej
dla ww. Zadania 08 „Rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w strefie
zurbanizowanej miasta Łodzi dla dzielnic Górna i Polesie” dla obiektu – projekt
budowlano-wykonawczy kanału deszczowego w ul. Dubois na odcinku od rzeki
Jasień do ul. Lotniczej w Łodzi, dla odcinka nr A.1.1 Sieć kanalizacyjna i
wodociągowa w dzielnicy Łódź-Górna – Rejon 1A – etap 1, w których pod
oświadczeniem o zgodności projektu z prawem i zasadami wiedzy technicznej
widnieje podpis p. Piotra L. jako projektanta, a także na stronie 34 jego podpis po
ręcznej adnotacji „opracował”.
2. Odnośnie zarzutów dotyczących MP-Mosty:
a. przedłożoną przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.8) referencję
zamieszczoną na stronie internetowej MP-Mosty wystawioną przez Zakład Usług
Energetycznych i Komunikacyjnych Grupa ZUE S.A., gdzie potwierdzono wykonanie
projektu wykonawczego torów tramwajowych w ramach zadania „Budowa z
projektowaniem linii szybkiego tramwaju w istniejącym obiekcie tunelowym pomiędzy
Rondem Mogilskim i ul. Pawią w Krakowie wraz z wykończeniem tunelu” w okresie od
lipca 2007 r. do stycznia 2008 r.;
b. przedłożoną przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.9) i znajdującą się w
dokumentacji postępowania (uzupełnienie dokumentów przez MP-Mosty z dnia
10.06.2011 r.) referencję wystawioną w dniu 14.10.2011 r. przez Budimex-Dromex
S.A., jako generalnego wykonawcę zadania „Krakowski transport miejski –
Infrastruktura Szybkiego Tramwaju”, poświadczającą wykonanie przez MP-Mosty
projektu wykonawczego wraz z elementami aktualizacji projektu budowlanego dla
przebudowy Ronda Mogilskiego w Krakowie wraz z Infrastrukturą techniczną w
terminie od sierpnia 2006 do 29 września 2008 r;
c. przedłożoną przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.10), pochodzącą ze
strony internetowej MP-Mosty, referencję wystawioną w dniu 18.06.2011 r. przez
Budimex-Dromex S.A., jako generalnego wykonawcę zadania „Krakowski transport
miejski – Infrastruktura Szybkiego Tramwaju”, poświadczającą wykonanie przez MP-
Mosty projektu wykonawczego wraz z elementami aktualizacji projektu budowlanego
dla przebudowy Ronda Mogilskiego w terminie do sierpnia 2006 r.;
d. przedłożone przez odwołującego wraz z odwołaniem (zał. 4.11) ogłoszenie o
zamówieniu z dnia 21.06.2006 r na wykonanie przebudowy nawierzchni ulicy Bora
Komorowskiego w Krakowie wraz z opracowaniem dokumentacji projektowej (od
ul.Młyńska-Lubańska boczna do skrzyżowania ulic Wiślicka – Stella Sawickiego);
e. przedłożony przez przystępującego MP-Mosty list referencyjny z dnia 03.11.2006 r
wystawiony przez Budostal 5 S.A. w Krakowie działającego jako generalny
wykonawca przebudowy nawierzchni ulicy Bora Komorowskiego od skrzyżowania ul.
Młyńska-Lubańska do skrzyżowania ulic Wiślicka – Stella Sawickiego w km 340+895
do 342+625 w ciągu drogi krajowej nr 79, detalicznie potwierdzający, iż MP-Mosty od
sierpnia do października 2006 zrealizowała projekt budowlany i wykonawczy
dotyczący wskazanego zakresu robót drogowych.

Odwołujący w trakcie rozprawy wycofał z materiału dowodowego załącznik nr 4.12 do
odwołania i załącznik nr 4 do pisma procesowego złożonego na rozprawie jako niedotyczące
sprawy.
Izba nie oceniała dowodów w postaci rysunków technicznych projektu Zadania 08
„Rozbudowa sieci wodociągowej i kanalizacyjnej w strefie zurbanizowanej miasta Łodzi dla
dzielnic Górna i Polesie” dla obiektu – projekt budowlano-wykonawczy kanału deszczowego
w ul. Dubois na odcinku od rzeki Jasień do ul. Lotniczej w Łodzi, dla odcinka nr A.1.1 Sieć
kanalizacyjna i wodociągowa w dzielnicy Łódź-Górna – Rejon 1A – etap 1, przesłanych
przez odwołującego do Izby via e-mail, po rozprawie, a to w myśl przepisu art. 190 ust. 1 zd.
2 ustawy, zgodnie z którym dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń
strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do
zamknięcia rozprawy. Przy czym odwołujący mógł uzyskać i przedstawić te dowody przed
zamknięciem rozprawy.


Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:

Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać,
iż zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
W sprawie tzw. podmiotowych warunków udziału w postępowaniu art. 22 ust. 1 ustawy
stanowi, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące:
1) posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2) posiadania wiedzy i doświadczenia;
3) dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4) sytuacji ekonomicznej i finansowej.
W myśl dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, którzy (pkt 3) złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania oraz (pkt 4) nie wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie
nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25
ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta
wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na
wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez
wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął
termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie. Mianowicie zgodnie z art. 191 ust. 2
ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art.
190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą rozkładu
ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu spoczywa na
wywodzącym zeń skutki prawne. Ponadto powyższe skorelowane jest z ekonomiką postępowania
przed Izbą wynikającą z dyspozycji art. 189 ust. 1 Pzp określającego piętnastodniowy termin na
rozpoznanie odwołania.
Rozpatrując podstawy postulowanego w odwołaniu wykluczenia wykonawców z postępowania o
udzielenie zamówienia należy po pierwsze wskazać na znaczenie ww. przepisów stanowiących
podstawę prawną takiego wykluczenia. Podkreślić tu należy, iż norma prawna wynikająca z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp ustanawiając przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania nie odnosi się do tzw.
prawdy materialnej, tzn. dla jej zastosowania nie jest wymagane ustalenie czy wykonawca w
rzeczywistości spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego, ale ustalenie czy
wykazał ich spełnianie w sposób wymagany przez zamawiającego. Przedmiotem ustaleń
zamawiającego w kontekście zastosowania dyspozycji ww. przepisu nie jest rzeczywisty potencjał
osobowy czy doświadczenie wykonawcy, ale stwierdzenie, co podał w tym zakresie wykonawca w
dokumentach załączonych do oferty oraz w jaki sposób informacje te miały się do wymagań
zamawiającego dotyczących warunków udziału w postępowaniu i ich wykazywania.
W tym zakresie i znaczeniu, w odniesieniu do zarzutów odwołania, należało stwierdzić, iż zarówno
Progreg, jak i MP-Mosty w sposób zgodny z siwz w swoich ofertach i w ramach uzupełniania
dokumentów wykazali spełnianie warunków zamówienia podając adekwatne do wymagań
zamawiającego informacje w przedstawionych wykazach (zarówno co do zakresu prac, jak i dat ich
wykonania). Zastrzec przy tym należy, iż zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2,3 i 6 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1870), to
będące w istocie oświadczeniem własnym wykonawcy wykazy dostaw, usług, robót budowlanych czy
osób służą potwierdzeniu i opisowi zakresu czy charakteru robót, a nie referencje, które w świetle § 1 ust.
1 pkt 2 i 3 ww. rozporządzenia służą do potwierdzenia należytego wykonania wykazywanych prac.
Przepisem sankcjonującym prawdziwość podawanych przez wykonawców informacji, w tym informacji
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jest natomiast przepis art. 24 ust. 2 pkt
3 ustawy, którego zarzucanego naruszenia w odwołaniu wyraźnie nie sformułowano. Jednakże jak
można wnosić z treści odwołania, jego zarzuty sprowadzają się właśnie do stwierdzenia naruszenia tego
przepisu – odwołujący w treści odwołania wprost kwestionuje poświadczony i wykazany przez Progreg i
MP-Mosty zakres i charakter, tudzież daty wykonywanych usług. Z tego też względu, biorąc przy tym
pod uwagę całą treść odwołania, a także fakt, iż odwołanie nie zostało sporządzone i podpisane przez
profesjonalnego pełnomocnika, Izba rozpoznała zarzuty odwołania również w takiej postaci, odnosząc
się do podniesionej w odwołaniu kwestii prawdziwości informacji na temat rzeczywistego charakteru
wykazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu realizacji usług i
doświadczenia wykazywanych osób.
Należy przy tym podkreślić wszelkie konsekwencje związane ze stwierdzeniem wypełnienia przez
jakiegokolwiek wykonawcę hipotezy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Powyższe pociąga za sobą konieczność
bezwzględnego zastosowania jego dyspozycji i eliminacji takiego wykonawcy z postępowania o
udzielenie zamówienia bez możliwości dokonania uzupełnienia dokumentów przewidzianego w art. 26
ust. 3 Pzp. Ponadto ostateczną konsekwencją powyższego może być odpowiedzialność karna osób
dopuszczających się poświadczenia lub oświadczenia nieprawdy w celu uzyskania zamówienia
publicznego na podstawie art. 297 § 1 Kodeksu karnego.
W związku z powyższym należy podkreślić również wagę i konieczność należytego ustalenia i
udowodnienia powstania okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Zarzucana wykonawcy
nieprawdziwość poświadczanych przez niego informacji nie może budzić możliwych do zinterpretowania
na korzyść wykonawcy wątpliwości. Wykorzystując terminologię procesu karnego można zobrazować
powyższe twierdzeniem, iż stwierdzenie podania nieprawdziwych informacji nie może opierać się li tylko
na poszlakach zamiast na pewnych dowodach.
Odnosząc się kolejno do zarzutów odwołania Izba wskazuje, iż w świetle dowodów przedłożonych przez
strony nie było możliwe nieobarczone żadnymi wątpliwościami orzeczenie i przesądzenie o podaniu w
ramach wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu nieprawdziwych informacji przez
wykonawców Progreg i MP-Mosty.
W przedmiocie podnoszonej w odwołaniu okoliczności, iż wbrew twierdzeniom Progreg prace
projektowe wskazane w poz. 5 uzupełnionego wykazu usług nie dotyczyły przebudowy ale remontu
(modernizacji) obiektu budowlanego i nie obejmowały wykonania projektu budowlanego, Izba wskazuje,
iż odwołujący nie przedstawił bezpośrednich i kompletnych dowodów przesądzających powyższe. W
szczególności nie przedstawiono kompletnej dokumentacji projektowej ale jedynie jej niewielkie
fragmenty, które nie wykluczają, iż dokumentacja ta obejmowała również elementy dające się
zakwalifikować (materialnie, a nie tylko jako tytuł opracowania) jako projekt budowlany w rozumieniu
wskazywanych w odwołaniu przepisów, dotyczące robót dające zakwalifikować się jako przebudowa.
Przy czym odwołujący z jednej strony powołuje się na dane zawarte na kartach tytułowych projektów, a z
drugiej strony informacje tam zawarte deprecjonuje (np. przy egzegezie zwrotu „projekt budowlano-
wykonawczy”).
Powyższego nie wykluczają również przedstawione zawiadomienia administracji o braku sprzeciwu co
do zamiaru wykonania robót budowlanych nieobjętych obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę i
związanego z tym braku konieczności sporządzenia projektu budowlanego. Brak konieczności
sporządzenia projektu budowlanego nie oznacza wcale, iż w rzeczywistości takowego nie wykonano
(nie zamówiono). Samo powołanie się i zakładanie racjonalności publicznych zamawiających jest tu
niewystarczające - w przeciwieństwie do domniemania dobrej wiary, obowiązku domniemywania
racjonalności jakichkolwiek podmiotów z przepisów wyprowadzić nie sposób. Tym bardziej, iż jak
słusznie wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nawet w przypadku prac wskazanych w art.
30 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 r Nr 156 poz. 1118 ze zm.)
wymagających zgłoszenia, do dokonania którego sporządzenie i przedstawienie projektu budowlanego
nie jest potrzebne, na zasadzie art. 30 ust. 7 Prawa budowlanego konieczne stać się może uzyskanie
pozwolenia na budowę, a więc i sporządzenie pełnej wymaganej art. 33 Prawa budowlanego
dokumentacji budowlanej.
Natomiast, co do rzeczywistego zakresu i charakteru robót, których dotyczyły w tym przypadku prace
projektowe, wątpliwości co do potwierdzenia tez odwołania, budzą już same przedłożone zawiadomienia
o braku sprzeciwu wykonania robót, które z jednej strony referują do remontów/modernizacji obiektów
(tak jak zostało to określone w kartach tytułowych projektów), a z drugiej strony zawiadamiają o
odstąpieniu od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę w związku z wypełnieniem przez roboty
warunków przepisu art. 29 ust. 2 pkt 11 Prawa budowlanego, co wskazuje, iż Urząd Miasta Łodzi
zakwalifikował dane roboty jako przebudowę. Wskazany przez Urząd przepis stanowi bowiem, iż
pozwolenia na budowę nie wymaga przebudowa sieci elektroenergetycznych, wodociągowych,
kanalizacyjnych, gazowych, cieplnych i telekomunikacyjnych.
Ponadto tezie odwołującego przeczy pismo Łódzkiej Spółki Infrastrukturalnej skierowane do
zamawiającego, w którym inwestor wskazał, iż sporządzona i odebrana dokumentacja projektowa
odpowiadała projektowi budowlanemu i projektowi wykonawczemu. Izba nie widzi innej możliwości
zinterpretowania użytego terminu „odpowiadać” niż przez przyjęcie, iż materialnie sporządzona
dokumentacja stanowiła zarówno projekt budowlany, jak i wykonawczy. Przy czym wskazać tu należy
na kontekst tej odpowiedzi, jaki stanowiło je jasno i wyraźnie sformułowane pytanie zadane przez
zamawiającego. Zamawiający pytał mianowicie czy sporządzono projekt budowlany i wykonawczy, czy
tylko wykonawczy. Należało więc przyjąć, iż inwestor wykonanie projektu budowlanego potwierdził.
Co do prawdziwości daty wykonania usługi podanej w poz. 6 uzupełnionego przez Progreg wykazu
usług Izba również nie mogła z całą stanowczością stwierdzić, iż podana przez wykonawcę data nie
odpowiada rzeczywistości. Dowody przedstawione przez odwołującego (ustalenia Izby, pkt 1 lit. a,d,e)
nie świadczą wcale, iż w datach wskazanych w kartach tytułowych lub z datą wystawienia oświadczenia
o zgodności projektu z przepisami prawa w rzeczywistości zakończono całą usługę z tym związaną, a w
szczególności przekazano projekt usługobiorcy. Jak słusznie zaznaczył zamawiający samo
przygotowanie dokumentacji nie musi być równoznaczne z jej pełnym wykonaniem i przekazaniem
zlecającemu, np. w przypadku rozpatrywania i nanoszenia poprawek i uzgodnień. Ponadto sama data
zawarta na karcie tytułowej nie przesądza o dacie zakończenia projektowania, wskazuje na to choćby
sam fakt powołany przez odwołującego – data wystawienia zaświadczenia o zgodności projektu z
przepisami prawa, która jest późniejsza niż data zawarta na karcie tytułowej. Za ostateczną datę
wykonania tego typu usług należy uznać datę ich odebrania przez zamawiającego/zlecającego. W tym
przypadku natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które wskazywałyby, iż nie mogły to
być daty wskazane przez Progreg w uzupełnionym wykazie usług. Ponadto twierdzeniom odwołującego
przeczą również daty wskazywane w referencjach przedstawionych przez Prodreg zamawiającemu.
W przedmiocie zarzutów dotyczących doświadczenia wykazanego przez Progreg w poz. 4
uzupełnionego wykazu osób, projektanta – p. Piotra L., należy powtórzyć wyżej opisane ustalenia i
argumentację dotyczącą oceny zakresu i charakteru usług pomieszczonych w poz. 5 wykazu usług
Progreg. Ponadto w zakresie podnoszonej w odwołaniu okoliczności, iż w ramach projektu wskazanego
w poz. 6 wykazu usług Progreg wyżej wymieniony był sprawdzającym, a nie projektantem (co wynikało z
karty tytułowej projektu), stwierdzić należało, iż w świetle przedłożonych przez strony dowodów
powyższe nie jest wcale pewne – zamawiający przedstawił dowody wskazujące na okoliczność
przeciwną (pkt 1 lit f ustaleń Izby). Nie jest więc wykluczone, iż rzeczywiście p. Piotr Lewiński wykonywał
prace związane z projektowaniem, a nie tylko sprawdzał projekt.
Na marginesie powyższego Izba zaznacza, iż podziela stanowisko odwołującego o niemożliwości
zastąpienia warunku dotyczącego doświadczenia projektanta, doświadczeniem sprawdzającego projekt
i ich zamienne dopuszczanie dla wykazania spełniania takiego warunku, co sugerował zamawiający w
odpowiedzi na odwołanie.

Odnośnie zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia MP-Mosty Izba stwierdza, iż również w tym
przypadku odwołujący nie udowodnił, żę informacje na temat wykazywanego doświadczenia były
niezgodne z prawdą.
W szczególności odwołujący nie wykazał jaki był w rzeczywistości przebieg i charakter prac
projektowych związanych z budową linii tramwajowej w istniejącym obiekcie tunelowym pomiędzy
Rondem Mogilskim a ulicą Pawią w Krakowie. Jakkolwiek zestawienie dat wynikających z referencji
Agencji Rozwoju Miasta S.A. w Krakowie oraz poz. 2 wykazu usług załączonego do oferty MP-Mosty
może budzić wątpliwości, co do ich realności, to jednak nie jest bezpośrednim dowodem
przesądzającym o powyższym. Brak więc dowodów pozwalających zakwestionować prawdziwość
oświadczenia (podanych informacji) zamieszczonego w wykazie usług załączonym do oferty i
podtrzymanego na rozprawie przez MP-Mosty w przedmiocie dat i charakteru wykonanych usług. W
odniesieniu do powyższego Izba po ocenie referencji ZUE S.A. zamieszczonych na stronie MP-Mosty
(pkt 2 lit. a), z racji ich niewiadomego pochodzenia (brak podpisu), nie uznała ich za źródło niebudzących
wątpliwości informacji i ważący dowód w sprawie. Przy czym wskazać należy, iż przystępujący
informacjom w nich zawartym przeczył, wskazując, iż ww. referencje są jedynie swoistym „materiałem
reklamowym”, a nie źródłem informacji o rzeczywistym przebiegu prac.
W odniesieniu do wykazywanego przez MP-Mosty w poz. 3 wykazu usług wykonania
projektu budowlanego i projektu wykonawczy przebudowy sieci kanalizacji DN500 i DN600 o
długości łącznej 799 m w ramach dokumentacji dla przebudowy Ronda Mogilskiego w
Krakowie stwierdzić należało, iż w tym przypadku wykonanie projektu budowlanego nie budzi
wątpliwości Izby. Odwołujący nie przedstawił w tym zakresie żadnych dowodów
wskazujących na okoliczności przeciwne poza wskazaniem na sformułowanie zawarte w
referencji wystawionej przez Budimex-Dromex (pkt 2 lit b), a dotyczące „aktualizacji
elementów projektu budowlanego”. Aktualizacji elementów projektu jest wzięciem
odpowiedzialności za cały projekt, a więc jest w istocie wykonaniem aktualnego projektu,
choćby nawet polegającym na przeniesieniu większości danych i rozwiązań z projektu
aktualizowanego lub pozostawieniu ich w ogóle bez zmian. Natomiast odnośnie dat
wykonania dokumentacji Izba wskazuje, iż nie widzi dostatecznych powodów aby
niepodpisane referencje ściągnięte ze strony internetowej (pkt 2 lit. c) uznać za bardziej
wiarygodne od przedłożonych w postępowaniu, podpisanych referencji Budimex-Dromex (pkt
2 lit b) potwierdzających stanowisko przystępującego.
Za niewykazane uznano również zarzuty jakoby p. Bartłomiej B. wykazany w poz. nr 1
uzupełnionego przez MP-Mosty wykazu osób jako projektant branży drogowej nie opracował
projektu budowlanego i wykonawczego przebudowy wskazanej tam inwestycji. Należy przy
tym wskazać, iż termin wykonania prac wskazany pierwotnie w ogłoszeniu o zamówieniu, a
rzeczywisty termin zakończenia realizacji zamówienia, to mogą być dwa różne i odległe
terminy (np. z powodów ewentualnych przesunięć w procedurze przetargowej, modyfikacji
ogłoszenia i siwz, aneksowania umowy... etc.). Chociażby w związku z powyższym trudno
uznać spekulacje odwołującego na temat rzeczywistego zakresu i charakteru prac
projektowych jedynie na podstawie dat w ogłoszeniu zawartych, za bardziej wiarygodne od
referencji wystawionych przez generalnego wykonawcę robót opisujących dokładnie
wykonane prace projektowe (dowód pkt 2 lit. e).

Reasumując zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia obu wskazanych wykonawców Izba podkreśla,
iż nie zostały uznane za zasadne w związku z brakiem niebudzącego wątpliwości udowodnienia
nieprawdziwości informacji służących wykazaniu udziału w postępowaniu podawanych przez Progreg i
MP-Mosty. Jakkolwiek niektóre deklarowane i podawane przez ww. wykonawców informacje należałoby
uznać za równie niepotwierdzone, gołosłowne i budzące szereg wątpliwości, to jednak ciężar dowodu
okoliczności, na których oparte zostały zarzuty odwołania spoczywał ewidentnie na odwołującym.
Tymczasem, jak już wskazano, odwołujący nie przedstawił dowodów zupełnych i bezpośrednich, takich
jak np. kompletne dokumentacje projektowe wykonywane w ramach wykazywanych inwestycji lub
specyfikacje istotnych warunków zamówień, w ramach których dokumentacje były zamawiane,
informacji od inwestorów, zlecających wykonanie lub Inżynierów Kontraktów w sprawie dat zakończenia
usług projektowych... etc, poprzestając w tym przedmiocie na dowodach pośrednich i własnych
spekulacjach.

W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty, do której
załączono nieważną umowę konsorcjum, Izba wskazuje, iż zgodnie z dyspozycją tego przepisu
zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Natomiast przepis
art. 23 ust. 1 Pzp dopuszcza wspólne ubieganie się o zamówienie przez kilku wykonawców (tzw.
konsorcjum). Jedynym ustawowym wymogiem dla udziału w postępowaniu i złożenia oferty przez
konsorcjum jest wskazane w ust. 2 art. 23 ustawy ustanowienie pełnomocnika do reprezentowania w
postępowaniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zawarcie umowy
konsorcyjnej nie jest wymagane. Tym samym nieistotna z punktu widzenia regulacji ustawowych była
ocena możliwości działania przedstawiciela spółki prawa handlowego w trakcie zawierania umowy z
samym sobą. Natomiast oceniając treść załączonej do oferty Progreg umowy konsorcyjnej stwierdzić
można, iż podpisując się po jej treścią, p. Grzegorz Kudelski ustanowił swoim pełnomocnikiem w
postępowaniu Progreg Sp. z o.o.. Ustanowienie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną,
a w tym przypadku pełnomocnik, Progreg Sp. z o.o. podjął działania w postępowaniu w imieniu własnym
oraz swojego mocodawcy. Przy czym spółka ta nie musiała ustanawiać samej siebie własnym
pełnomocnikiem, ani w szczególności zawierać jakichkolwiek umów w tej sprawie.
W związku z powyższym zarzut zaniechania odrzucenia oferty Progreg w związku z ewentualnymi
wadami reprezentacji Progreg Sp. z o.o. w trakcie podpisywania umowy konsorcyjnej uznano za
niezasadny.

Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wskazać należy, iż zgodnie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp zamawiający odrzuca ofertę zawierającą cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia.
W świetle przepisów ustawy podstawą odrzucenia oferty jest więc realne wystąpienie zaoferowania
ceny o takim charakterze (art. 89 ust. 1 pkt 4), a powyższe ponadto zostaje potwierdzone przez
obligatoryjne wyjaśnienia wykonawcy w tym przedmiocie, ewentualnie wyjaśnienia takie mają w ogólnie
nie zostać złożone (art. 90 ust. 3).
Dla ustalenia faktu wystąpienia ceny rażąco niskiej konieczne jest zdefiniowanie tego typu pojęcia.
Przede wszystkim wskazać tu należy na brzmienie przepisów odnoszących tego typu cenę w stosunku
do wartości przedmiotu zamówienia. Tym samym to realna, rynkowa wartość danego zamówienia jest
punktem odniesienia dla oceny i ustalenia ceny tego typu. Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu
zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona
obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena
rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się
na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym
ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej
otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej
konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających.
Odnosząc się natomiast do rozkładu ciężaru dowodu w przedmiocie wykazania, iż tak zdefiniowana
cena rażąco niska wystąpiła, tj. sposobu ustalenia i wykazania faktu jej wystąpienia, wskazać należy, iż
w tym zakresie ogólne zasady rozkładu ciężaru dowodu wynikające z wyżej wskazanych przepisów
ustawy i Kodeksu cywilnego nie doznają wyłączenia. Danych okoliczności dowodzić więc powinna
strona, która je podnosi i na nie się powołuje a także strona, która wystąpienia danych faktów podnosi, a
nie im przeczy (Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat). Generalnie więc fakt wystąpienia ceny
rażąco niskiej dla możliwości zastosowania dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp wykazać winien podmiot,
który jej wystąpienie podnosi – w tym wypadku odwołujący.
Odnosząc powyższe do rozpatrywanego postępowania o udzielenie zamówienia, Izba stwierdza, iż
żadnych dowodów na potwierdzenie swoich twierdzeń, co do należnego i realnego kosztu wykonania
danych usług projektowych odwołujący nie przedstawił. W szczególności nie wykazano twierdzeń w
przedmiocie niemożliwości wykonania zamówienia za ceny zaproponowane przez Progreg i MP-Mosty.
Przedstawienie dowodów tego typu jest szczególnie istotne w przypadku usług intelektualnych trudnych
do wymiernego oszacowania i obiektywnego wycenienia. Wskazane więc byłoby przynajmniej
częściowe wykazanie stałych i wymiernych składników kosztów usług (takie jak koszty osobowe, opłaty
administracyjne... itp) umożliwiające przynajmniej powstanie domniemania wystąpienia ceny rażąco
niskiej. Samo porównanie szerokiej rozpiętości cen ofert złożonych w postępowaniu dowodzi co
najwyżej wskazanej niewymierności szacunków i cen tego typu usług występujące na rynku.
Podsumowując uzasadnienie oddalenia ww. zarzutu Izba stwierdza, iż odwołujący nie przedstawił
dowodów umożliwiających potwierdzenie ceny rażąco niskiej w ofertach Progreg i MP-Mosty, a nawet
dowodów mogących stanowić podstawę faktyczną domniemania wystąpienia takiej ceny i nakazanie
zamawiającemu przeprowadzenia procedury wyjaśniającej przewidzianej w art. 90 ustawy.


Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …............................
Przewodniczący: ……………………..