KIO 1905/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1905/11
WYROK
z dnia 20 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2011 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe UTEX Sp. z o.o. w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wytwarzanie S.A. w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe UTEX Sp. z o.o. w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
UTEX Sp. z o.o. w Rybniku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1905/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zagospodarowanie popiołu lotnego o kodzie 10 01 82 z bloku
460 MW w PKE S.A. – Elektrownia Łagisza” zostało wszczęte przez Południowy Koncern
Energetyczny S.A. w Katowicach, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 163-269729) w dniu 26 czerwca 2011 r. W tym samym dniu na stronie internetowej
Zamawiającego została udostępniona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ).
W piśmie z dnia 31 sierpnia 2011 r. Zamawiający zawarł wyjaśnienia treści SIWZ.
W dniu 1 września 2011 r. w rejestrze przedsiębiorców została ujawniona zmiana firmy
Zamawiającego – dotychczasowa: Południowy Koncern Energetyczny S.A., została
zastąpiona następującą: Tauron Wytwarzanie S.A.
W dniu 5 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe UTEX Sp. z o.o.
w Rybniku, zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia
i argumentację stron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec treści SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający
nie określił w SIWZ sposób jednoznaczny ilości odpadów przeznaczonych
do zagospodarowania, zaś udzielone przez niego wyjaśnienia treści SIWZ zawarte w piśmie
z dnia 31 sierpnia 2011 r. pogłębiły jedynie, stwierdzony przez Odwołującego, brak precyzji
w dookreśleniu przedmiotu zamówienia. Twierdził on, iż Zamawiający nie daje żadnej
gwarancji Wykonawcom odnośnie ilości kierowanych do niego odpadów. Stanowiło to,
zdaniem Odwołującego, naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany SIWZ, poprzez określenie ilości odpadów do zagospodarowania
w poszczególnych częściach z taką samą tolerancją jak dla całości bez stosowania
przedziałów oraz określenie metodologii, według której będzie stosowany proporcjonalny
rozdział wolumenu odpadów do zagospodarowania pomiędzy wyłonionych w postępowaniu
Wykonawców w sposób nie budzący wątpliwości.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Twierdził, iż opisał przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny. Przejrzyście określił bowiem wolumen przeznaczonych
do zagospodarowania odpadów wraz z jasno określoną tolerancją ilościową wszystkich
transz. Podkreślał, iż podział ilości odpadów pomiędzy każdego z trzech Wykonawców
będzie proporcjonalny, co zostało w sposób wyraźny w SIWZ określone.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w Rozdziale III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia Część techniczna
SIWZ, w pkt 2.a), poinformował Wykonawców, iż przewidywana ilość wywarzanego popiołu
lotnego szacowana jest na ok. 146 250 Mg +/- 30 %, dookreślając jednocześnie w kolejnym
punkcie, iż przeciętna ilość wytwarzanego popiołu jest szacowna w granicach od 400 Mg
do 1100 Mg na dobę (pkt 2.b).
W pkt 5.1 Rozdziału III SIWZ Zamawiający wskazał, iż dokonał on podziału przedmiotu
zamówienia w sposób proporcjonalny na trzy części. Przedstawiał się on następująco:
„Część 1: Odbiór, transport i zagospodarowanie (utylizacja) popiołu lotnego o kodzie odpadu
10 01 82 wytwarzanego w PKE S.A. Elektrownia Łagisza w ilości minimum 15 000
i maksimum 50 000 Mg + 30%
Część 2: Odbiór, transport i zagospodarowanie (utylizacja) popiołu lotnego o kodzie odpadu
10 01 82 wytwarzanego w PKE S.A. Elektrownia Łagisza w ilości minimum 15 000
i maksimum 50 000 Mg + 30%
Część 3: Odbiór, transport i zagospodarowanie (utylizacja) popiołu lotnego o kodzie odpadu
10 01 82 wytwarzanego w PKE S.A. Elektrownia Łagisza w ilości minimum 15 000
i maksimum 46 250 Mg + 30%
Przedstawione dane powyżej dotyczą 1 roku obowiązywania umowy.
Zatem maksymalna wartość netto (umowy dla części 1) = 50 000 Mg x cena jednostkowa
netto odbioru 1 Mg popiołu lotnego x współczynnik 1,3 (uwzględniający potencjalną odchyłkę
na plus ilości popiołu w wys. 30%)
Minimalna wartość umowy wynika z możliwości technologicznych kotła, co oznacza,
że regulacyjność kotła jest w zakresie 30 do 100%. Jednakże w przypadku awarii lub braku
produkcji energii elektrycznej z bloku 460 MW Zamawiający zastrzega sobie możliwość
dostarczenia do odbioru mniejszej ilości popiołu niż wskazana jako minimalna
lub nawet czasowego wstrzymania odbioru i nie może to stanowić podstawy do roszczeń
wykonawcy z tytułu nie wywiązania się Zamawiającego z warunków umowy,
gdyż w takim wypadku obniżenie minimalnych ilości ton odbioru nie wynika z winy
Zamawiającego i jest od niego niezależne.”
Analogiczne zastrzeżenia co do maksymalnej i minimalnej wartości umowy Zamawiający
poczynił odnośnie części 2 i 3.
W powołanym pkt 5.1 Rozdziału III SIWZ Zamawiający zawarł również następujące
informacje: „Podział proporcjonalny odbioru popiołu dla każdej z części będzie się odbywał
każdego dnia trwania umowy co oznacza, że Wykonawcy wszystkich trzech zadań,
na które został podzielony przedmiot zamówienia, będą go odbierać codziennie w ilościach
proporcjonalnych dla każdego z zadań wynikających z bieżącej produkcji bloku 460 MW.
Załadunek środków transportowych podstawionych przez Wykonawców będzie się odbywał
w kolejności ich zgłaszania się w punkcie załadunkowym Zamawiającego”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający w piśmie
z dnia 31 sierpnia 2011 r. w odpowiedzi na następujące pytanie:
„Jakie Zamawiający zapewnia Wykonawcy gwarancje odbioru określonych umową ilości
odpadów, a w szczególności proporcjonalnego rozdziału odpadu o identycznym kodzie,
przeznaczonego do zagospodarowania dla poszczególnych Wykonawców?”
wyjaśnił co następuje:
„Zamawiający wyjaśnia, że ilość zadysponowanych do zagospodarowania odpadów wynika
z bieżącej pracy bloku energetycznego. Stąd wielkość rzeczywista wypadu może,
lecz nie musi się pokrywać z wyliczeniami projektowymi. Dlatego Zamawiający gwarantuje
Wykonawcy tylko minimalną ilość określoną w ogłoszeniu i SIWZ w ciągu trwania umowy.
Szeroki zakres zadysponowania ilości odpadów pozwala na uelastycznienie współpracy
poszczególnych odbiorów przy odbiorze. Ilości odebranych przez poszczególnych odbiorców
odpadów przydzielane są proporcjonalnie do wielkości obsługiwanej transzy. Zbilansowana
ilość – na podstawie raportu wagowego – odebranego odpadu przez poszczególnych
odbiorców przedkładana jest każdemu odbiorcy na koniec miesiąca”.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził w odwołaniu, iż brak precyzji w dookreśleniu przedmiotu zamówienia
powoduje, że Wykonawcy nie otrzymują żadnej gwarancji odnośnie ilości kierowanych
do nich odpadów. Jednocześnie w toku rozprawy przed Izbą oświadczył on,
iż gdyby zamawiający przyjął granice tolerancji jako wielkość „+/- 30%”, a zatem w każdej
części określił ilość odpadów na 50 000 Mg +/- 30%, nie stanowiłoby to naruszenia
przepisów przywołanych w odwołaniu. W takiej sytuacji, także zapisy odnoszące się
do proporcjonalnego rozdziału odpadów do odebrania na rzecz każdego z Wykonawców
realizujących poszczególne części nie naruszałby przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby analiza ewolucji stanowiska Odwołującego, szczególnie w zakresie
odnoszącym się do proporcjonalnego podziału wyprodukowanego przez Zamawiającego
popiołu, pozwala stwierdzić, iż istotnym dla niego było jedynie wymuszenie
na Zamawiającym określenia minimalnej gwarantowanej Wykonawcom ilości dostarczanego
im popiołu na wyższym niż przyjęty w SIWZ poziomie. W ocenie Odwołującego właściwym
było określenie jej w każdej z części zamówienia na poziomie ok. 35 000 Mg,
nie zaś jak uczynił to Zamawiający na poziomie 15 000 Mg.
Ciężko zatem stwierdzić, jak chciałby tego Odwołujący, iż zapisy o proporcjonalnym
rozdziale popiołu pomiędzy Wykonawców realizujących poszczególne części, zależnie
od przyjętej gwarantowanej przez Zamawiającego wartości minimalnej, naruszają bądź nie
zasady uczciwej konkurencji. Zmiana tych wielkości i zakreślenie ich, czy to w granicach
określonych przez Zamawiającego w SIWZ, czy to w granicach postulowanych
przez Odwołującego, nie oddziałuje w żaden sposób na określenie metodologii
rozdysponowania odpadów na rzecz poszczególnych Wykonawców. Ilość wytworzonego
i gwarantowanego Wykonawcom popiołu nie wpływa bowiem, w żaden sposób
na mechanizm jego dzielenia pomiędzy podmioty realizujące każdą z trzech części
zamówienia. Odwołujący w sposób wyraźny oświadczył, że gdyby Zamawiający
zagwarantował Wykonawcom minimalną ilość odbieranego popiołu na wyższym poziomie
(min. 35 000 Mg), wówczas nie miałby zastrzeżeń, co do mechanizmu rozdysponowania
popiołu. Pozwala to, w ocenie Izby, uznać, iż nie kwestionuje on tym samym samego
mechanizmu podziału popiołu, a jedynie określenie jego ilości, którą Zamawiający
gwarantuje każdemu z Wykonawców.
Odwołujący przyznał w toku rozprawy, iż Zamawiający nie jest w stanie określić sztywno
ilości wytwarzanego popiołu, dlatego też dopuszcza on określenie przez Zamawiającego
pewnych granic tolerancji dla wielkości określającej ilość wydawanego Wykonawcom
odpadu. Jednocześnie oświadczył, iż nie kwestionuje on określonej
w pkt 5.1 Rozdziału III SIWZ regulacyjności kotła. Co istotne Zamawiający powołaną
regulacyjnością, tj. możliwościami technologicznymi kotła, uzasadniał określenie wielkości
minimalnej ilości popiołu gwarantowanej Wykonawcom. Wobec powyższego Izba uznała,
iż określenie przez Zamawiającego ilości gwarantowanej w każdej z trzech części znajduje
uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Odpowiadają one bowiem w sposób oczywisty
możliwościom technologicznym kotła i są z nimi w sposób oczywisty związane. Powołane
możliwości technologiczne kotła nie były kwestionowane przez Odwołującego w toku
postępowania odwoławczego, co zostało przez niego w sposób wyraźny wyartykułowane.
Co więcej nie poparł on żadnymi dowodami stwierdzenia, iż zwiększenie minimalnego
gwarantowanego poziomu ilości popiołu z 15 000 Mg do 35 000 Mg pozwoli uznać, że zapisy
SIWZ nie naruszają zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby brak również przesłanek,
aby stwierdzić, iż oznaczenie minimalnego poziomu wydawanego Wykonawcom popiołu
w wielkości 15 000 Mg, powoduje, iż zapis ten jest mniej jednoznaczny i wyczerpujący,
aniżeli byłby w sytuacji określenia tej wielkości na poziomie 35 000 Mg.
Dlatego też Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił w powyższym zakresie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W oparciu o powyższe Izba stwierdziła,
iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). W szczególności Izba
uwzględniła przepis § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec faktu, iż Zamawiający nie złożył żadnych
rachunków na potwierdzenie poniesienia kosztów obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika, Izba nie zasądziła na jego rzecz takich kosztów od Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………
WYROK
z dnia 20 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 września 2011 r.
przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe UTEX Sp. z o.o. w Rybniku
w postępowaniu prowadzonym przez Tauron Wytwarzanie S.A. w Katowicach
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowe UTEX Sp. z o.o. w Rybniku i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe
UTEX Sp. z o.o. w Rybniku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt: KIO 1905/11
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Zagospodarowanie popiołu lotnego o kodzie 10 01 82 z bloku
460 MW w PKE S.A. – Elektrownia Łagisza” zostało wszczęte przez Południowy Koncern
Energetyczny S.A. w Katowicach, zwaną dalej Zamawiającym.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2011/S 163-269729) w dniu 26 czerwca 2011 r. W tym samym dniu na stronie internetowej
Zamawiającego została udostępniona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia
(SIWZ).
W piśmie z dnia 31 sierpnia 2011 r. Zamawiający zawarł wyjaśnienia treści SIWZ.
W dniu 1 września 2011 r. w rejestrze przedsiębiorców została ujawniona zmiana firmy
Zamawiającego – dotychczasowa: Południowy Koncern Energetyczny S.A., została
zastąpiona następującą: Tauron Wytwarzanie S.A.
W dniu 5 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
wniesione przez Wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe UTEX Sp. z o.o.
w Rybniku, zwanego dalej Odwołującym.
Biorąc pod uwagę złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia odwołanie będące
przedmiotem rozpoznania przez Izbę, odpowiedź na odwołanie, a także oświadczenia
i argumentację stron zaprezentowane w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił
następujące stanowiska stron.
Stanowisko Odwołującego:
Odwołanie zostało wniesione wobec treści SIWZ. W ocenie Odwołującego Zamawiający
nie określił w SIWZ sposób jednoznaczny ilości odpadów przeznaczonych
do zagospodarowania, zaś udzielone przez niego wyjaśnienia treści SIWZ zawarte w piśmie
z dnia 31 sierpnia 2011 r. pogłębiły jedynie, stwierdzony przez Odwołującego, brak precyzji
w dookreśleniu przedmiotu zamówienia. Twierdził on, iż Zamawiający nie daje żadnej
gwarancji Wykonawcom odnośnie ilości kierowanych do niego odpadów. Stanowiło to,
zdaniem Odwołującego, naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i 2 ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759
z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
dokonania zmiany SIWZ, poprzez określenie ilości odpadów do zagospodarowania
w poszczególnych częściach z taką samą tolerancją jak dla całości bez stosowania
przedziałów oraz określenie metodologii, według której będzie stosowany proporcjonalny
rozdział wolumenu odpadów do zagospodarowania pomiędzy wyłonionych w postępowaniu
Wykonawców w sposób nie budzący wątpliwości.
Stanowisko Zamawiającego:
Zamawiający przedstawił swoje stanowisko w sprawie w odpowiedzi na odwołanie
oraz na rozprawie przed Izbą.
Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania w całości. Twierdził, iż opisał przedmiot
zamówienia w sposób jednoznaczny. Przejrzyście określił bowiem wolumen przeznaczonych
do zagospodarowania odpadów wraz z jasno określoną tolerancją ilościową wszystkich
transz. Podkreślał, iż podział ilości odpadów pomiędzy każdego z trzech Wykonawców
będzie proporcjonalny, co zostało w sposób wyraźny w SIWZ określone.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron, skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż wypełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie, dopuścić dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że Zamawiający w Rozdziale III SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia Część techniczna
SIWZ, w pkt 2.a), poinformował Wykonawców, iż przewidywana ilość wywarzanego popiołu
lotnego szacowana jest na ok. 146 250 Mg +/- 30 %, dookreślając jednocześnie w kolejnym
punkcie, iż przeciętna ilość wytwarzanego popiołu jest szacowna w granicach od 400 Mg
do 1100 Mg na dobę (pkt 2.b).
W pkt 5.1 Rozdziału III SIWZ Zamawiający wskazał, iż dokonał on podziału przedmiotu
zamówienia w sposób proporcjonalny na trzy części. Przedstawiał się on następująco:
„Część 1: Odbiór, transport i zagospodarowanie (utylizacja) popiołu lotnego o kodzie odpadu
10 01 82 wytwarzanego w PKE S.A. Elektrownia Łagisza w ilości minimum 15 000
i maksimum 50 000 Mg + 30%
Część 2: Odbiór, transport i zagospodarowanie (utylizacja) popiołu lotnego o kodzie odpadu
10 01 82 wytwarzanego w PKE S.A. Elektrownia Łagisza w ilości minimum 15 000
i maksimum 50 000 Mg + 30%
Część 3: Odbiór, transport i zagospodarowanie (utylizacja) popiołu lotnego o kodzie odpadu
10 01 82 wytwarzanego w PKE S.A. Elektrownia Łagisza w ilości minimum 15 000
i maksimum 46 250 Mg + 30%
Przedstawione dane powyżej dotyczą 1 roku obowiązywania umowy.
Zatem maksymalna wartość netto (umowy dla części 1) = 50 000 Mg x cena jednostkowa
netto odbioru 1 Mg popiołu lotnego x współczynnik 1,3 (uwzględniający potencjalną odchyłkę
na plus ilości popiołu w wys. 30%)
Minimalna wartość umowy wynika z możliwości technologicznych kotła, co oznacza,
że regulacyjność kotła jest w zakresie 30 do 100%. Jednakże w przypadku awarii lub braku
produkcji energii elektrycznej z bloku 460 MW Zamawiający zastrzega sobie możliwość
dostarczenia do odbioru mniejszej ilości popiołu niż wskazana jako minimalna
lub nawet czasowego wstrzymania odbioru i nie może to stanowić podstawy do roszczeń
wykonawcy z tytułu nie wywiązania się Zamawiającego z warunków umowy,
gdyż w takim wypadku obniżenie minimalnych ilości ton odbioru nie wynika z winy
Zamawiającego i jest od niego niezależne.”
Analogiczne zastrzeżenia co do maksymalnej i minimalnej wartości umowy Zamawiający
poczynił odnośnie części 2 i 3.
W powołanym pkt 5.1 Rozdziału III SIWZ Zamawiający zawarł również następujące
informacje: „Podział proporcjonalny odbioru popiołu dla każdej z części będzie się odbywał
każdego dnia trwania umowy co oznacza, że Wykonawcy wszystkich trzech zadań,
na które został podzielony przedmiot zamówienia, będą go odbierać codziennie w ilościach
proporcjonalnych dla każdego z zadań wynikających z bieżącej produkcji bloku 460 MW.
Załadunek środków transportowych podstawionych przez Wykonawców będzie się odbywał
w kolejności ich zgłaszania się w punkcie załadunkowym Zamawiającego”.
W toku postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający w piśmie
z dnia 31 sierpnia 2011 r. w odpowiedzi na następujące pytanie:
„Jakie Zamawiający zapewnia Wykonawcy gwarancje odbioru określonych umową ilości
odpadów, a w szczególności proporcjonalnego rozdziału odpadu o identycznym kodzie,
przeznaczonego do zagospodarowania dla poszczególnych Wykonawców?”
wyjaśnił co następuje:
„Zamawiający wyjaśnia, że ilość zadysponowanych do zagospodarowania odpadów wynika
z bieżącej pracy bloku energetycznego. Stąd wielkość rzeczywista wypadu może,
lecz nie musi się pokrywać z wyliczeniami projektowymi. Dlatego Zamawiający gwarantuje
Wykonawcy tylko minimalną ilość określoną w ogłoszeniu i SIWZ w ciągu trwania umowy.
Szeroki zakres zadysponowania ilości odpadów pozwala na uelastycznienie współpracy
poszczególnych odbiorów przy odbiorze. Ilości odebranych przez poszczególnych odbiorców
odpadów przydzielane są proporcjonalnie do wielkości obsługiwanej transzy. Zbilansowana
ilość – na podstawie raportu wagowego – odebranego odpadu przez poszczególnych
odbiorców przedkładana jest każdemu odbiorcy na koniec miesiąca”.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący twierdził w odwołaniu, iż brak precyzji w dookreśleniu przedmiotu zamówienia
powoduje, że Wykonawcy nie otrzymują żadnej gwarancji odnośnie ilości kierowanych
do nich odpadów. Jednocześnie w toku rozprawy przed Izbą oświadczył on,
iż gdyby zamawiający przyjął granice tolerancji jako wielkość „+/- 30%”, a zatem w każdej
części określił ilość odpadów na 50 000 Mg +/- 30%, nie stanowiłoby to naruszenia
przepisów przywołanych w odwołaniu. W takiej sytuacji, także zapisy odnoszące się
do proporcjonalnego rozdziału odpadów do odebrania na rzecz każdego z Wykonawców
realizujących poszczególne części nie naruszałby przepisów ustawy Pzp.
W ocenie Izby analiza ewolucji stanowiska Odwołującego, szczególnie w zakresie
odnoszącym się do proporcjonalnego podziału wyprodukowanego przez Zamawiającego
popiołu, pozwala stwierdzić, iż istotnym dla niego było jedynie wymuszenie
na Zamawiającym określenia minimalnej gwarantowanej Wykonawcom ilości dostarczanego
im popiołu na wyższym niż przyjęty w SIWZ poziomie. W ocenie Odwołującego właściwym
było określenie jej w każdej z części zamówienia na poziomie ok. 35 000 Mg,
nie zaś jak uczynił to Zamawiający na poziomie 15 000 Mg.
Ciężko zatem stwierdzić, jak chciałby tego Odwołujący, iż zapisy o proporcjonalnym
rozdziale popiołu pomiędzy Wykonawców realizujących poszczególne części, zależnie
od przyjętej gwarantowanej przez Zamawiającego wartości minimalnej, naruszają bądź nie
zasady uczciwej konkurencji. Zmiana tych wielkości i zakreślenie ich, czy to w granicach
określonych przez Zamawiającego w SIWZ, czy to w granicach postulowanych
przez Odwołującego, nie oddziałuje w żaden sposób na określenie metodologii
rozdysponowania odpadów na rzecz poszczególnych Wykonawców. Ilość wytworzonego
i gwarantowanego Wykonawcom popiołu nie wpływa bowiem, w żaden sposób
na mechanizm jego dzielenia pomiędzy podmioty realizujące każdą z trzech części
zamówienia. Odwołujący w sposób wyraźny oświadczył, że gdyby Zamawiający
zagwarantował Wykonawcom minimalną ilość odbieranego popiołu na wyższym poziomie
(min. 35 000 Mg), wówczas nie miałby zastrzeżeń, co do mechanizmu rozdysponowania
popiołu. Pozwala to, w ocenie Izby, uznać, iż nie kwestionuje on tym samym samego
mechanizmu podziału popiołu, a jedynie określenie jego ilości, którą Zamawiający
gwarantuje każdemu z Wykonawców.
Odwołujący przyznał w toku rozprawy, iż Zamawiający nie jest w stanie określić sztywno
ilości wytwarzanego popiołu, dlatego też dopuszcza on określenie przez Zamawiającego
pewnych granic tolerancji dla wielkości określającej ilość wydawanego Wykonawcom
odpadu. Jednocześnie oświadczył, iż nie kwestionuje on określonej
w pkt 5.1 Rozdziału III SIWZ regulacyjności kotła. Co istotne Zamawiający powołaną
regulacyjnością, tj. możliwościami technologicznymi kotła, uzasadniał określenie wielkości
minimalnej ilości popiołu gwarantowanej Wykonawcom. Wobec powyższego Izba uznała,
iż określenie przez Zamawiającego ilości gwarantowanej w każdej z trzech części znajduje
uzasadnienie w potrzebach Zamawiającego. Odpowiadają one bowiem w sposób oczywisty
możliwościom technologicznym kotła i są z nimi w sposób oczywisty związane. Powołane
możliwości technologiczne kotła nie były kwestionowane przez Odwołującego w toku
postępowania odwoławczego, co zostało przez niego w sposób wyraźny wyartykułowane.
Co więcej nie poparł on żadnymi dowodami stwierdzenia, iż zwiększenie minimalnego
gwarantowanego poziomu ilości popiołu z 15 000 Mg do 35 000 Mg pozwoli uznać, że zapisy
SIWZ nie naruszają zasady uczciwej konkurencji. W ocenie Izby brak również przesłanek,
aby stwierdzić, iż oznaczenie minimalnego poziomu wydawanego Wykonawcom popiołu
w wielkości 15 000 Mg, powoduje, iż zapis ten jest mniej jednoznaczny i wyczerpujący,
aniżeli byłby w sytuacji określenia tej wielkości na poziomie 35 000 Mg.
Dlatego też Izba uznała, iż Odwołujący nie udowodnił w powyższym zakresie naruszenia
przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W oparciu o powyższe Izba stwierdziła,
iż nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). W szczególności Izba
uwzględniła przepis § 3 pkt 2 powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony zalicza w poczet kosztów postępowania w wysokości określonej na podstawie
rachunków przedłożonych do akt sprawy. Wobec faktu, iż Zamawiający nie złożył żadnych
rachunków na potwierdzenie poniesienia kosztów obejmujących wynagrodzenie
pełnomocnika, Izba nie zasądziła na jego rzecz takich kosztów od Odwołującego.
Przewodniczący: ……………………………