Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1884/11
WYROK
z dnia 14 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2011 r. przez
wykonawcę Kenbit Koenig i Wspólnicy Sp. J., 01-014 Warszawa, ul. śytnia 15 lok. 22
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową Nr 2305, 04-520 Warszawa,
ul. Marsa 80
przy udziale wykonawcy Trecom Sp. z o.o. S.K.A., 00-641 Warszawa, ul. Mokotowska 4/6
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1884/11 po
stronie zamawiającego

orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Kenbit Koenig i Wspólnicy Sp. J., 01-
014 Warszawa, ul. śytnia 15 lok. 22 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero
groszy) uiszczoną przez wykonawcę Kenbit Koenig i Wspólnicy Sp. J., 01-014
Warszawa, ul. śytnia 15 lok. 22 tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie.



Przewodniczący: ………………………………

Sygn. akt: KIO 1884/11
U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego – Jednostkę Wojskową Nr 2305 na dostawę urządzeń sieciowych z
wyposażeniem – zadanie nr 1 (numer postępowania 27/2011), wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej „Trecom Sp. z o.o.” S.K.A., wykonawca Kenbit Koenig i Wspólnicy
Sp. J. wniósł w dniu 1 września 2011 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
(sygn. akt KIO 1884/11). Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 1
września 2011 r. Informację o okoliczności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania
odwołujący powziął z treści zawiadomienia przekazanego faksem w dniu 23 sierpnia 2011 r.
Postępowanie prowadzone jest według procedury obowiązującej dla postępowań
przekraczających kwoty określone w rozporządzeniu wykonawczym do ustawy.

W odwołaniu postawione został zarzut dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej nie
odpowiadającej treści siwz. Odwołujący w szczególności wskazał, jako naruszające przepisy
ustawy uznanie za ważną oferty niekompletnej, nie odrzucenie oferty niezgodnej z zapisami
siwz, dokonanie przez zamawiającego istotnych zmian w treści oferty i przyjęcie za wiążące
wyjaśnień wykonawcy, pomimo uzyskania wiedzy o ich niezgodności z prawdą.
W uzasadnieniu, odwołujący odniósł się do okoliczności mającej wskazywać na
niekompletność oferty Trecom Sp. z o.o., a wynikającej z zaoferowania zamienników modułu
Cisco SFP, dla których to produktów, oferowanych jako rozwiązanie równoważne nie
załączono dokumentów potwierdzających ich równoważność względem opisanego w
zamówieniu modelu. Pomimo zastrzeżenia o odrzuceniu ofert w przypadku nie złożenia lub
złożenia w niewłaściwej formie któregokolwiek z oświadczeń lub dokumentów (pkt VII.4
siwz), zamawiający przyjął ofertę jako ważną. Zamawiający zaniechał również wezwania
wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy.
Okoliczność potwierdzającą niezgodność oferty Trecom Sp. z o.o. z zapisami swiz,
wskazaną przez odwołującego, stanowi błąd ilościowy w pozycji 20 specyfikacji cenowej.
Wykonawca uwzględnił 1 kpl., podczas gdy zamawiający wymagał 2 kpl. Niezgodność ta ma
stanowić podstawę do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający
w sposób nieuprawniony dokonał poprawienia niezgodności, uznając ją za omyłkę pisarską,
co doprowadziło do zmiany istotnej treści oferty, która nie podlega poprawieniu w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy. Wyrażone przez zamawiającego oczekiwanie na zgodę wykonawcy
na dokonanie zmiany w jego ofercie, w ocenie odwołującego oznacza przejście do trybu
niedozwolonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy, negocjacji z jednym wykonawcą.

Za niezgodne z treści siwz, odwołujący uznał określenie w treści oferty zasad
gwarancji: „gwarancja 36 miesięcy, zgodna z warunkami równoważności z siwz”. Zdaniem
odwołującego, zamawiający nie dopuścił oferowania usług równoważnych wymaganej przez
niego „gwarancji Smartnet”, pomimo tego zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień.
Zamawiający przyjął za wiążące wyjaśnienia wykonawcy, który nie potwierdził w sposób
jednoznaczny, że oferowana gwarancja jest gwarancją „Smartnet” (który jest programem
gwarancji Cisco), a tym samym zamawiający nie ma pewności, że otrzyma usługę serwisową
wynikającą z gwarancji jakiej wymagał.
W świetle powyższych działań, zdaniem odwołującego, zamawiający dopuścił się
naruszenia wskazanych przepisów ustawy, w tym także naruszenia zasady równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.

Odwołujący wnosił o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.

W dniu 5 września 2011 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przystąpił wykonawca – Trecom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.

Stanowisko Izby

W pierwszej kolejności należało wskazać, iż w przedmiotowej sprawie zastosowanie
znajdowały przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych,
z uwzględnieniem zmian wprowadzonych dwoma ustawami, tj. z dnia 5 listopada 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych
w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2009 r., Nr 206, poz. 1591) oraz z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2009
r., Nr 223, poz. 1778).
Kierując odwołanie do rozpoznania na rozprawie, Izba nie stwierdziła wystąpienia
okoliczności mogących prowadzić do odrzucenia odwołania na posiedzeniu niejawnym
i rozpoznała zarzuty merytorycznie. Interes odwołującego we wniesieniu odwołania wyraża
się w dążeniu do uznania jego oferty jako najkorzystniejszej w części 1 przedmiotu
zamówienia.

Zarzuty w odwołaniu skierowane są wobec czynności oceny oferty wybranej jako
najkorzystniejsza w zadaniu nr 1, która w ocenie odwołującego winna być odrzucona, jako
niekompletna i niezgodna z zapisami siwz.
Izba uznała, iż podnoszone przez odwołującego okoliczności dotyczące poprawności
oferty Trecom Management Sp. z o.o. S.K.A. (zwanej dalej Trecom) nie wypełniały

przesłanki określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PrZamPubl, a zatem odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie.
W szczególności, Izba uznała, iż nie potwierdziły się twierdzenia odwołującego
o niekompletności oferty wybranej, w której wykonawca załączył dokumenty zawierające
informacje o parametrach oferowanego urządzenia równoważnego, opisanemu przez
zamawiającego w części III, tabela nr 1, lp. 3 i 4 – GLC-LH-MM; GLC-LH-SM. Wykonawca
załączył specyfikację techniczną produktu XGIGA XGSF-1312-10 oraz XGIGA XGSF-T12-
02-1 wskazującą na typy interfejsu (SFP), przepustowość (1.25 Gbs i 1000Mbps), długość
fali (1300 nm), maksymalną długość przewodu (10 km i 100 m), dopuszczalną temperaturę
pracy (0-70 °C), typ zł ącza (Dual SC/PC i RJ-45). Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował
tych parametrów, jako potwierdzających równoważność produktu, formułując jedynie
twierdzenie o niekompletności oferty. W ocenia Izby, twierdzenie to należało ocenić jako
gołosłowne i nie odpowiadającej rzeczywistej zawartości oferty, na podstawie której
zamawiający ocenił oferowane produkty produkcji XGIGA, jako równoważne opisanym
produktom Cisco (str. 129 i 132 oferty). Izba uznała, iż podnoszone dopiero na rozprawie
okoliczności dotyczącej braku potwierdzenia parametru modułu optycznego, tj. trybu pracy
„multi mode”, stanowiły o rozszerzeniu zakresu zarzutów, poprzez wskazanie nowej
podstawy do odrzucenia oferty Trecom. Ponieważ w odwołaniu odwołujący nie kwestionował
żadnego z parametrów oferowanych modułów, Izba uznała podnoszenie nowych
okoliczności na obecnym etapie postępowania za spóźnione. Ponieważ do oferty
wykonawca załączył dokument – zestawienie produktów z jego parametrami, Izba uznała, iż
pozwalały one na ustalenie właściwości urządzeń, a tym samym ocenę ich równoważności.
Na marginesie Izba wskazuje, iż zamawiający w siwz nie sprecyzował w oparciu o jakie
parametry będzie oceniał równoważność oferowanych urządzeń, w tej sytuacji, skoro
zamawiający uznał, iż urządzenie będzie współpracować z siecią, należało przyjąć, iż
urządzenie spełnia cechy konieczne do zapewnienia prawidłowej pracy sieci. Jeżeli
zamawiający oczekiwałby zapewnienia konkretnych parametrów, winien oczekiwanie te
wyrazić w treści siwz. Izba wskazuje, iż dopuszczenie rozwiązań równoważnych z założenia
oznacza dopuszczenie zaoferowania urządzenia innego niż wskazane przez
zamawiającego, a zatem różniącego się pod pewnymi względami. Oczekiwanie, iż produkt
równoważny będzie identyczny z opisanym przez zamawiającego z góry opatrzone jest
błędem. W oparciu o powyższe Izba uznała, że nie potwierdził się podnoszony w odwołaniu
zarzut niekompletności oferty Trecom.
Oddalając zarzut zaniechania odrzucenia oferty Trecom, jako niezgodnej z treścią
siwz, Izba uznała, iż zamawiający w sposób prawidłowy dokonał poprawienia treści w
formularzu ofertowym. Podanie błędnej ilości kompletów w pozycji 20, stanowiło
niezgodność oferty z siwz, podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy,

której poprawienie nie prowadziło do istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający mógł
samodzielnie dokonać poprawienia treści oferty, bez konieczności uzyskania dodatkowych
informacji od wykonawcy, co zaprzeczało twierdzeniu odwołującego o prowadzeniu
niedozwolonych negocjacji z wykonawcą. Konieczność zaoferowania dwóch kompletów
wynikała z treści siwz, co stanowiło wytyczną wiążącą wszystkich wykonawców składających
ofertę. Po stronie wykonawców leżało natomiast określenie ceny oferty, w tym ceny
jednostkowej, która stanowiła element istotny oferty. Poprawienie ilości pozycji oczywiście
wpłynęło na cenę ostateczną oferty, co jednak nie oznaczało, iż błąd dotyczył istotnej treści
oferty. Ewentualne konsekwencje rachunkowe dokonanych poprawek są dopuszczalne
(chociażby przy poprawieniu omyłek rachunkowych) i nie stanowią o przyczynie, która nie
dotyczyła sposobu ustalenia ceny jednostkowej. Samo zwrócenie się do wykonawcy o zgodę
na poprawienie omyłki w treści oferty, stanowiło o wypełnieniu obowiązku zamawiającego
wynikającego z art. 87 ust. 2 ustawy, a nie prowadzeniu niedozwolonych negocjacji. W
oparciu o powyższe Izba uznała zarzut za niezasadny.
Izba oddaliła również zarzut dotyczący niezgodności oferowanej w poz. 3 i 4
formularza oferty, gwarancji. Izba uznała oświadczenie wykonawcy o zaoferowaniu gwarancji
zgodnej z warunkami równoważności za wiarygodne, mając na uwadze ustalone w toku
rozprawy okoliczności. Zamawiający wymagał „gwarancji Smartnet”, która stanowi produkt
dedykowany dla urządzeń Cisco. Nie było sporne pomiędzy stronami, iż oferując urządzenia
Cisco jedynie dostępną na rynku gwarancją jest gwarancja Smartnet. Jednocześnie
przeciwnicy sporu, tj. odwołujący i przystępujący zgodnie oświadczyli, iż Trecom jest
partnerem handlowym producenta urządzeń Cisco, mogącym dostarczać urządzenia wraz z
usługą gwarancji. Odwołujący kładł nacisk na interpretację zapisu oferty, w której wykonawca
oświadczył, iż oferuje „gwarancja 36 miesięcy, zgodna z warunkami równoważności z siwz”
(str. 2 oferty poz. 3 i 4 tabeli). Mając na uwadze zapisy siwz – część III uwaga pod tabelą
(str. 4), w której zamawiający zamieścił uwagę dotyczącą wymaganej gwarancji, aby
przedmiot zamówienia był objęty 36-miesięcznym okresem gwarancji licząc od dnia dostawy,
oświadczenie wykonawcy było zgodne z siwz. Zamawiający wskazał w opisie przedmiotu
zamówienia na gwarancje Smartnet 8x5xNBD – 3 lata dla WS-C3750G-12S-S (poz. 3) oraz
dla WS-C3560G-24PS-S (poz.4). Opis produktu wskazuje na pakiet gwarancji umożliwiający
korzystanie ze wsparcia firmy Cisco przez osiem godzin przez pięć dni w tygodniu,
zapewniającego reakcję w następnym dniu roboczym. Izba uznała za wiarygodne
oświadczenia Trecom złożone w toku rozprawy, iż przyczyna dla której nie określił wprost w
ofercie dostępnej dla niego obsługi serwisowej Smartnet SNB, wynikała z ochrony informacji
handlowej, która wskazuje na jego statut jako partnera handlowego producenta urządzeń
Cisco. Ponieważ Trecom zaoferowało urządzenie Cisco, do którego dedykowana jest
gwarancja producenta urządzenia, w ocenie Izby, nadmiernym było twierdzenie

odwołującego, iż wykonawca oferuje jakieś nieistniejące rozwiązanie. Izba uwzględniła
również odpowiedź Trecom z dnia 16.08.2011 r. na pytanie zamawiającego dotyczące
spełniania wymagań właściwych dla gwarancji Smartnet, w którym potwierdził, iż oferowana
gwarancja spełnia wymienione przez zamawiającego wymagania. Mając na uwadze
wskazane powyżej okoliczności, Izba uznała, iż zamawiający nie miał podstaw do
odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej z treścią siwz.

Oddalając odwołanie Izba orzekła o kosztach postępowania na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy PrZamPubl, a także § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), i
obciążyła kosztami postępowania odwołującego.


Przewodniczący: ………………………………