KIO 1856/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:II CKN10095/99 XII Ga 420/09
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1856/11
WYROK
z dnia 5 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Kutno
przy udziale uczestnika postępowania MWM sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Mostostal Warszawa S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1856/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Kutno zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie robót specjalistycznych - branżowych
na zadaniu pn. Rozbudowa baseballowego Kompleksu Turystyczno – Rekreacyjno -
Sportowego w Kutnie - budowa Aquaparku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 122 – 202147.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
Mostostal Warszawa sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez MWM sp. z o.o. w Gliwicach (dalej „MWM”).
Dnia 29 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując za pośrednictwem faksu oraz drogą elektroniczną w dniu 29 sierpnia 2011 r.
zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MWM i zaniechanie dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, tj.:
(a) zaniechania wykluczenia MWM z postępowania, a w jego następstwie uznania oferty
MWM za podlegającą odrzuceniu;
(3) zaniechania dokonania wyboru oferty ojako oferty najkorzystniejszej;
i zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez ich niezastosowanie polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania MWM;
- art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty MWM oraz innych przepisów wymienionych w odwołaniu.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
(I) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
MWM;
(II) dokonania ponownej oceny i badania ofert a w jej wyniku:
- wykluczenia MWM z postępowania,
alternatywnie
- wezwania MWM do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych dokumentów,
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp,
(III) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt.
8.1.A.2a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w związku z modyfikacją
treści siwz z dnia 12 lipca 2011 r. jednym z warunków udziału w postępowaniu określonym
przez zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia było wykonanie w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na instalacji
systemu ESOK (elektroniczny system obsługi klienta) w budynkach użyteczności publicznej
o wartości minimum 400 000 PLN brutto (czterysta tysięcy złotych).
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku zamawiający w pkt. 9.2. i 9.3. siwz
zażądał przedłożenia przez wykonawcę wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz („doświadczenie wykonawcy”) oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
MWM złożyła „wykaz doświadczenia wykonawcy (dalej „wykaz”) zawierający jedno
zamówienie zrealizowane na rzecz Skanska S.A. polegające na dostawie, instalacji i
uruchomieniu systemu ESOK dla krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy. Według wykazu
wartość brutto zamówienia potwierdzającego spełnianie określonego przez zamawiającego
w siwz warunku w zakresie ESOK wyniosła 409 945,47 PLN. Natomiast z dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, który w swej treści pozostaje lakoniczny
na bardzo dużym poziomie abstrakcji, wynika, iż MWM na rzecz Skanska S.A. „dostarczyła,
zainstalowała i uruchomiła system obsługi klienta ESOK na obiekcie Krytej Pływalni Neptun
w Gliwicach Sośnicy. Prace zakończono w lipcu. Prace wykonano z należytą starannością”.
Z niniejszego oświadczenia Skanska S.A. nie wynika wartość dostawy, instalacji i
uruchomienia systemu obsługi klienta ESOK na obiekcie Krytej Pływalni Neptun w Gliwicach
Sośnicy, z czego nie jest czyniony przez odwołującego zarzut - wartość ta wynika z
oświadczenia MWM i świetle ustawy zdaniem odwołującego działanie takie należy uznać za
wystarczające. Tym samym odwołujący wskazał, iż wydawać by się mogło, że MWM
hipotetycznie wykazała wobec zamawiającego spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w
zakresie warunku dotyczącego systemu ESOK. Nie mniej jednak, wbrew temu, co zostało
zawarte w oświadczeniu wykonawcy MWM odwołujący stwierdził, iż jest w posiadaniu
informacji, z których wynika, iż wartość robót zrealizowanych przez MWM na rzecz Skanska
S.A. przy realizacji Krytej Pływalni w Gliwicach była znacznie niższa od kwoty, którą MWM
wpisała w oświadczeniu zawartym w wykazie. Odwołujący zobowiązał się, iż w trakcie
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawi stosowny dowód.
Tym samym w ocenie odwołującego zachodzi prawdopodobieństwo przedstawienia w
ofercie MWM nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wykonawca MWM nie przedstawiła na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w pkt. 8.1.A.2a) siwz żadnej innej realizacji. Zatem zamawiający winien był
wykluczyć MWM z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Dalej argumentował odwołujący, iż zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać taką która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Biorąc pod uwagę okoliczność,
iż kwestionowane zamówienie zostało jako jedyne wskazane przez MWM w celu
potwierdzenia spełniania określonego przez zamawiającego warunku w zakresie systemów
ESOK i w oparciu o nie zamawiający uznał spełnianie przez MWM przedmiotowego warunku
nie ma wątpliwości, że nieprawdziwa informacja miała bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W konsekwencji MWM winna zostać wykluczona z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także, iż zgodnie żart. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający
nieprawdziwe dane. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, iż w
okolicznościach faktycznych sprawy nie jest dopuszczalne zastąpienie nieprawdziwej
informacji prawdziwą, zatem przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zaznaczył
odwołujący, iż zamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dopuścił się
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Dodał, iż zgodnie z Pzp zamawiający
dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
siwz. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał obowiązek wykluczenia MWM,
która nie wykazała spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uchybił tym
samym przepisom Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i naruszył interes odwołującego.
Zamawiający zawiadomił pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. (doręczonym MWM w
dniu 31 sierpnia 2011 r.) o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 2 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez MWM przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. strony oraz uczestnik postępowania MWM
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania – MWM złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołujący w sposób zgodny z rzeczywistością przytoczył postanowienia siwz w zakresie
dotyczącym opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia (pkt 8.1.A.2a) siwz) oraz wymaganych dokumentów mających
wykazać potwierdzenie pełnienie powołanego warunku (pkt 9.2. i 9.3. siwz), a także treści
referencji z dnia 2 sierpnia 2011 r. załączonych do oferty MWM. W uzupełnieniu dodać
trzeba, iż MWM opisał w wykazie zamówienie zrealizowane na rzecz Skanska S.A. jako
dostawę, instalację i uruchomienie ESO dla krytej pływalni z zapleczem rekreacyjnym w
Gliwicach Sośnicy przy ul. Dzionkarzy. Okoliczności te nie są sporne pomiędzy stronami.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca MWM zgłaszając skutecznie
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz MWM, Izba oddaliła odwołanie.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy wykonawca
MWM podał nieprawdziwe informacje co to wartość zamówienia zrealizowanego dla
Skanska S.A. Odwołujący twierdził, iż wartość przedmiotowych prac wynosiła nie 409 945,47
PLN jak zostało wskazane przez MWM w wykazie, lecz 130 370,20 PLN.
Izba wyraża pogląd, iż do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ) na
wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc).
Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane (tak też w wyroku KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt 257/11). Teza
ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (aktualnie także mogło
mieć) wpływ na wynik postępowania.
Dodać trzeba, iż w ustawie brak definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego
w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zasadnym jest w tym miejscu zatem odwołanie się -
odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd
Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda”, „prawdziwy” bądź ich
zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np.
art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3,
art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1
i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”),
co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wymaga podkreślenia, iż to
na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, iż wykonawca MWM podał w wykazie
niezgodną z prawdą wartość zamówienia (409 945,47 PLN) zrealizowanego na rzecz
Skanska S.A.
Analiza zebranego materiału dowodowego, w świetle przedstawionej przez Izbę wykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie daje podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca MWM
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie dotyczącym wartości zamówienia zrealizowanego
na rzecz Skanska S.A. opisanego w wykazie.
Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
wykonawca podał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na instalacji systemu
ESOK (elektroniczny system obsługi klienta) w budynkach użyteczności publicznej o
wartości minimum 400 000 PLN brutto (czterysta tysięcy złotych). Przytoczony warunek
koresponduje z przedmiotem zamówienia, którym jest m.in. wykonanie systemu
elektronicznej obsługi klienta (załącznik nr 1 do programu funkcjonalno – użytkowego).
Podkreślić należy, iż brak jest w polskim systemie pranym definicji legalnej elektronicznego
systemu obsługi klienta. Jak wskazał wykonawca MWM (odwołujący i zamawiający nie
kwestionowali twierdzeń przystępującego w tym zakresie) przez ESOK należy rozumieć
zestaw urządzeń i oprogramowania, jak również instalacji pośrednich, służących do obsługi
usług sprzedawanych klientowi i ich rozliczenia. Jednocześnie każdorazowo zamawiający –
stosownie do swoich potrzeb - określa szczegółowy zakres funkcjonalności, które system ma
spełniać. Konkretne rozwiązania i precyzyjne wymagania są określane przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia adekwatnie do jego oczekiwań.
Odwołujący, w celu udowodnienia tezy, iż spółka MWM wykonała na rzecz Skanska S.A.
ESOK o wartości mniejszej niż podana w wykazie tj. 130 370,20 PLN (brutto), a nie 409
945,47 PLN przedstawił na rozprawie:
- wyciąg z oferty Skanska S.A. – fragment kosztorysu ofertowego (k. 175) opisującego
zakres przedmiotowy pozycji nazwanej przez Skanska S.A. ESOK, potwierdzający, że
opisane w kosztorysie prace opiewały na wartość 106 860,82 netto (130 370,20 brutto);
- faktury oraz protokoły odbioru poszczególnych rodzajów robót, w tym fakturę z dnia 11
sierpnia 2011 r. na kwotę 135 300 PLN wraz z protokołem odbioru wykonanych robót z dnia
8 sierpnia 2011 r., w którym w pozycji 17.2 wymieniono ESOK o wartości 130 370,20 PLN
(brutto) – wskazana faktura oraz protokół odbioru korespondują, co do wartości, z
powołanym powyżej fragmentem kosztorysu ofertowego (k. 175).
Oceny wymienionych wyżej dokumentów należy jednak dokonać uwzględniwszy
przedstawiony przez odwołującego wyciąg z siwz (obejmuje opis przedmiotu zamówienia w
zakresie instalacji niskoprądowych – teletechnicznych) sporządzonej w postępowaniu na
wykonanie krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy zrealizowanej przez Skanska S.A. na rzecz
Miasta Gliwice (dalej „wyciąg z siwz”), w której (co potwierdzają przedłożone na rozprawie
przez odwołującego: umowa podwykonawcza nr 0300/B11132/1738/10 z dnia 19 lutego
2010 r. zawarta pomiędzy Skanska S.A. a MWM obejmująca zakresem przedmiotowym m.in.
ESOK – par. 1 pkt 1 umowy, załącznik nr 12 do umowy nr 0300/B11132/1738/10 stanowiący
umowę cesji pomiędzy Skanska S.A. i MWM; aneks nr 2 do powołanej umowy
podwykonawczej dotyczący przeniesienia wierzytelności, jak również aneks do umowy
podwykonawczej z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożony przez MWM) MWM był
podwykonawcą realizującym ESOK na zlecenie Skanska S.A.
Porównanie wyciągu z siwz (zgodnie ze spisem treści znajdującym się na stronie tytułowej
wyciągu z siwz na stronach od 9 do 17 znajduje się opis techniczny instalacji ESOK) z
wyciągiem z oferty Skanska S.A. (k. 175) prowadzi do wniosku, iż w przedstawiony na
rozprawie przez odwołującego wyciągu z oferty Skanska S.A. (k. 175) nie został wskazany
pełen zakres przedmiotowy składający się na system ESOK w tym postępowaniu.
Przykładowo podać należy, iż w pozycji 24 wyciągu z oferty Skanska S.A. podano jedno
stanowisko komputerowe, natomiast w pkt. B wyciągu z siwz podane są trzy stanowiska
komputerowe (k. 17 wyciągu z siwz), w pozycji 26 wyciągu z oferty Skanska S.A. podano
jedną drukarkę fiskalną i szuflady kasowe, podczas gdy w pkt. E wyciągu z siwz wskazane
są trzy drukarki fiskalne i szuflady kasowe (k. 17 siwz wyciągu z siwz). Również z aneksu do
umowy podwykonawczej z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożonej na rozprawie przez MWM
wynika (par. 1 ust. 1), iż zakres umowy pomiędzy Skanska S.A. a MWM został
zmodyfikowany m.in. poprzez jego rozszerzenie o dostawę oprogramowania ESOK.
Oprogramowanie to nie jest ujęte w wyciągu z oferty Skanska S.A. (k. 175).
Powołane niezgodności nie pozwalają na stwierdzenie, iż w pozycji 17.2 protokołu odbioru z
dnia 8 sierpnia 2011 r., w której podano wartość ESOK wynoszącą 130 370,20PLN, został
ujęty i wyceniony pełen zakres prac obejmujący ESOK określony w wyciągu z siwz i
wykonany przez MWM na rzecz Skanska S.A.
Uwzględniwszy powyższe Izba przychyla się do stanowiska wykonawcy MWM, który
podnosił, iż powoływana przez odwołującego wartość systemu ESOK wskazana w protokole
odbioru z dnia 8 sierpnia 2011 r. określa wartość tego systemu jaką przyjęła Skanska S.A. w
realizacji z zamawiającym – Miastem Gliwice. Protokół ten jednak nie stanowi dowodu na
wysokość ceny ustalonej za cały ESOK wykonany przez MWM jako podwykonawcę dla
Skanska S.A. Przystępujący potwierdził, iż wartość ta wynosi 409 945, 47 PLN zgodnie z
oświadczeniem zawartym w wykazie.
Dowodem mającym przemawiać za bezzasadnością zarzutów odwołania powołanym na
rozprawie przez MWM był kosztorys powykonawczy sporządzony (wg wyjaśnień MWM) w
dniu 22 lipca 2011 r. (na stronie tytułowej omyłkowo podano datę 22 lipca 2010 r., realizacja
zamówienia – jak wynika z wykazu - zakończona została 15 lipca 2011 r.). Izba uznała
przedstawiony kosztorys powykonawczy za stanowisko MWM w sprawie prezentujące
zakres wykonanego dla Skanska S.A. zamówienia oraz jego wartość (wynagrodzenie
określono ryczałtowo – zgodnie z par. 1 pkt 1 umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy
Skanska S.A. a MWM cena za realizacje zamówienia obejmującego m.in. ESOK została
ustalona na 1 100 000 PLN). Przedmiotowy kosztorys, wobec ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia (okoliczność niesporna), nie był przedstawiany Skanska S.A. do akceptacji.
Traktując powołany dokument jako stanowisko MWM w sprawie należy uznać, iż wykonawca
MWM podtrzymał twierdzenie, iż wartość wykonanych dla Skanska S.A. ESOK wynosiła
409 945, 47 PLN i obejmowała – jak wynika z tegoż kosztorysu - dostawę i montaż urządzeń
oraz okablowanie strukturalne. Okablowanie to, na gruncie siwz sporządzonego przez
Miasto Gliwice na budowę krytej pływalni, może być potraktowane jako element ESOK (bez
okablowania ESOK funkcjonować nie może). Z wyciągu z siwz (k. 16) wynika bowiem, iż
„schemat okablowania systemu elektronicznej obsługi klienta przedstawiony został na
rysunku 2/TT”. Na powołanym rysunku zostały wskazane trzy komputery oraz przedstawiono
sposób rozmieszczenia okablowania. Odwołujący na rozprawie potwierdził, iż okablowanie
jest niezbędne do funkcjonowania m.in. ESOK. Zatem z postanowieniami wyciągu z siwz w
zakresie dotyczącym okablowania koresponduje przedstawiony przez MWM kosztorys
powykonawczy ESOK, w którym w opisie wykonanych prac wskazano odrębnie dostawę i
montaż urządzeń o wartości 371 186,42 PLN oraz instalację okablowania strukturalnego o
wartości 38 759,05 PLN. W sumie podano wartość 409 945, 47 PLN.
Podania w spornym zakresie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę MWM nie
dowodzą także:
- przedstawione przez odwołującego zapytania skierowane pismami z dnia 28 sierpnia 2011
r. oraz 29 sierpnia 2011 r. do Skanska S.A. zawierające w szczególności pytanie o zgodność
z prawdą oświadczenia wykonawcy MWM zawartego w wykazie w zakresie wartości
zrealizowanego przez MWM na rzecz Skanska S.A. zamówienia obejmującego dostawę,
instalację i uruchomienie ESOK dla krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy. Odwołujący nie
otrzymał odpowiedzi Skanska S.A.;
- e-mail wysłany dnia 1 września 2011 r. przez Miasto Gliwice do odwołującego, w którym
m.in. poinformowano odwołującego, iż miasto Gliwice nie posiada oferty MWM dla Skanska
S.A. w zakresie ESOK. Do maila dołączone zostały m.in. faktury oraz protokoły odbioru,
aneks nr 2 do umowy cesji, strona 175 oferty Skanska S.A. Stwierdzone także zostało, iż w
dniu 29 sierpnia 2011 r. przedstawiciel odwołującego zapoznał się z oferta Skanska S.A.,
protokołem odbioru końcowego, umową cesji oraz umową pomiędzy Miastem Gliwice a
Skanska S.A. Przytoczony mail nie potwierdza żadnej okoliczności mogącej świadczyć o
złożeniu przez MWM nieprawdziwych informacji w wykazie.
Zważywszy powyższe zdaniem Izby odwołujący nie udowodnił, iż wartość ESOK
wykonanego przez MWM na rzecz Skanska S.A. wskazany w wykazie nie odpowiada
prawdzie. Zatem zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
znalazły potwierdzenia.
Za nietrafny należało uznać także zarzut uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp zobowiązującemu zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca MWM w wykazie złożył
oświadczenie o wykonaniu zamówienia odpowiadającego przedmiotowo oraz wartościowo
opisanemu w siwz w pkt. 8.1.A.2a) siwz warunkowi oraz stosowne referencje. Na rozprawie
potwierdził treść wykazu przedstawiając kosztorys powykonawczy, wyjaśniający
szczegółowy zakres wykonanych prac oraz ich wartość. Tym samym wykazał zgodnie z
ustawą (wykaz oraz referencje), iż spełnia opisany przez zamawiającego w pkt. 8.1.A.2a)
siwz warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Odwołujący w toku postępowania
dowodowego nie wykazał, iż MWM nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Izba podkreśla, iż nie przychyliła się do wniosku MWM oraz zamawiającego o
oddalenie wszystkich wniosków dowodowych przedłożonych przez odwołującego na
rozprawie, bowiem wbrew stanowisku prezentowanemu przez zamawiającego i MWM w
postępowaniu przed Izbą wnioski dowodowe mogą być zgłaszane do zamknięcia rozprawy
(art. 190 ust. 1 Pzp). Izba jednocześnie uważa, iż przedstawienie w odwołaniu pełnej
argumentacji oraz wszystkich dowodów służy usprawnieniu postępowania odwoławczego
oraz umożliwia nawet - w sytuacji gdy przed otwarciem posiedzenia zamawiający uwzględni
odwołanie całości – znaczne uproszczenie postępowania odwoławczego. Zatem zarówno w
interesie odwołującego, jak i zamawiającego czy przystępującego jest powoływanie
dowodów w fazie poprzedzającej rozpoznanie odwołania na rozprawie. Niemniej jednak
uwzględniwszy treść przepisu art. 190 ust. 1 Pzp trzeba podkreślić, iż odwołujący był
uprawniony do zgłoszenia wniosków dowodowych dopiero na rozprawie.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Brak jest
podstawy prawnej, ażeby na gruncie rozpoznawanej sprawy zasądzić na rzecz MWM od
odwołującego zwrot kosztów poniesionych przez MWM z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
..........................................
WYROK
z dnia 5 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier-Dolańska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 sierpnia 2011 r. przez
Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym przez Miasto Kutno
przy udziale uczestnika postępowania MWM sp. z o.o. w Gliwicach zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie i zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero gorszy) uiszczoną przez Mostostal Warszawa S.A.
w Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1856/11
U z a s a d n i e n i e
Miasto Kutno zwane dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie w celu zawarcia umowy na wykonanie robót specjalistycznych - branżowych
na zadaniu pn. Rozbudowa baseballowego Kompleksu Turystyczno – Rekreacyjno -
Sportowego w Kutnie - budowa Aquaparku.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie przepisu art. 11 ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
z dnia 29 czerwca 2011 r. pod numerem 2011/S 122 – 202147.
W dniu 19 sierpnia 2011 r. zamawiający zawiadomił za pośrednictwem faksu
Mostostal Warszawa sp. z o.o. w Warszawie (dalej „odwołujący”) o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez MWM sp. z o.o. w Gliwicach (dalej „MWM”).
Dnia 29 sierpnia 2011 r. odwołujący wniósł pismem z tego samego dnia odwołanie
(wpływ bezpośrednio do Prezesa Izby potwierdzony prezentatą), kopię odwołania
przekazując za pośrednictwem faksu oraz drogą elektroniczną w dniu 29 sierpnia 2011 r.
zamawiającemu.
Odwołujący zakwestionował czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
MWM i zaniechanie dokonania czynności, do których zamawiający był zobowiązany na
podstawie ustawy, tj.:
(a) zaniechania wykluczenia MWM z postępowania, a w jego następstwie uznania oferty
MWM za podlegającą odrzuceniu;
(3) zaniechania dokonania wyboru oferty ojako oferty najkorzystniejszej;
i zarzucając zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na prowadzeniu postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób, który nie zapewnia zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców;
- art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp - poprzez ich niezastosowanie polegające na
zaniechaniu wykluczenia z postępowania MWM;
- art. 24 ust. 4 Pzp - poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu odrzucenia
oferty MWM oraz innych przepisów wymienionych w odwołaniu.
W konsekwencji odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie
zamawiającemu:
(I) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty złożonej przez
MWM;
(II) dokonania ponownej oceny i badania ofert a w jej wyniku:
- wykluczenia MWM z postępowania,
alternatywnie
- wezwania MWM do złożenia w wyznaczonym terminie stosownych dokumentów,
zgodnie z dyspozycją art. 26 ust. 3 Pzp,
(III) wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty odwołującego.
W uzasadnieniu do podniesionych zarzutów odwołujący wskazał, iż zgodnie z pkt.
8.1.A.2a) specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „siwz”) w związku z modyfikacją
treści siwz z dnia 12 lipca 2011 r. jednym z warunków udziału w postępowaniu określonym
przez zamawiającego w zakresie wiedzy i doświadczenia było wykonanie w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie co najmniej 1 (jednej) roboty budowlanej polegającej na instalacji
systemu ESOK (elektroniczny system obsługi klienta) w budynkach użyteczności publicznej
o wartości minimum 400 000 PLN brutto (czterysta tysięcy złotych).
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku zamawiający w pkt. 9.2. i 9.3. siwz
zażądał przedłożenia przez wykonawcę wykazu robót budowlanych w zakresie niezbędnym
do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia, wykonanych w okresie ostatnich
pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania
zgodnie z załącznikiem nr 7 do siwz („doświadczenie wykonawcy”) oraz załączeniem
dokumentu potwierdzającego, że roboty budowlane wskazane w wykazie zostały wykonane
zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone.
Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
MWM złożyła „wykaz doświadczenia wykonawcy (dalej „wykaz”) zawierający jedno
zamówienie zrealizowane na rzecz Skanska S.A. polegające na dostawie, instalacji i
uruchomieniu systemu ESOK dla krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy. Według wykazu
wartość brutto zamówienia potwierdzającego spełnianie określonego przez zamawiającego
w siwz warunku w zakresie ESOK wyniosła 409 945,47 PLN. Natomiast z dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia, który w swej treści pozostaje lakoniczny
na bardzo dużym poziomie abstrakcji, wynika, iż MWM na rzecz Skanska S.A. „dostarczyła,
zainstalowała i uruchomiła system obsługi klienta ESOK na obiekcie Krytej Pływalni Neptun
w Gliwicach Sośnicy. Prace zakończono w lipcu. Prace wykonano z należytą starannością”.
Z niniejszego oświadczenia Skanska S.A. nie wynika wartość dostawy, instalacji i
uruchomienia systemu obsługi klienta ESOK na obiekcie Krytej Pływalni Neptun w Gliwicach
Sośnicy, z czego nie jest czyniony przez odwołującego zarzut - wartość ta wynika z
oświadczenia MWM i świetle ustawy zdaniem odwołującego działanie takie należy uznać za
wystarczające. Tym samym odwołujący wskazał, iż wydawać by się mogło, że MWM
hipotetycznie wykazała wobec zamawiającego spełnianie warunku wiedzy i doświadczenia w
zakresie warunku dotyczącego systemu ESOK. Nie mniej jednak, wbrew temu, co zostało
zawarte w oświadczeniu wykonawcy MWM odwołujący stwierdził, iż jest w posiadaniu
informacji, z których wynika, iż wartość robót zrealizowanych przez MWM na rzecz Skanska
S.A. przy realizacji Krytej Pływalni w Gliwicach była znacznie niższa od kwoty, którą MWM
wpisała w oświadczeniu zawartym w wykazie. Odwołujący zobowiązał się, iż w trakcie
postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą przedstawi stosowny dowód.
Tym samym w ocenie odwołującego zachodzi prawdopodobieństwo przedstawienia w
ofercie MWM nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Wykonawca MWM nie przedstawiła na potwierdzenie spełniania warunku
określonego w pkt. 8.1.A.2a) siwz żadnej innej realizacji. Zatem zamawiający winien był
wykluczyć MWM z przedmiotowego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Dalej argumentował odwołujący, iż zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w
postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego potwierdzi się zarzut podania
nieprawdziwych informacji. Przy czym za nieprawdziwą informację należy uznać taką która
przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Biorąc pod uwagę okoliczność,
iż kwestionowane zamówienie zostało jako jedyne wskazane przez MWM w celu
potwierdzenia spełniania określonego przez zamawiającego warunku w zakresie systemów
ESOK i w oparciu o nie zamawiający uznał spełnianie przez MWM przedmiotowego warunku
nie ma wątpliwości, że nieprawdziwa informacja miała bezpośredni wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. W konsekwencji MWM winna zostać wykluczona z
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia.
Odwołujący podniósł także, iż zgodnie żart. 26 ust. 3 Pzp uzupełnieniu podlega dokument
niezłożony lub dokument wadliwy. Takiego charakteru nie ma dokument zawierający
nieprawdziwe dane. Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wskazał, iż w
okolicznościach faktycznych sprawy nie jest dopuszczalne zastąpienie nieprawdziwej
informacji prawdziwą, zatem przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie znajduje zastosowania. Zaznaczył
odwołujący, iż zamawiający dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez
wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, dopuścił się
naruszenia zasad wyrażonych w art. 7 ust. 1 Pzp. Dodał, iż zgodnie z Pzp zamawiający
dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w
siwz. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający miał obowiązek wykluczenia MWM,
która nie wykazała spełniania warunku wiedzy i doświadczenia. Zamawiający uchybił tym
samym przepisom Pzp, w szczególności art. 7 ust. 1 i 3 Pzp i naruszył interes odwołującego.
Zamawiający zawiadomił pismem z dnia 30 sierpnia 2011 r. (doręczonym MWM w
dniu 31 sierpnia 2011 r.) o odwołaniu wzywając do przystąpienia do postępowania
odwoławczego oraz przesyłając kopię odwołania.
Pismem z dnia 2 września 2011 r. do Prezesa Izby (wpływ bezpośredni potwierdzony
prezentatą) zostało wniesione zgłoszenie przez MWM przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
Na rozprawie w dniu 5 września 2011 r. strony oraz uczestnik postępowania MWM
podtrzymali dotychczasowe stanowiska.
Uwzględniając załączoną do akt sprawy dokumentację przedmiotowego
postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania – MWM złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła co
następuje:
Odwołujący w sposób zgodny z rzeczywistością przytoczył postanowienia siwz w zakresie
dotyczącym opisu sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
wiedzy i doświadczenia (pkt 8.1.A.2a) siwz) oraz wymaganych dokumentów mających
wykazać potwierdzenie pełnienie powołanego warunku (pkt 9.2. i 9.3. siwz), a także treści
referencji z dnia 2 sierpnia 2011 r. załączonych do oferty MWM. W uzupełnieniu dodać
trzeba, iż MWM opisał w wykazie zamówienie zrealizowane na rzecz Skanska S.A. jako
dostawę, instalację i uruchomienie ESO dla krytej pływalni z zapleczem rekreacyjnym w
Gliwicach Sośnicy przy ul. Dzionkarzy. Okoliczności te nie są sporne pomiędzy stronami.
Uwzględniwszy tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania
ze środków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp.
Przymiot uczestnika postępowania uzyskał wykonawca MWM zgłaszając skutecznie
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając stanowiska stron
oraz MWM, Izba oddaliła odwołanie.
Osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym jest odmienna ocena, czy wykonawca
MWM podał nieprawdziwe informacje co to wartość zamówienia zrealizowanego dla
Skanska S.A. Odwołujący twierdził, iż wartość przedmiotowych prac wynosiła nie 409 945,47
PLN jak zostało wskazane przez MWM w wykazie, lecz 130 370,20 PLN.
Izba wyraża pogląd, iż do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 3 ustawy niezbędne jest łączne wystąpienie dwóch przesłanek: złożenie
nieprawdziwych informacji i ich wpływ (informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ) na
wynik postępowania połączonych normalnym, adekwatnym związkiem przyczynowym.
Dowód zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając się
wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6 kc).
Zaistnienie przesłanek wykluczenia wynikających z komentowanego przepisu powinno być
udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie zasady równego
traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy, nie
zostaną zachowane (tak też w wyroku KIO z dnia 21 lutego 2011 r., sygn. akt 257/11). Teza
ta znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15 stycznia 2010
r. (sygn. akt XII Ga 420/09) wskazującego, że wykluczenie wykonawcy na podstawie
omawianego przepisu wymaga ustalenia w sposób nie budzący wątpliwości, iż wykonawca
złożył nieprawdziwe informacje oraz wykazania, że ich złożenie miało (aktualnie także mogło
mieć) wpływ na wynik postępowania.
Dodać trzeba, iż w ustawie brak definicji legalnej pojęcia „nieprawdziwe informacje”, użytego
w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Zasadnym jest w tym miejscu zatem odwołanie się -
odpowiednio - do wytycznych dotyczących rozumienia tej kategorii zawartych w wyroku Sądu
Najwyższego z dnia 5 kwietnia 2002 r. (sygn. akt II CKN10095/99). W tym wyroku Sąd
Najwyższy stwierdził (za sądem apelacyjnym), iż pojęcie „prawda”, „prawdziwy” bądź ich
zaprzeczenie występują wielokrotnie w aktach normatywnych, a wśród nich w kodeksie
cywilnym (np. art. 780 § 1, art. 834, art. 815 § 3), w kodeksie postępowania cywilnego (np.
art. 3, art. 103 § 2, art. 252, 253, 254 § 1 i 2), w kodeksie karnym (np. art. 132, 213 § 1, 2 i 3,
art. 297 § 1, art. 313 §) oraz w kodeksie postępowania karnego (np. art. 2 § 2, art. 188 § 1
i art. 312). Zdaniem Sądu Najwyższego we wszystkich tych przypadkach pojęcie „prawda”
rozumiane jest tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli
(wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z „faktami” i „danymi”),
co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy i w tym sensie -
zdaniem Sądu Najwyższego - wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy,
gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy wymaga podkreślenia, iż to
na odwołującym spoczywa ciężar udowodnienia, iż wykonawca MWM podał w wykazie
niezgodną z prawdą wartość zamówienia (409 945,47 PLN) zrealizowanego na rzecz
Skanska S.A.
Analiza zebranego materiału dowodowego, w świetle przedstawionej przez Izbę wykładni
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, nie daje podstaw do stwierdzenia, iż wykonawca MWM
złożył nieprawdziwe informacje w zakresie dotyczącym wartości zamówienia zrealizowanego
na rzecz Skanska S.A. opisanego w wykazie.
Zamawiający wymagał, aby w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
wykonawca podał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na instalacji systemu
ESOK (elektroniczny system obsługi klienta) w budynkach użyteczności publicznej o
wartości minimum 400 000 PLN brutto (czterysta tysięcy złotych). Przytoczony warunek
koresponduje z przedmiotem zamówienia, którym jest m.in. wykonanie systemu
elektronicznej obsługi klienta (załącznik nr 1 do programu funkcjonalno – użytkowego).
Podkreślić należy, iż brak jest w polskim systemie pranym definicji legalnej elektronicznego
systemu obsługi klienta. Jak wskazał wykonawca MWM (odwołujący i zamawiający nie
kwestionowali twierdzeń przystępującego w tym zakresie) przez ESOK należy rozumieć
zestaw urządzeń i oprogramowania, jak również instalacji pośrednich, służących do obsługi
usług sprzedawanych klientowi i ich rozliczenia. Jednocześnie każdorazowo zamawiający –
stosownie do swoich potrzeb - określa szczegółowy zakres funkcjonalności, które system ma
spełniać. Konkretne rozwiązania i precyzyjne wymagania są określane przez zamawiającego
w opisie przedmiotu zamówienia adekwatnie do jego oczekiwań.
Odwołujący, w celu udowodnienia tezy, iż spółka MWM wykonała na rzecz Skanska S.A.
ESOK o wartości mniejszej niż podana w wykazie tj. 130 370,20 PLN (brutto), a nie 409
945,47 PLN przedstawił na rozprawie:
- wyciąg z oferty Skanska S.A. – fragment kosztorysu ofertowego (k. 175) opisującego
zakres przedmiotowy pozycji nazwanej przez Skanska S.A. ESOK, potwierdzający, że
opisane w kosztorysie prace opiewały na wartość 106 860,82 netto (130 370,20 brutto);
- faktury oraz protokoły odbioru poszczególnych rodzajów robót, w tym fakturę z dnia 11
sierpnia 2011 r. na kwotę 135 300 PLN wraz z protokołem odbioru wykonanych robót z dnia
8 sierpnia 2011 r., w którym w pozycji 17.2 wymieniono ESOK o wartości 130 370,20 PLN
(brutto) – wskazana faktura oraz protokół odbioru korespondują, co do wartości, z
powołanym powyżej fragmentem kosztorysu ofertowego (k. 175).
Oceny wymienionych wyżej dokumentów należy jednak dokonać uwzględniwszy
przedstawiony przez odwołującego wyciąg z siwz (obejmuje opis przedmiotu zamówienia w
zakresie instalacji niskoprądowych – teletechnicznych) sporządzonej w postępowaniu na
wykonanie krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy zrealizowanej przez Skanska S.A. na rzecz
Miasta Gliwice (dalej „wyciąg z siwz”), w której (co potwierdzają przedłożone na rozprawie
przez odwołującego: umowa podwykonawcza nr 0300/B11132/1738/10 z dnia 19 lutego
2010 r. zawarta pomiędzy Skanska S.A. a MWM obejmująca zakresem przedmiotowym m.in.
ESOK – par. 1 pkt 1 umowy, załącznik nr 12 do umowy nr 0300/B11132/1738/10 stanowiący
umowę cesji pomiędzy Skanska S.A. i MWM; aneks nr 2 do powołanej umowy
podwykonawczej dotyczący przeniesienia wierzytelności, jak również aneks do umowy
podwykonawczej z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożony przez MWM) MWM był
podwykonawcą realizującym ESOK na zlecenie Skanska S.A.
Porównanie wyciągu z siwz (zgodnie ze spisem treści znajdującym się na stronie tytułowej
wyciągu z siwz na stronach od 9 do 17 znajduje się opis techniczny instalacji ESOK) z
wyciągiem z oferty Skanska S.A. (k. 175) prowadzi do wniosku, iż w przedstawiony na
rozprawie przez odwołującego wyciągu z oferty Skanska S.A. (k. 175) nie został wskazany
pełen zakres przedmiotowy składający się na system ESOK w tym postępowaniu.
Przykładowo podać należy, iż w pozycji 24 wyciągu z oferty Skanska S.A. podano jedno
stanowisko komputerowe, natomiast w pkt. B wyciągu z siwz podane są trzy stanowiska
komputerowe (k. 17 wyciągu z siwz), w pozycji 26 wyciągu z oferty Skanska S.A. podano
jedną drukarkę fiskalną i szuflady kasowe, podczas gdy w pkt. E wyciągu z siwz wskazane
są trzy drukarki fiskalne i szuflady kasowe (k. 17 siwz wyciągu z siwz). Również z aneksu do
umowy podwykonawczej z dnia 21 czerwca 2011 r. przedłożonej na rozprawie przez MWM
wynika (par. 1 ust. 1), iż zakres umowy pomiędzy Skanska S.A. a MWM został
zmodyfikowany m.in. poprzez jego rozszerzenie o dostawę oprogramowania ESOK.
Oprogramowanie to nie jest ujęte w wyciągu z oferty Skanska S.A. (k. 175).
Powołane niezgodności nie pozwalają na stwierdzenie, iż w pozycji 17.2 protokołu odbioru z
dnia 8 sierpnia 2011 r., w której podano wartość ESOK wynoszącą 130 370,20PLN, został
ujęty i wyceniony pełen zakres prac obejmujący ESOK określony w wyciągu z siwz i
wykonany przez MWM na rzecz Skanska S.A.
Uwzględniwszy powyższe Izba przychyla się do stanowiska wykonawcy MWM, który
podnosił, iż powoływana przez odwołującego wartość systemu ESOK wskazana w protokole
odbioru z dnia 8 sierpnia 2011 r. określa wartość tego systemu jaką przyjęła Skanska S.A. w
realizacji z zamawiającym – Miastem Gliwice. Protokół ten jednak nie stanowi dowodu na
wysokość ceny ustalonej za cały ESOK wykonany przez MWM jako podwykonawcę dla
Skanska S.A. Przystępujący potwierdził, iż wartość ta wynosi 409 945, 47 PLN zgodnie z
oświadczeniem zawartym w wykazie.
Dowodem mającym przemawiać za bezzasadnością zarzutów odwołania powołanym na
rozprawie przez MWM był kosztorys powykonawczy sporządzony (wg wyjaśnień MWM) w
dniu 22 lipca 2011 r. (na stronie tytułowej omyłkowo podano datę 22 lipca 2010 r., realizacja
zamówienia – jak wynika z wykazu - zakończona została 15 lipca 2011 r.). Izba uznała
przedstawiony kosztorys powykonawczy za stanowisko MWM w sprawie prezentujące
zakres wykonanego dla Skanska S.A. zamówienia oraz jego wartość (wynagrodzenie
określono ryczałtowo – zgodnie z par. 1 pkt 1 umowy podwykonawczej zawartej pomiędzy
Skanska S.A. a MWM cena za realizacje zamówienia obejmującego m.in. ESOK została
ustalona na 1 100 000 PLN). Przedmiotowy kosztorys, wobec ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia (okoliczność niesporna), nie był przedstawiany Skanska S.A. do akceptacji.
Traktując powołany dokument jako stanowisko MWM w sprawie należy uznać, iż wykonawca
MWM podtrzymał twierdzenie, iż wartość wykonanych dla Skanska S.A. ESOK wynosiła
409 945, 47 PLN i obejmowała – jak wynika z tegoż kosztorysu - dostawę i montaż urządzeń
oraz okablowanie strukturalne. Okablowanie to, na gruncie siwz sporządzonego przez
Miasto Gliwice na budowę krytej pływalni, może być potraktowane jako element ESOK (bez
okablowania ESOK funkcjonować nie może). Z wyciągu z siwz (k. 16) wynika bowiem, iż
„schemat okablowania systemu elektronicznej obsługi klienta przedstawiony został na
rysunku 2/TT”. Na powołanym rysunku zostały wskazane trzy komputery oraz przedstawiono
sposób rozmieszczenia okablowania. Odwołujący na rozprawie potwierdził, iż okablowanie
jest niezbędne do funkcjonowania m.in. ESOK. Zatem z postanowieniami wyciągu z siwz w
zakresie dotyczącym okablowania koresponduje przedstawiony przez MWM kosztorys
powykonawczy ESOK, w którym w opisie wykonanych prac wskazano odrębnie dostawę i
montaż urządzeń o wartości 371 186,42 PLN oraz instalację okablowania strukturalnego o
wartości 38 759,05 PLN. W sumie podano wartość 409 945, 47 PLN.
Podania w spornym zakresie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę MWM nie
dowodzą także:
- przedstawione przez odwołującego zapytania skierowane pismami z dnia 28 sierpnia 2011
r. oraz 29 sierpnia 2011 r. do Skanska S.A. zawierające w szczególności pytanie o zgodność
z prawdą oświadczenia wykonawcy MWM zawartego w wykazie w zakresie wartości
zrealizowanego przez MWM na rzecz Skanska S.A. zamówienia obejmującego dostawę,
instalację i uruchomienie ESOK dla krytej pływalni w Gliwicach Sośnicy. Odwołujący nie
otrzymał odpowiedzi Skanska S.A.;
- e-mail wysłany dnia 1 września 2011 r. przez Miasto Gliwice do odwołującego, w którym
m.in. poinformowano odwołującego, iż miasto Gliwice nie posiada oferty MWM dla Skanska
S.A. w zakresie ESOK. Do maila dołączone zostały m.in. faktury oraz protokoły odbioru,
aneks nr 2 do umowy cesji, strona 175 oferty Skanska S.A. Stwierdzone także zostało, iż w
dniu 29 sierpnia 2011 r. przedstawiciel odwołującego zapoznał się z oferta Skanska S.A.,
protokołem odbioru końcowego, umową cesji oraz umową pomiędzy Miastem Gliwice a
Skanska S.A. Przytoczony mail nie potwierdza żadnej okoliczności mogącej świadczyć o
złożeniu przez MWM nieprawdziwych informacji w wykazie.
Zważywszy powyższe zdaniem Izby odwołujący nie udowodnił, iż wartość ESOK
wykonanego przez MWM na rzecz Skanska S.A. wskazany w wykazie nie odpowiada
prawdzie. Zatem zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp nie
znalazły potwierdzenia.
Za nietrafny należało uznać także zarzut uchybienia przez zamawiającego przepisowi art. 24
ust. 2 pkt 4 Pzp zobowiązującemu zamawiającego do wykluczenia wykonawcy, który nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca MWM w wykazie złożył
oświadczenie o wykonaniu zamówienia odpowiadającego przedmiotowo oraz wartościowo
opisanemu w siwz w pkt. 8.1.A.2a) siwz warunkowi oraz stosowne referencje. Na rozprawie
potwierdził treść wykazu przedstawiając kosztorys powykonawczy, wyjaśniający
szczegółowy zakres wykonanych prac oraz ich wartość. Tym samym wykazał zgodnie z
ustawą (wykaz oraz referencje), iż spełnia opisany przez zamawiającego w pkt. 8.1.A.2a)
siwz warunek dotyczący wiedzy i doświadczenia. Odwołujący w toku postępowania
dowodowego nie wykazał, iż MWM nie spełnia warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego wiedzy i doświadczenia.
Izba podkreśla, iż nie przychyliła się do wniosku MWM oraz zamawiającego o
oddalenie wszystkich wniosków dowodowych przedłożonych przez odwołującego na
rozprawie, bowiem wbrew stanowisku prezentowanemu przez zamawiającego i MWM w
postępowaniu przed Izbą wnioski dowodowe mogą być zgłaszane do zamknięcia rozprawy
(art. 190 ust. 1 Pzp). Izba jednocześnie uważa, iż przedstawienie w odwołaniu pełnej
argumentacji oraz wszystkich dowodów służy usprawnieniu postępowania odwoławczego
oraz umożliwia nawet - w sytuacji gdy przed otwarciem posiedzenia zamawiający uwzględni
odwołanie całości – znaczne uproszczenie postępowania odwoławczego. Zatem zarówno w
interesie odwołującego, jak i zamawiającego czy przystępującego jest powoływanie
dowodów w fazie poprzedzającej rozpoznanie odwołania na rozprawie. Niemniej jednak
uwzględniwszy treść przepisu art. 190 ust. 1 Pzp trzeba podkreślić, iż odwołujący był
uprawniony do zgłoszenia wniosków dowodowych dopiero na rozprawie.
W tym stanie rzeczy, Izba działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy, orzekła
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Brak jest
podstawy prawnej, ażeby na gruncie rozpoznawanej sprawy zasądzić na rzecz MWM od
odwołującego zwrot kosztów poniesionych przez MWM z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
..........................................