KIO 1871/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 119/07 KIO/UZP 813/09 KIO/UZP 931/10 UZP/ZO/0-1128/07 UZP/ZO/0-1154/07 UZP/ZO/0-460/07 UZP/ZO/0-997/07
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1871/11
WYROK
z dnia 15 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z
o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w Alajarvi, Finlandia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Tomaszów Mazowiecki
przy udziale Masters S.A. w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w
Alajarvi, Finlandia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex
Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w Alajarvi, Finlandia tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………..
sygn. akt KIO 1871/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Tomaszów Mazowiecki, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowę Ośrodka Sportu i Rekreacji w Tomaszowie Mazowieckim - uzupełnienie
oferty turystyczno-rekreacyjnej Miasta poprzez przebudowę boiska o sztucznej
nawierzchni wraz z infrastrukturą.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu
24.06.2011 r. pod pozycją nr 171702.
W dniu 26.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty Masters S.A. w Szczecinie (dalej jako
„Masters”) jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i
Saltex OY w Alajarvi, Finlandia (zwanych dalej „Konsorcjum Saltex”) na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz).
W uzasadnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Saltex wskazano, iż wskazane
parametry oferowanej nawierzchni nie są zgodne z wymaganiami określonymi w
dokumentacji przetargowej:
3. Parametr gęstości pęczków musiał wynosić zgodnie z siwz min. 7000/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne dowodzi (Raport
Sportlab str. 5 z 11), że parametr ten w produkcie oferowanym jest na
poziomie 6825/m2;
4. Parametr ciężaru całkowitego musiał wynosić zgodnie z siwz min. 2300 g/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne dowodzi, że
parametr ten w produkcie oferowanym jest na poziomie 2 218 m2, a więc jest
niezgodny z siwz;
5. Parametr ciężaru włókna musiał wynosić zgodnie z siwz min. 1200 g/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne produktu dowodzi
(Raport Sportlab str. 5 z 11), że parametr ten w produkcie oferowanym jest na
poziomie 1139 g/m2.
A zatem zaoferowany przedmiot zamówienia, zdaniem zamawiającego, nie spełniał
wymagań zamawiającego, tym samym zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (siwz).
W dniu 31.08.2011 r. Konsorcjum Saltex wniosło odwołanie od ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na
bezpodstawnym uznaniu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego konsekwencją było
niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty odwołującego;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dowolną, wybiórczą i sprzeczną z postanowieniami
siwz ocenę ofert, a w szczególności dokumentów żądanych na potwierdzenie
spełnienia przez oferowaną nawierzchnię wymagań zamawiającego czego
skutkiem było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji;
ewentualnie,
4. art. 26 ust. 4 ustawy przez niezastosowanie, tj. brak żądania wyjaśnień w
zakresie złożonych dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni z trawy
syntetycznej w sytuacji gdy zamawiający miał wątpliwości czy złożone na
podstawie art. 25 pkt. 2 ustawy Pzp dokumenty potwierdzają spełnienie przez
oferowaną nawierzchnię wymagań zamawiającego.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Masters oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zamawiający w § 9 ust. 3 siwz określił, iż w
celu potwierdzenia, że oferowana nawierzchnia z trawy syntetycznej spełnia
wymagania określone przez zamawiającego (na podstawie art. 25 pkt. 2 pzp i § 5
ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów),
wykonawcy mają obowiązek złożyć:
1/ zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczone produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom
technicznym tj:
a/ aktualny atest higieniczny dla oferowanej nawierzchni,
b/ raport z badań przeprowadzonych przez autoryzowane laboratorium (np.
Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) - dotyczący oferowanego zespołu
nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie Ouality Koncept or Football Turf,
2/ inne dokumenty tj:
a/ autoryzację producenta trawy syntetycznej, wystawionej na wykonawcę z
określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji)
wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię, b/
kartę techniczną oferowanej nawierzchni potwierdzoną przez jej producenta wraz z
wynikami badań specjalistycznego laboratorium potwierdzającym parametry
oferowanej nawierzchni (lub dokument równoważny),
Następnie odpowiedzią na pytanie nr 21 z dnia 08.07.2011 r. złożone na podstawie
art. 38 ust. 1 Pzp zamawiający doprecyzował wymagania w zakresie żądanych
dokumentów określone w § 9 ust. 3 pkt. 2b siwz, tj. twierdząc że: „uzna za
wystarczające przedstawienie karty technicznej nawierzchni potwierdzonej przez
producenta".
Uznając w/w dokument za wystarczający zamawiający jednocześnie zwolnił
wykonawców z obowiązku składania określonych w § 9 ust. 3 pkt. 2b in fine wyników
badań specjalistycznego laboratorium potwierdzających parametry oferowanej
nawierzchni (lub dokument równoważny). Wprowadzenie powyższej zmiany skutkuje
jednocześnie tym, że w wyniku jej wprowadzenia zamawiający uznaje kartę
techniczną nawierzchni za dokument wystarczający i wyłączny dla oceny zgodności
parametrów technicznych oferowanej nawierzchni z wymaganiami siwz.
śądany natomiast w § 9 ust. 3 pkt. 1b siwz raport z badań przeprowadzonych przez
autoryzowane laboratorium (np. Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) -
dotyczący oferowanego zespołu nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie
Ouality Concept or Football Turf miał wyłącznie na celu potwierdzenie, że oferowana
nawierzchnia spełnia wymagania FIFA Ouality Concept for Football Turf. Powyższe,
zdaniem odwołującego, jednoznacznie wskazywało, że dokumentem
potwierdzającym parametry techniczne oferowanego produktu miała być karta
techniczna, a raport z badań miał tylko potwierdzać, że oferowana nawierzchnia
została w warunkach laboratoryjnych przebadana przez akredytowane laboratorium,
a otrzymane wyniki kwalifikują ją do instalacji na obiekcie, który będzie certyfikowany
na FIFA 2* co jest zgodne z wymogami siwz.
Tym samym odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty na potwierdzenie, że
oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania zamawiającego.
W dniu 26 sierpnia 2011 r. odwołujący otrzymał informację zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na poczynione przez Zamawiającego ustalenia, że
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz. W uzasadnieniu decyzji
zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają
spełnienia przez zaoferowaną nawierzchnię z trawy syntetycznej wymagań
zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych, tj. parametru
gęstości pęczków, ciężaru całkowitego oraz ciężaru włókna. Z treści decyzji wynika,
że zamawiający dokonując oceny spełnienia przez oferowaną nawierzchnię
wymagań opierał się na raporcie z badań przeprowadzonych przez autoryzowane
laboratorium (np. Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) - dotyczący
oferowanego zespołu nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie Ouality Concept
or Football Turf, a nie, co stanowiła siwz (ze zmianami) na karcie technicznej
nawierzchni potwierdzonej przez producenta. Odwołujący wskazał, że z treści
jednoznacznych i dosłownych zapisów siwz po zmianach z dnia 08.07.2011 r.
(odpowiedź na pytanie nr 21) w sposób jasny i precyzyjny wynikało jakie dokumenty i
w jakim celu mają zostać przez wykonawców złożone. Zamawiający jasno określił co
i przy pomocy jakich dokumentów będzie oceniał. Tym samym zamawiający nie
może zmieniać określonych przez siebie zasad w toku badania i oceny ofert i na tej
podstawie wyciągać w stosunku do wykonawców, którzy do nich się zastosowali
negatywnych konsekwencji. Zamawiający nie określił, że oceny parametrów
technicznych nawierzchni będzie dokonywał w oparciu o dokument określony w § 9
ust. 3 pkt. 1b, wręcz przeciwnie jednoznacznie określił, że dokument ten będzie
służył wyłącznie dla oceny czy oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia
wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf podczas gdy parametry
techniczne miała potwierdzać wyłącznie karta techniczna nawierzchni. Odwołujący
dostosował się do tak określonych wymagań siwz a mimo tego jego oferta został
odrzucona.
Tymczasem zaoferowana przez odwołującego nawierzchnia z trawy syntetycznej jest
zgodną z wymaganiami zamawiającego, tj. spełniającą wszystkie wymagane
parametry, w tym dotyczący gęstości pęczków, ciężaru całkowitego oraz ciężaru
włókna. Z treści załączonej karty technicznej potwierdzonej przez producenta w
sposób jednoznaczny wynika, że zaoferowana nawierzchnia spełnia wymagania
zamawiającego. Wniosek o niezgodności treści oferty z siwz do jakiego doszedł
zamawiający na podstawie raportu z badań wymienionego w § 9 ust. 3 pkt. 1b siwz
(ze zmianami) jest nieuprawniony jeszcze z innego powodu. Z treści powołanego
wyżej raportu z badań jednoznacznie wynika, że metodologia przeprowadzonych
badań jest zgodna z wymogami FIFA, a konkretnie Podręcznikiem Metod
Badawczych dla Nawierzchni Piłkarskich 2009. Tym samym raport ten, a konkretnie
wyniki badań nie mogą być interpretowane w sposób sprzeczny z metodologią badań
FIFA. Zgodnie z procedurami badawczymi ustalonymi nie tylko przez FIFA, ale i
Instytut Techniki Budowlanej (ITB) dotyczącymi badania jakości traw piłkarskich
instytucje te dopuszczają bez szkody dla walorów funkcjonalno-użytkowych możliwą
tolerancję w odniesieniu do gęstości pęczków na poziomie ± 10 %, a w przypadku
ciężaru włókna oraz ciężaru całkowitego dopuszczalna przez FIFA tolerancja
wyników badań wynosi także ± 10 %. Przez powyższe rozumieć należy, że
oferowany produkt MFP 6006 będzie spełniał wymagane kryteria jakości (FIFA oraz
ITB) za każdym razem, kiedy wartości rzeczonych parametrów będą znajdowały się
w przedziale:
gęstość pęczków/m2 -7508 +/-10% tj. od 6.757 do 8.258
ciężar całkowity (g/m2) -2 410 +/-10% tj. od 2.169 do 2.651
ciężar włókna (g/m2) - 1250 +/-10% tj. od 1.125 do 1.375
Celem potwierdzenia powyższego odwołujący załączył do odwołania dwie strony z
podręcznika FIFA Quality Concept for Football Turf Handbook of Requirements
określającego procedury badania jakości traw piłkarskich wraz z Tabelą nr 2 -
Badania identyfikacyjne produktu.
Wobec przyjętych i dopuszczonych tam rozbieżności - na poziomie ± 10 % brak jest
podstaw dla uznania, że przedłożone przez odwołującego badania SPORTSLAB nie
potwierdzają spełnienia przez zaoferowaną nawierzchnię syntetyczną wymagań
siwz. Jakkolwiek co zostało podniesione wcześniej zamawiający nie był uprawniony
do oceny poziomu reprezentowanych przez nawierzchnię parametrów technicznych
przy pomocy tego dokumentu, a ocena ta została dokonana wbrew treści siwz.
Zamawiający zdaje się zapominać, że raport z badań żądany był przez niego właśnie
w celu potwierdzenia spełnienia wymagań FIFA, które następnie w zakresie
odczytywania wyników badań zdaje się ignorować. Interpretacja przez
zamawiającego raportu z badań SPORTSLAB została dokonana wbrew wymogom
FIFA (Podręcznik Metod Badawczych dla Nawierzchni Piłkarskich 2009), których
potwierdzenia raportem z badań zamawiający oczekiwał. Powyższe dodatkowo
dobitnie świadczy o całkowicie dowolnej i wybiórczej ocenie złożonych dokumentów.
Podczas gdy nominalna wartość kwestionowanych parametrów podanych w raporcie
z badań odczytywana jednak zgodnie ze stosowaną przez FIFA i ITB tolerancją
(10%) dowodzi tego, że oferowana nawierzchnia jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący przywołał tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 931/10) wydany w podobnym do niniejszego
stanie faktycznym.
Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący stwierdza, że skoro zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości przed odrzuceniem oferty odwołującego, to mógł i powinien
zwrócić się do niego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Jest to o tyle
istotne, gdy konsekwencją powstałych wątpliwości, które w sposób zgodny z ustawą
nie zostały wyjaśnione jest podjęcie tak doniosłej w skutkach czynności prawnej jaką
jest odrzucenie oferty (KIO/UZP 813/09, KIO/UZP 119/07, UZP/ZO/0-1154/07,
UZP/ZO/0-1128/07, UZP/ZO/0-997/07, UZP/ZO/0-460/07).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Odbioru i Wykonania Robót (część V siwz)
wymagano minimalnych parametrów nawierzchni podanych w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.08.2011 r. do uzupełnienia dokumentów
potwierdających spełnianie przez oferowane dostawy i roboty budowlane wymgań
zamawiającego Konsorcjum Saltex przedłożyło Kartę produktu – nawierzchni
MFP6006D wystawioną przez producenta Saltex Oy.
Parametry podane w tym dokumencie:
Waga włókna – 1250g/m2
Pęczki/m2 – 7508
Waga łączna/m2 – 2410 g
W karcie zaznaczono, iż wszystkie podane w niej parametry przedstawione są z
tolerancją +/- 10%.
Odwołujący przedłożył również „Raport z badania laboratoryjnego produktu Greenie
MFP6006” sporządzony zgodnie wymogami Podręcznika Metod Badawczych dla
Nawierzchni Piłkarskich 2009, sporządzony przez Sports Labs Ltd z Livingston, UK.
Na str. 5 raportu w tabeli „Charakterystyka produktu” wskazano następujące
parametry przebadanego produktu:
• Waga na jednostkę powierzchni – 2218/m2
• Kępki na jednostkę powierzchni – 6825/m2
• Waga włókna – 1139/m2
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp odwołujący przekazał kopię całej treści
odwołania (wraz z dowodami) zamawiającemu. Powyższe umożliwiło
zamawiającemu ocenę zasadności jego zarzutów i ewentualne uwzględnienie
odwołania. Ewentualna kwestia czy Prezes Izby zwróci wniesione odwołanie lub Izba
je odrzuci na posiedzeniu niejawnym, nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia.
Odwołanie nie podlegało więc odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z
powodu braku przekazania zamawiającemu dokumentów typu pełnomocnictwo
osoby je podpisującej lub uzupełnień odwołania w takim (formalnym) zakresie.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią siwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań siwz
sporządzonej w danym postępowaniu.
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazać należy, iż nie budzi wątpliwości i
jest właściwie między stronami bezsporna treść i znaczenie postanowień przedmiotowej siwz
dotyczących wymaganych parametrów nawierzchni wskazanych przez zamawiającego w
informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Saltex.
Przedmiotem sporu podnoszonym przez odwołującego było natomiast znaczenie
postanowień siwz (i jej modyfikacji) odnośnie katalogu dokumentów wymaganych na
potwierdzenie, iż oferowane dostawy czy roboty budowlane spełniają wymagania
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – tzw. dokumenty przedmiotowe) i celu ich
przedkładania.
Tymczasem powyższe jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba
nie rozpatrywała więc postanowień siwz dotyczących wymaganych dokumentów
przedmiotowych oraz nie ustalała, w jakim np. celu przedstawiony miał być wraz z
ofertą raport z badań laboratoryjnych oferowanej nawierzchni. Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wskazał, iż niezgodność oferty z
siwz polega na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz. W szczególności zamawiający nie wskazał, iż oferta jest niezgodna z siwz, gdyż
wykonawca nie przedstawił dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy lub
przedstawił dokumenty w innym zakresie niż wymagane. Dla przykładu, tego typu sytuacja
zachodzi gdy oferowany jest przedmiot materialnie i wręcz notoryjnie zgodny z wymaganiami
siwz, jednakże wykonawca przedstawi oraz uzupełni nieprawidłowe dokumenty
przedmiotowe, tj. dokumenty niepotwierdzający powyższej zgodności. W takim wypadku
oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie z powodu
rzeczywistej niezgodności przedmiotu oferowanej dostawy z przedmiotem zamówienia, ale w
związku z brakiem wykazania, iż oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
zamawiającego.
Jak już wskazano oferta oferta odwołującego nie została odrzucona z tego typu powodu, ale w
związku ze stwierdzoną przez zamawiającego i wskazaną w informacji o rozstrzygnięciu
przetargu niezgodnością parametrów oferowanej nawierzchni z parametrami wymaganymi w
siwz. Bez znaczenia pozostaje przy tym cel w jakim wykonawca przedłożył dokument, z
którego zamawiający zaczerpnął informacje pozwalające mu sformułować tezę o
niezgodności oferty z siwz. Raport SportsLab i informacje w nim zawarte znalazły się w
posiadaniu zamawiającego i mógł on je swobodnie ocenić i wykorzystać w trakcie oceny ofert.
Tak jak mógłby wykorzystać dane pochodzące z innego źródła czy zlecić własne badania
oferowanej przez odwołującego nawierzchni w celu ustalenia jej rzeczywistych parametrów.
Wskazany Raport SportsLab znajduje się więc w materiale dowodowym sprawy i jako taki
podlega ocenie Izby pod względem jego wiarygodności i znaczenia dla stwierdzenia
okoliczności zgodności bądź niezgodności parametrów nawierzchni oferowanej przez
odwołującego z siwz.
Izba uznała więc wyżej wymieniony raport sporządzony przez niezależne od stron
laboratorium badawcze o ustalonej, międzynarodowej renomie, stwierdzający fizyczne
parametry nawierzchni za bardziej wiarygodny od deklaracji własnych producenta. Przy czym
dane w raporcie zawarte są właściwie zgodne z informacjami zawartymi w Karcie technicznej
oferowanej nawierzchni.
Przede wszystkim właśnie już sama, przedstawiona przez wykonawcę Karta techniczna
produktu i informacje w niej zawarte, mogła posłużyć jako ostateczny dowód niezgodności
oferowanej nawierzchni z siwz - konkretnie poczyniona tam adnotacja, iż podawane parametry
wcale nie są parametrami pewnymi ale mogą być o 10% wyższe, i przede wszystkim o 10%
niższe.
Oferowana nawierzchnia, co deklaruje sam producent, i co zostało potwierdzone badaniami
SportsLab, może mieć i faktycznie ma parametry niższe niż minimalne parametry wymagane
przez zamawiającego. Jeżeli w procesie produkcji nie jest możliwe uzyskanie i
zagwarantowanie stałych parametrów, ale ich fluktuacje rzędu +/-10% są przy stosowanych
technologiach nieodzowne, to producent/wykonawca winien zaoferować nawierzchnię o
parametrach odpowiednio wyższych, tak aby ich dolna granica zakładanych 10% obniżeń w
stosunku do wielkości deklarowanej przebiegała również ponad minimalnymi wymaganiami
zamawiającego.
Bez znaczenia dla oceny powyższego pozostają podnoszone przez odwołującego zalecenia
FIFA czy zasady normalizacji, według których dla potwierdzenia określonych właściwości
nawierzchni czy spełniania przez nią określonych norm dopuszczalna jest wskazana
dzisięcioprocentowa tolerancja w stosunku do wskazań producenta. Zamawiający
jakiejkolwiek tolerancji parametrów nie dopuścił wskazując sztywno ich minimalną granicę.
Produkty oferowane w postępowaniu muszą więc powyższe w każdym przypadku spełniać
niezależnie od zasad i zaleceń innych niż zamawiający, organizacji czy stowarzyszeń. W
związku z powyższym za nieistotne i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznano
dowody przedstawiane przez odwołującego zmierzające do wykazania zasad certyfikacji
nawierzchni.
W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości Izby, iż zaoferowana
przez odwołującego nawierzchnia jest nawierzchnią niezgodną z nawierzchnią opisaną przez
zamawiającego w zakresie i w sposób wskazany w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego, co wynika z bezpośredniego, matematycznego porównania wartości
parametrów podanych w Karcie technicznej produktu pomniejszonych o deklarowane 10% i
wskazanych w raporcie SportsLab z minimalną wartością parametrów wymaganych przez
zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 15 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 sierpnia 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z
o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w Alajarvi, Finlandia w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym przez Miasto Tomaszów Mazowiecki
przy udziale Masters S.A. w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w
Alajarvi, Finlandia i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex
Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i Saltex OY w Alajarvi, Finlandia tytułem wpisu
od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: ……………………..
sygn. akt KIO 1871/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Miasto Tomaszów Mazowiecki, prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na
rozbudowę Ośrodka Sportu i Rekreacji w Tomaszowie Mazowieckim - uzupełnienie
oferty turystyczno-rekreacyjnej Miasta poprzez przebudowę boiska o sztucznej
nawierzchni wraz z infrastrukturą.
Szacunkowa wartość zamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Biuletynie Zamówień Publicznych dniu
24.06.2011 r. pod pozycją nr 171702.
W dniu 26.08.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informację o wyborze oferty Masters S.A. w Szczecinie (dalej jako
„Masters”) jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Saltex Europa Sp. z o.o. we Wrocławiu i
Saltex OY w Alajarvi, Finlandia (zwanych dalej „Konsorcjum Saltex”) na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp ze względu na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (siwz).
W uzasadnienia odrzucenia oferty Konsorcjum Saltex wskazano, iż wskazane
parametry oferowanej nawierzchni nie są zgodne z wymaganiami określonymi w
dokumentacji przetargowej:
3. Parametr gęstości pęczków musiał wynosić zgodnie z siwz min. 7000/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne dowodzi (Raport
Sportlab str. 5 z 11), że parametr ten w produkcie oferowanym jest na
poziomie 6825/m2;
4. Parametr ciężaru całkowitego musiał wynosić zgodnie z siwz min. 2300 g/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne dowodzi, że
parametr ten w produkcie oferowanym jest na poziomie 2 218 m2, a więc jest
niezgodny z siwz;
5. Parametr ciężaru włókna musiał wynosić zgodnie z siwz min. 1200 g/m2,
tymczasem przedstawione w ofercie badanie laboratoryjne produktu dowodzi
(Raport Sportlab str. 5 z 11), że parametr ten w produkcie oferowanym jest na
poziomie 1139 g/m2.
A zatem zaoferowany przedmiot zamówienia, zdaniem zamawiającego, nie spełniał
wymagań zamawiającego, tym samym zamawiający zobligowany był do odrzucenia
oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia (siwz).
W dniu 31.08.2011 r. Konsorcjum Saltex wniosło odwołanie od ww. czynności,
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
2. art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy przez błędne zastosowanie polegające na
bezpodstawnym uznaniu, że treść oferty odwołującego nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czego konsekwencją było
niezgodne z przepisami ustawy odrzucenie oferty odwołującego;
3. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez dowolną, wybiórczą i sprzeczną z postanowieniami
siwz ocenę ofert, a w szczególności dokumentów żądanych na potwierdzenie
spełnienia przez oferowaną nawierzchnię wymagań zamawiającego czego
skutkiem było naruszenie zasady równego traktowania wykonawców oraz
zasady uczciwej konkurencji;
ewentualnie,
4. art. 26 ust. 4 ustawy przez niezastosowanie, tj. brak żądania wyjaśnień w
zakresie złożonych dokumentów dotyczących oferowanej nawierzchni z trawy
syntetycznej w sytuacji gdy zamawiający miał wątpliwości czy złożone na
podstawie art. 25 pkt. 2 ustawy Pzp dokumenty potwierdzają spełnienie przez
oferowaną nawierzchnię wymagań zamawiającego.
W związku z postawionymi zarzutami odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez Masters oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego, a także
nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, iż zamawiający w § 9 ust. 3 siwz określił, iż w
celu potwierdzenia, że oferowana nawierzchnia z trawy syntetycznej spełnia
wymagania określone przez zamawiającego (na podstawie art. 25 pkt. 2 pzp i § 5
ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzaju dokumentów),
wykonawcy mają obowiązek złożyć:
1/ zaświadczenie podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że
dostarczone produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom
technicznym tj:
a/ aktualny atest higieniczny dla oferowanej nawierzchni,
b/ raport z badań przeprowadzonych przez autoryzowane laboratorium (np.
Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) - dotyczący oferowanego zespołu
nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie Ouality Koncept or Football Turf,
2/ inne dokumenty tj:
a/ autoryzację producenta trawy syntetycznej, wystawionej na wykonawcę z
określeniem miejsca wykonywania prac (miejsce wbudowania, nazwa inwestycji)
wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię, b/
kartę techniczną oferowanej nawierzchni potwierdzoną przez jej producenta wraz z
wynikami badań specjalistycznego laboratorium potwierdzającym parametry
oferowanej nawierzchni (lub dokument równoważny),
Następnie odpowiedzią na pytanie nr 21 z dnia 08.07.2011 r. złożone na podstawie
art. 38 ust. 1 Pzp zamawiający doprecyzował wymagania w zakresie żądanych
dokumentów określone w § 9 ust. 3 pkt. 2b siwz, tj. twierdząc że: „uzna za
wystarczające przedstawienie karty technicznej nawierzchni potwierdzonej przez
producenta".
Uznając w/w dokument za wystarczający zamawiający jednocześnie zwolnił
wykonawców z obowiązku składania określonych w § 9 ust. 3 pkt. 2b in fine wyników
badań specjalistycznego laboratorium potwierdzających parametry oferowanej
nawierzchni (lub dokument równoważny). Wprowadzenie powyższej zmiany skutkuje
jednocześnie tym, że w wyniku jej wprowadzenia zamawiający uznaje kartę
techniczną nawierzchni za dokument wystarczający i wyłączny dla oceny zgodności
parametrów technicznych oferowanej nawierzchni z wymaganiami siwz.
śądany natomiast w § 9 ust. 3 pkt. 1b siwz raport z badań przeprowadzonych przez
autoryzowane laboratorium (np. Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) -
dotyczący oferowanego zespołu nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie
Ouality Concept or Football Turf miał wyłącznie na celu potwierdzenie, że oferowana
nawierzchnia spełnia wymagania FIFA Ouality Concept for Football Turf. Powyższe,
zdaniem odwołującego, jednoznacznie wskazywało, że dokumentem
potwierdzającym parametry techniczne oferowanego produktu miała być karta
techniczna, a raport z badań miał tylko potwierdzać, że oferowana nawierzchnia
została w warunkach laboratoryjnych przebadana przez akredytowane laboratorium,
a otrzymane wyniki kwalifikują ją do instalacji na obiekcie, który będzie certyfikowany
na FIFA 2* co jest zgodne z wymogami siwz.
Tym samym odwołujący złożył wszystkie wymagane dokumenty na potwierdzenie, że
oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia wymagania zamawiającego.
W dniu 26 sierpnia 2011 r. odwołujący otrzymał informację zamawiającego o
odrzuceniu jego oferty z uwagi na poczynione przez Zamawiającego ustalenia, że
treść oferty Odwołującego nie odpowiada treści siwz. W uzasadnieniu decyzji
zamawiający wskazał, że złożone przez Odwołującego dokumenty nie potwierdzają
spełnienia przez zaoferowaną nawierzchnię z trawy syntetycznej wymagań
zamawiającego w zakresie wymaganych parametrów technicznych, tj. parametru
gęstości pęczków, ciężaru całkowitego oraz ciężaru włókna. Z treści decyzji wynika,
że zamawiający dokonując oceny spełnienia przez oferowaną nawierzchnię
wymagań opierał się na raporcie z badań przeprowadzonych przez autoryzowane
laboratorium (np. Labosport lub ISA Sport albo Sports Lab LTD) - dotyczący
oferowanego zespołu nawierzchniowego - potwierdzający spełnienie Ouality Concept
or Football Turf, a nie, co stanowiła siwz (ze zmianami) na karcie technicznej
nawierzchni potwierdzonej przez producenta. Odwołujący wskazał, że z treści
jednoznacznych i dosłownych zapisów siwz po zmianach z dnia 08.07.2011 r.
(odpowiedź na pytanie nr 21) w sposób jasny i precyzyjny wynikało jakie dokumenty i
w jakim celu mają zostać przez wykonawców złożone. Zamawiający jasno określił co
i przy pomocy jakich dokumentów będzie oceniał. Tym samym zamawiający nie
może zmieniać określonych przez siebie zasad w toku badania i oceny ofert i na tej
podstawie wyciągać w stosunku do wykonawców, którzy do nich się zastosowali
negatywnych konsekwencji. Zamawiający nie określił, że oceny parametrów
technicznych nawierzchni będzie dokonywał w oparciu o dokument określony w § 9
ust. 3 pkt. 1b, wręcz przeciwnie jednoznacznie określił, że dokument ten będzie
służył wyłącznie dla oceny czy oferowana nawierzchnia syntetyczna spełnia
wymagania FIFA Quality Concept for Football Turf podczas gdy parametry
techniczne miała potwierdzać wyłącznie karta techniczna nawierzchni. Odwołujący
dostosował się do tak określonych wymagań siwz a mimo tego jego oferta został
odrzucona.
Tymczasem zaoferowana przez odwołującego nawierzchnia z trawy syntetycznej jest
zgodną z wymaganiami zamawiającego, tj. spełniającą wszystkie wymagane
parametry, w tym dotyczący gęstości pęczków, ciężaru całkowitego oraz ciężaru
włókna. Z treści załączonej karty technicznej potwierdzonej przez producenta w
sposób jednoznaczny wynika, że zaoferowana nawierzchnia spełnia wymagania
zamawiającego. Wniosek o niezgodności treści oferty z siwz do jakiego doszedł
zamawiający na podstawie raportu z badań wymienionego w § 9 ust. 3 pkt. 1b siwz
(ze zmianami) jest nieuprawniony jeszcze z innego powodu. Z treści powołanego
wyżej raportu z badań jednoznacznie wynika, że metodologia przeprowadzonych
badań jest zgodna z wymogami FIFA, a konkretnie Podręcznikiem Metod
Badawczych dla Nawierzchni Piłkarskich 2009. Tym samym raport ten, a konkretnie
wyniki badań nie mogą być interpretowane w sposób sprzeczny z metodologią badań
FIFA. Zgodnie z procedurami badawczymi ustalonymi nie tylko przez FIFA, ale i
Instytut Techniki Budowlanej (ITB) dotyczącymi badania jakości traw piłkarskich
instytucje te dopuszczają bez szkody dla walorów funkcjonalno-użytkowych możliwą
tolerancję w odniesieniu do gęstości pęczków na poziomie ± 10 %, a w przypadku
ciężaru włókna oraz ciężaru całkowitego dopuszczalna przez FIFA tolerancja
wyników badań wynosi także ± 10 %. Przez powyższe rozumieć należy, że
oferowany produkt MFP 6006 będzie spełniał wymagane kryteria jakości (FIFA oraz
ITB) za każdym razem, kiedy wartości rzeczonych parametrów będą znajdowały się
w przedziale:
gęstość pęczków/m2 -7508 +/-10% tj. od 6.757 do 8.258
ciężar całkowity (g/m2) -2 410 +/-10% tj. od 2.169 do 2.651
ciężar włókna (g/m2) - 1250 +/-10% tj. od 1.125 do 1.375
Celem potwierdzenia powyższego odwołujący załączył do odwołania dwie strony z
podręcznika FIFA Quality Concept for Football Turf Handbook of Requirements
określającego procedury badania jakości traw piłkarskich wraz z Tabelą nr 2 -
Badania identyfikacyjne produktu.
Wobec przyjętych i dopuszczonych tam rozbieżności - na poziomie ± 10 % brak jest
podstaw dla uznania, że przedłożone przez odwołującego badania SPORTSLAB nie
potwierdzają spełnienia przez zaoferowaną nawierzchnię syntetyczną wymagań
siwz. Jakkolwiek co zostało podniesione wcześniej zamawiający nie był uprawniony
do oceny poziomu reprezentowanych przez nawierzchnię parametrów technicznych
przy pomocy tego dokumentu, a ocena ta została dokonana wbrew treści siwz.
Zamawiający zdaje się zapominać, że raport z badań żądany był przez niego właśnie
w celu potwierdzenia spełnienia wymagań FIFA, które następnie w zakresie
odczytywania wyników badań zdaje się ignorować. Interpretacja przez
zamawiającego raportu z badań SPORTSLAB została dokonana wbrew wymogom
FIFA (Podręcznik Metod Badawczych dla Nawierzchni Piłkarskich 2009), których
potwierdzenia raportem z badań zamawiający oczekiwał. Powyższe dodatkowo
dobitnie świadczy o całkowicie dowolnej i wybiórczej ocenie złożonych dokumentów.
Podczas gdy nominalna wartość kwestionowanych parametrów podanych w raporcie
z badań odczytywana jednak zgodnie ze stosowaną przez FIFA i ITB tolerancją
(10%) dowodzi tego, że oferowana nawierzchnia jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego. Odwołujący przywołał tu wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 czerwca 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 931/10) wydany w podobnym do niniejszego
stanie faktycznym.
Ponadto z ostrożności procesowej odwołujący stwierdza, że skoro zamawiający miał
jakiekolwiek wątpliwości przed odrzuceniem oferty odwołującego, to mógł i powinien
zwrócić się do niego o wyjaśnienia w trybie art. 26 ust. 4 ustawy. Jest to o tyle
istotne, gdy konsekwencją powstałych wątpliwości, które w sposób zgodny z ustawą
nie zostały wyjaśnione jest podjęcie tak doniosłej w skutkach czynności prawnej jaką
jest odrzucenie oferty (KIO/UZP 813/09, KIO/UZP 119/07, UZP/ZO/0-1154/07,
UZP/ZO/0-1128/07, UZP/ZO/0-997/07, UZP/ZO/0-460/07).
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron i
przystępującego złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła,
co następuje.
Zgodnie ze Specyfikacją Techniczną Odbioru i Wykonania Robót (część V siwz)
wymagano minimalnych parametrów nawierzchni podanych w informacji o
odrzuceniu oferty odwołującego.
W odpowiedzi na wezwanie z dnia 09.08.2011 r. do uzupełnienia dokumentów
potwierdających spełnianie przez oferowane dostawy i roboty budowlane wymgań
zamawiającego Konsorcjum Saltex przedłożyło Kartę produktu – nawierzchni
MFP6006D wystawioną przez producenta Saltex Oy.
Parametry podane w tym dokumencie:
Waga włókna – 1250g/m2
Pęczki/m2 – 7508
Waga łączna/m2 – 2410 g
W karcie zaznaczono, iż wszystkie podane w niej parametry przedstawione są z
tolerancją +/- 10%.
Odwołujący przedłożył również „Raport z badania laboratoryjnego produktu Greenie
MFP6006” sporządzony zgodnie wymogami Podręcznika Metod Badawczych dla
Nawierzchni Piłkarskich 2009, sporządzony przez Sports Labs Ltd z Livingston, UK.
Na str. 5 raportu w tabeli „Charakterystyka produktu” wskazano następujące
parametry przebadanego produktu:
• Waga na jednostkę powierzchni – 2218/m2
• Kępki na jednostkę powierzchni – 6825/m2
• Waga włókna – 1139/m2
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Ponadto zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp odwołujący przekazał kopię całej treści
odwołania (wraz z dowodami) zamawiającemu. Powyższe umożliwiło
zamawiającemu ocenę zasadności jego zarzutów i ewentualne uwzględnienie
odwołania. Ewentualna kwestia czy Prezes Izby zwróci wniesione odwołanie lub Izba
je odrzuci na posiedzeniu niejawnym, nie ma w tym kontekście żadnego znaczenia.
Odwołanie nie podlegało więc odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z
powodu braku przekazania zamawiającemu dokumentów typu pełnomocnictwo
osoby je podpisującej lub uzupełnień odwołania w takim (formalnym) zakresie.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy materialną podstawę prawną rozstrzygnięcia należy
wskazać, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2
pkt 3.
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z siwz ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obligatoryjnego poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna
sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w siwz oraz zobowiązania oferowanego w
ofercie tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy również tradycyjnie
pomieszczane w siwz); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie
niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie
wskazanymi i skwantyfikowanymi fragmentami czy normami siwz.
Tym samym punktem wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z
treścią siwz jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań siwz
sporządzonej w danym postępowaniu.
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania wskazać należy, iż nie budzi wątpliwości i
jest właściwie między stronami bezsporna treść i znaczenie postanowień przedmiotowej siwz
dotyczących wymaganych parametrów nawierzchni wskazanych przez zamawiającego w
informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Saltex.
Przedmiotem sporu podnoszonym przez odwołującego było natomiast znaczenie
postanowień siwz (i jej modyfikacji) odnośnie katalogu dokumentów wymaganych na
potwierdzenie, iż oferowane dostawy czy roboty budowlane spełniają wymagania
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp – tzw. dokumenty przedmiotowe) i celu ich
przedkładania.
Tymczasem powyższe jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Izba
nie rozpatrywała więc postanowień siwz dotyczących wymaganych dokumentów
przedmiotowych oraz nie ustalała, w jakim np. celu przedstawiony miał być wraz z
ofertą raport z badań laboratoryjnych oferowanej nawierzchni. Zamawiający w
informacji o odrzuceniu oferty odwołującego nie wskazał, iż niezgodność oferty z
siwz polega na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami
siwz. W szczególności zamawiający nie wskazał, iż oferta jest niezgodna z siwz, gdyż
wykonawca nie przedstawił dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy lub
przedstawił dokumenty w innym zakresie niż wymagane. Dla przykładu, tego typu sytuacja
zachodzi gdy oferowany jest przedmiot materialnie i wręcz notoryjnie zgodny z wymaganiami
siwz, jednakże wykonawca przedstawi oraz uzupełni nieprawidłowe dokumenty
przedmiotowe, tj. dokumenty niepotwierdzający powyższej zgodności. W takim wypadku
oferta będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie z powodu
rzeczywistej niezgodności przedmiotu oferowanej dostawy z przedmiotem zamówienia, ale w
związku z brakiem wykazania, iż oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom
zamawiającego.
Jak już wskazano oferta oferta odwołującego nie została odrzucona z tego typu powodu, ale w
związku ze stwierdzoną przez zamawiającego i wskazaną w informacji o rozstrzygnięciu
przetargu niezgodnością parametrów oferowanej nawierzchni z parametrami wymaganymi w
siwz. Bez znaczenia pozostaje przy tym cel w jakim wykonawca przedłożył dokument, z
którego zamawiający zaczerpnął informacje pozwalające mu sformułować tezę o
niezgodności oferty z siwz. Raport SportsLab i informacje w nim zawarte znalazły się w
posiadaniu zamawiającego i mógł on je swobodnie ocenić i wykorzystać w trakcie oceny ofert.
Tak jak mógłby wykorzystać dane pochodzące z innego źródła czy zlecić własne badania
oferowanej przez odwołującego nawierzchni w celu ustalenia jej rzeczywistych parametrów.
Wskazany Raport SportsLab znajduje się więc w materiale dowodowym sprawy i jako taki
podlega ocenie Izby pod względem jego wiarygodności i znaczenia dla stwierdzenia
okoliczności zgodności bądź niezgodności parametrów nawierzchni oferowanej przez
odwołującego z siwz.
Izba uznała więc wyżej wymieniony raport sporządzony przez niezależne od stron
laboratorium badawcze o ustalonej, międzynarodowej renomie, stwierdzający fizyczne
parametry nawierzchni za bardziej wiarygodny od deklaracji własnych producenta. Przy czym
dane w raporcie zawarte są właściwie zgodne z informacjami zawartymi w Karcie technicznej
oferowanej nawierzchni.
Przede wszystkim właśnie już sama, przedstawiona przez wykonawcę Karta techniczna
produktu i informacje w niej zawarte, mogła posłużyć jako ostateczny dowód niezgodności
oferowanej nawierzchni z siwz - konkretnie poczyniona tam adnotacja, iż podawane parametry
wcale nie są parametrami pewnymi ale mogą być o 10% wyższe, i przede wszystkim o 10%
niższe.
Oferowana nawierzchnia, co deklaruje sam producent, i co zostało potwierdzone badaniami
SportsLab, może mieć i faktycznie ma parametry niższe niż minimalne parametry wymagane
przez zamawiającego. Jeżeli w procesie produkcji nie jest możliwe uzyskanie i
zagwarantowanie stałych parametrów, ale ich fluktuacje rzędu +/-10% są przy stosowanych
technologiach nieodzowne, to producent/wykonawca winien zaoferować nawierzchnię o
parametrach odpowiednio wyższych, tak aby ich dolna granica zakładanych 10% obniżeń w
stosunku do wielkości deklarowanej przebiegała również ponad minimalnymi wymaganiami
zamawiającego.
Bez znaczenia dla oceny powyższego pozostają podnoszone przez odwołującego zalecenia
FIFA czy zasady normalizacji, według których dla potwierdzenia określonych właściwości
nawierzchni czy spełniania przez nią określonych norm dopuszczalna jest wskazana
dzisięcioprocentowa tolerancja w stosunku do wskazań producenta. Zamawiający
jakiejkolwiek tolerancji parametrów nie dopuścił wskazując sztywno ich minimalną granicę.
Produkty oferowane w postępowaniu muszą więc powyższe w każdym przypadku spełniać
niezależnie od zasad i zaleceń innych niż zamawiający, organizacji czy stowarzyszeń. W
związku z powyższym za nieistotne i niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy uznano
dowody przedstawiane przez odwołującego zmierzające do wykazania zasad certyfikacji
nawierzchni.
W świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie budzi wątpliwości Izby, iż zaoferowana
przez odwołującego nawierzchnia jest nawierzchnią niezgodną z nawierzchnią opisaną przez
zamawiającego w zakresie i w sposób wskazany w informacji o odrzuceniu oferty
odwołującego, co wynika z bezpośredniego, matematycznego porównania wartości
parametrów podanych w Karcie technicznej produktu pomniejszonych o deklarowane 10% i
wskazanych w raporcie SportsLab z minimalną wartością parametrów wymaganych przez
zamawiającego.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania
oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.
U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................