KIO 1924/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1924/11
WYROK
z dnia 20 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2011 r. przez
wykonawcę PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr
Władysława Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa, montaż i rozmieszczenie fabrycznie nowych mebli
medycznych z podziałem na zadania (1-3)”
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferty złożonej w
ramach zadania nr 1 przez wykonawcę PROMED S.A. , jak również nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława
Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero
groszy) przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława
Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz na rzecz wykonawcy
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1924/11
Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego,
ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa, montaż i rozmieszczenie
fabrycznie nowych mebli medycznych z podziałem na zadania (1-3)”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 28.07.2011 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 1 z 2011 r. pod pozycją 205349.
W dniu 01.09.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp;
Na czynność odrzucenia oferty i w konsekwencji unieważnienia postępowania
odwołanie w dniu 06.09.2011 r. złożył wykonawca PROMED S.A. wskazując na niezgodność
z ustawą czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, a w
konsekwencji unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło do
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go
przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 1;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zadaniu 1;
3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 1 września 2011 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w zadaniu 1,
a w konsekwencji o unieważnieniu postępowania.
W stosunku do oferty Promed S.A. Zamawiający zarzucił, że stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający rzekomo na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Zamawiający wywiódł to z oświadczenia jakie otrzymał od firmy OMNES INTERNATIONAL -
innego uczestnika postępowania. Zdaniem Odwołującego analizując uzasadnienie
odrzucenia oferty Promed S.A. stwierdzić należy, że nastąpiło ono bezpodstawnie, a motywy
jakie podnosi Zamawiający są niewystarczające aby pozbawić wykonawcę zamówienia
publicznego.
Wskazał, że ze znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego dokumentów wynika
niezbicie, że OMNES INTERNATIONAL nie miał możliwości złożenia oferty, a w razie jej
przyjęcia - wykonania zamówienia. Wspomniany wykonawca nie jest producentem
wózkonoszy, które zaoferował i aby je sprzedać Zamawiającemu najpierw sam musi je nabyć
od przedstawiciela producenta w Polsce tj. firmy Stryker Polska Sp. z o.o. Zamawiający
został o tym poinformowany przez Odwołującego już w dniu 8 sierpnia 2011 r., kiedy to
otrzymał notatkę służbową Promed S.A. wskazującą na powyższą okoliczność. Znamienne
jest również, że firma OMNES INTERNATIONAL nie załączyła wymaganych dokumentów
stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i używania w
Polsce (wszak zasadą jest, że wymagane dokumenty należy posiadać w dniu składania ofert,
jeśli od tego warunkowany jest udział w postępowaniu), a zamiast nich złożyła nie podpisane
przez nikogo oświadczenie firmy Stryker - nie wiadomo jakiego postępowania dotyczące, ani
do jakiego sprzętu się odnoszące (za brak wspomnianych dokumentów oraz ich
nieuzupełnienie oferta OMNES INTERNATIONAL została, jak wskazał Odwołujący, słusznie
odrzucona). Ponadto, z treści oświadczenia firmy Stryker z dnia 08.08.2011 r., przekazanego
Zamawiającemu wynika, że Stryker Polska nie podpisywał oświadczenia które znalazło się w
ofercie OMNES INTERNATIONAL, a wyłącznym dystrybutorem sprzętu Stryker jest Promed
S.A.
Jak wskazał Odwołujący mając na uwadze powyższe fakty, odzwierciedlone w treści
dokumentów, Zamawiający powinien był raczej powziąć poważną wątpliwość co do poczynań
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL, który próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd,
co do możliwości wykonania zamówienia, a niżeli dopatrywać się nieprawidłowości po stronie
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego wykonawca OMNES INTERNATIONAL zapewne
wiedział, że oficjalnym dystrybutorem sprzętu Stryker w Polsce jest Promed S.A., ale liczył
chyba że Odwołujący nie weźmie udziału w postępowaniu. Dlatego nie mając żadnych
zapewnień, że zostaną mu sprzedane wózkonosze aby można je było dalej dostarczyć do
Zamawiającego, ani nie mając podstawowych dokumentów dotyczących tych urządzeń i
potwierdzających w ogóle możliwość ich oferowania w Polsce, OMNES INTERNATIONAL
zaryzykował złożeniem oferty, licząc że może później uda mu się wynegocjować cokolwiek
ze Stryker Polska Sp. z o.o.
W zaistniałych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, nie może być mowy o
nieuczciwej konkurencji po stronie Promed S.A. Odwołujący złożył Zamawiającemu
kompletną, rzetelną i rzeczywistą ofertę, która w żaden sposób nie ograniczała ani nie
utrudniała żadnemu innemu wykonawcy udziału w postępowaniu. Polityka rynkowa firmy
Stryker Polska Spółka z o.o. jest niezależna od Odwołującego, który nie ma na nią żadnego
wpływu. Odwołujący nie wymusza na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy (siebie), ani nie stworzył (bo nawet nie miał żadnych do tego instrumentów)
warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru u określonego
przedsiębiorcy. Odwołujący nie jest producentem zaoferowanego sprzętu, sam nabywa je
wcześniej (albo uzyskuje ofertę sprzedaży) aby następnie móc zaoferować konkretnym
zamawiającym. Odwołujący wskazał, że nie ma więc absolutnie żadnych narzędzi, przy
użyciu których mógłby zachwiać konkurencją w niniejszym postępowaniu. Dlatego z
odrzuceniem swojej oferty Odwołujący się nie zgadza i kwestionuje tą czynność jako
niezgodną z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie. Następnie wskazał, iż
w sytuacji gdyby zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się (a
tylko tą czynność można skarżyć ze względu na wartość zamówienia) wówczas
unieważnienie postępowania jest bezprzedmiotowe, a tym samym nakazanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania jest naturalną konsekwencją uwzględnienia zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zadania nr
1 oferty złożonej przez Odwołującego – PROMED S.A. i w konsekwencji unieważnienie
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie
zadania nr 1.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
PROMED S.A. oraz wykonawcę OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik,
korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, zaś w przypadku uwzględnienia przedmiotowego odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę PROMED S.A. złożona przez tego wykonawcę oferta
będzie jedyną ofertą nie podlegającą odrzuceniu w zakresie zadania nr 1. Na powyższe ma
również wpływ fakt, iż Odwołujący pismem z dnia 01.09.2011 r. na podstawie art. 85 ust. 2
ustawy Pzp przedłużył termin związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 03.10.2011 r.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez wykonawców PROMED S.A. oraz OMNES INTERNATIONAL
Paweł Panufnik, treści SIWZ wraz z załącznikami, jak również korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego
zamówienia.
Za najistotniejsze Izba uznała dowody z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania w postaci notatki służbowej PROMED S.A. z dnia 08.08.2011 r., wezwania do
złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów skierowanego do wykonawcy OMNES
INTERNATIONAL zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 23.08.2011 r., odpowiedzi
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL z dnia 24.08.2011 r. oraz pisma Zamawiającego z
dnia 01.09.2011 r. zawierającego informację o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego i unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z rozdziałem III
SIWZ, dostawa, montaż i rozmieszczenie fabrycznie nowych mebli medycznych z podziałem
na zadania (1-3) opisanych w pkt IV SIWZ.
Po drugie Izba ustaliła, iż w niniejszym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 oferty
złożyło 3 wykonawców, w tym OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik oraz PROMED
S.A., którzy to wykonawcy zaoferowali w ramach przedmiotu zamówienia te same wózki
Trauma Stretcher producenta Stryker.
Po trzecie Izba ustaliła, iż Odwołujący w następstwie dokonania wglądu do oferty
OMNES INTERNATIONAL przekazał Zamawiającemu notatkę służbową z dnia 08.08.2011
r., w której zostało wskazane na szereg nieprawidłowości w ofercie wykonawcy OMNES
INTERNATIONAL Paweł Panufnik. Odwołujący wskazał m.in., iż brak jest w powyższej
ofercie aktualnych dokumentów stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu
zamówienia do obrotu i do używania w Polsce, brak jest tłumaczeń dołączonych
dokumentów, jak również nie sposób ustalić które z nich stanowią tłumaczenie, a które są
odrębnymi dokumentami wystawionymi przez wykonawcę. Wskazał również na błędne
wypełnienie formularza cenowego oraz na złożenie wraz z ofertą nie podpisanego
oświadczenia na papierze firmowym Stryker Polska Spółka z o.o., którego treść, w ocenie
Odwołującego, budzi uzasadnione wątpliwości, gdyż wykonawca OMNES INTERNATIONAL
nie jest dystrybutorem wyrobów producenta Stryker w Polsce a umowę na wyłączną
dystrybucje posiada tylko PROMED S.A.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 23.08.2011 r. wezwał
wykonawcę OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik do uzupełnienia dokumentów w
zakresie aktualnych dokumentów stwierdzających dopuszczenie do obrotu i używania w
Polsce zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych oferowanego
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1 – wózkonosze. Wezwał również do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanych wózkonoszy Trauma Stretcher produkcji Stryker przy
uwzględnieniu faktu, iż Stryker Polska Spółka z o.o. złożyła oświadczenie, iż nie składała
oświadczenia zamieszczonego na str. 32 oferty OMNES INTERNATIONAL a wyłącznym
dystrybutorem asortymentu firmy Stryker jest PROMED S.A. Zamawiający wskazał również,
iż na str. 18-19 oferty OMNES INTERNATIONAL znajdują się foldery wózkonoszy Hill-Room.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca OMNES INTERNATIONAL w
piśmie z dnia 24.08.2011 r. wskazał, że oferta na wózkonosze Trauma Stretcher produkcji
Stryker została złożona w oparciu o ofertę przesłaną przez firmę Stryker wraz z jej
zapewnieniem w postaci oświadczenia, że są w posiadaniu i wyrażają gotowość przedłożenia
na każde żądanie zamawiającego do chwili otwarcia ofert i przez okres trwania umowy
aktualnych dokumentów dopuszczających do obrotu i używania asortyment objęty
zamówieniem. Wykonawca w dalszej części wyjaśnień wskazał, iż przesłany przez
Zamawiającego załącznik do pisma z dnia 23.08.2011 r. wskazuje, że firma Stryker nie
podpisała oświadczenia, o którym mowa powyżej oraz informacja, że wyłącznym
dystrybutorem firmy Stryker i jedyną firmą, która ma możliwość dostarczania
wyspecyfikowanego sprzętu w ww. postępowaniu jest PROMED S.A. w świetle złożonych
ofert oraz zaproponowanych w nich cen wypełnia, w ocenie OMNES INTERNATIONAL,
znamiona czynu przewidzianego w art. 15 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 15 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować
powinno odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę PROMED S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazał w dalszej części
wyjaśnień wykonawca OMNES INTERNATIONAL takie postępowanie położy kres próbie
ewentualnej możliwości „wpływania” na wynik przetargu zarówno przez wykonawcę
PROMED S.A., jak również przez firmę Stryker, która po powzięciu informacji o fakcie
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przez firmę PROMED S.A. z wyższą ceną
ofertową, odmawia tańszemu wykonawcy, tj. OMNES INTERATIONAL przesłania
wymaganych ustawą o wyrobach medycznych dokumentów, wbrew uprzednio złożonemu na
piśmie oświadczeniu, dodatkowo wskazując, że w tym przypadku „droższy” wykonawca,
jakim jest PROMED S.A. jest jego wyłącznym dystrybutorem i jako jedyny „ma możliwość”
dostarczyć wózkonosze w przedmiotowym przetargu. Tym samym wykonawca OMNES
INTERNATIONAL stwierdził, iż niemożliwe będzie dostarczenie żądanych przez
Zamawiającego dokumentów przedmiotowych. W zakresie folderów znajdujących się na str.
18-19 oferty oświadczył, iż stanowią one jedynie materiał reklamowy i stąd nie powinien on
stanowić przedmiotu oceny ze strony Zamawiającego, który może go pominąć na tym etapie
postępowania.
Następnie ustalono, iż Zamawiający w zakresie zadania nr 1 odrzucił wszystkie
złożone oferty, w tym w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną
przez wykonawcę PROMED S.A. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający
wskazał, iż w ramach tego zadania zostały złożone m.in. dwie oferty (OMNES
INTERNATIONAL Paweł Panufnik oraz PROMED S.A.), w których zostały zaoferowane
wózkonosze Trauma Stretcher produkcji Stryker. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy
OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik wykonawca ten zaoferował ww. wózkonosze w
oparciu o ofertę cenową i oświadczenie o gotowości do przedłożenia dokumentów
dopuszczających do obrotu i używania asortymentu objętego zamówieniem, które otrzymał
pocztą elektroniczną od producenta Stryker w dniu 03.08.2011 r. Dokumenty te są
przechowywane na serwerze pocztowym wykonawcy OMNES INTERNATIONAL, a komplet
ich wydruków z poczty elektronicznej jest w dyspozycji Zamawiającego. Wykonawca ów,
wezwany do uzupełnienia dokumentów stwierdzających dopuszczenie przedmiotu
zamówienia do obrotu i używania w Polsce wyjaśnił, że nie jest w stanie tego uczynić,
ponieważ w międzyczasie producent – firma Stryker złożyła oświadczenie, że w
przedmiotowym postępowaniu wyłącznym dystrybutorem firmy Stryker i jedynym wykonawcą
który ma możliwość dostarczenia wyspecyfikowanego sprzętu jest firma PROMED S.A.,
pomimo tego, że wcześniej producent złożył ofertę cenową oraz deklarację przedstawienia
odpowiednich dokumentów wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Takie zachowanie jest
czynem nieuczciwej konkurencji, polegającym na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku poprzez działanie mające na celu wymuszanie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru u określonego przedsiębiorcy (patrz art. 3
ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż przesłanką takiego
zachowania było złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty nr 3 firmy PROMED S.A., a
skutkiem miało być wymuszenie na Zamawiającym decyzji o wyborze tejże oferty z ceną
kilkadziesiąt tysięcy złotych wyższą (tj. o 31%) od ceny na ten sam wyrób zaoferowanej w
ofercie nr 1, złożonej przez wykonawcę OMNES INTERNATIONAL w tym samym
postępowaniu. Zamawiający oświadczył, iż nie zgadza się na współuczestnictwo w tego
nieuczciwych praktykach. Ponadto Zamawiający w powyższym piśmie poinformował, że
przedmiotowe postępowanie w zakresie zadania nr 1 zostało unieważnione na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w
konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie w dniu 06.09.2011 r. złożył wykonawca PROMED S.A.
Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznała zasadność
argumentacji Odwołującego. Izba wydając wyrok uznała za istotne również wyjaśnienia
złożone na etapie rozprawy przez Zamawiającego.
Na wstępie należy wskazać, że norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne odrzucenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wykonawcy jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji musi dojść na skutek złożenia przez wykonawcę oferty. Z
powyższego wynika, iż to fakt złożenia oferty w postępowaniu musi powodować
uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji i z treści oferty musi wynikać przynajmniej
domniemanie, iż z takim zamiarem wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, tj. z zamiarem
dokonania takiego czynu. Tym samym to elementy oświadczenia woli wyrażone w treści oferty
muszą zawierać znamiona czynu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Do takich
elementów można zaliczyć w szczególności skład osobowy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i jego ewentualne skorelowanie z
podmiotowym zakresem innej oferty złożonej w tym samym postępowaniu, cenę zaoferowaną
przez wykonawcę składającego ofertę, wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorcy,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, jak
również wprowadzające w błąd oznaczenia oferowanych towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy innego przedsiębiorcy. Zatem złożenie oferty należy w szczególności odnieść do
definicji wskazanej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), jak również
przykładowo wskazanych w art. 3 ust. 2 oraz w Rozdziale 2 ww. ustawy czynów, których
dokonanie możliwe jest na skutek złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferty.
Dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji wskutek złożenia oferty może potwierdzać
późniejsze działanie lub zaniechanie wykonawcy (np. brak złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny), jednakże nie można uznać, iż tylko i wyłącznie same działania mające
swoje miejsce po złożeniu ofert i w oderwaniu od tej czynności mogą powodować
wyczerpanie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stałoby
to bowiem w sprzeczności z wyrażoną pośrednio w instytucji odrzucenia oferty zasadą, iż
sankcja odrzucenia oferty jest ściśle związana z okolicznościami, których ustalenie ma
miejsce w wyniku analizy jej treści. Analiza systemowa przepisów odnoszących się do czynów
nieuczciwej konkurencji, jak również literalna wykładnia normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, iż w
ramach definicji wyrażonej w powyższym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest każde
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym norma prawna wyrażona w powyższym
przepisie jest bardzo pojemna i może ona obejmować niemalże każdego rodzaju czynności
przedsiębrane przez określone podmioty w dowolnej formie, miejscu i czasie. Norma prawna
wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ogranicza się jedynie do działania polegającego na
złożeniu oferty. Hipoteza powyższej normy nie obejmuje tym samym innych, niż złożenie
oferty, czynności przedsiębranych w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – nawet wówczas, jeżeli mają one związek z tym
postępowaniem lub mogą mieć wpływ na jego przebieg.
Forma i sposób realizacji czynu nieuczciwej konkurencji jest bez znaczenia o ile jego
dokonanie jest wynikiem złożenia przez wykonawcę oferty. To wskutek czynności złożenia
oferty musi dojść do wypełnienia znamion któregokolwiek z czynów przykładowo wskazanych
w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn taki może nie
odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w powyższej ustawie, jednakże jego
charakter winien odpowiadać definicji wyrażonej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
A contrario za wypełniające hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp nie będzie można uznać działań podejmowanych przez wykonawców przed
wszczęciem postępowania oraz po jego zakończeniu. Nie będzie można również uznać
działań podejmowanych poza postępowaniem i w oderwaniu od czynności złożenia oferty.
Tym samym nie sposób również uznać, iż jeżeli złożenie przez wykonawcę w postępowaniu
oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to dalsze jego działania, nawet pośrednio lub
bezpośrednio mające wpływ na przebieg i wynik postępowania, mogą skutkować odrzuceniem
oferty złożonej w postępowaniu.
Wynika to z faktu, iż instytucja odrzucenia oferty odnosi się bezpośrednio do niej samej i
dotyczy z reguły bezpośrednio jej wad oraz związanych z jej złożeniem okoliczności. Jedynie
przesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi tutaj wyjątek
od tej reguły, jednakże jest ona wynikiem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ma
charakter wtórny i następczy do tej czynności. Odnośnie przesłanki wyrażonej w art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp jej znaczenie i rodzaj należy utożsamiać z przesłanką z art. 89 st. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż obie z tych przesłanek odnoszą się do tej samej instytucji, tj. poprawienia
innych omyłek powodujących niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Także przesłanka
odrzucenia oferty wyrażona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się bezpośrednio do elementu
oferty jakim jest cena i należy ją utożsamić z przesłanką odrzucenia uregulowaną w art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odmiennie ustawodawca przewidział eliminację z udziału w postępowaniu w
przypadkach, gdy działania takie nie są powiązane z samym faktem złożenia w postępowaniu
oferty. W odniesieniu do niewłaściwych działań samego wykonawcy w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia lub jego właściwości podmiotowych ustawodawca eliminację takiego
wykonawcy z postępowania przewidział w postaci wykluczenia z postępowania.
Tym samym regułą jest, iż instytucja odrzucenia oferty jest naturalną konsekwencją
okoliczności związanych z jej złożeniem i dotyczy okoliczności ustalanych bezpośrednio w
oparciu o jej treść.
Należy również wskazać na marginesie, iż ustawodawca celem eliminacji tzw. „zmów
przetargowych” – noszących znamię czynu nieuczciwej konkurencji, przewidział w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp sankcję w postaci utraty wadium.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający dokonania czynu nieuczciwej konkurencji nie wiąże z faktem złożenia przez
Odwołującego oferty. Naruszenia zasad, które stanowią przedmiot regulacji wyrażony w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający
upatruje w działaniach wykonawcy dokonanych po terminie złożenia oferty i to na skutek
powzięcia przez tego wykonawcę informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty i po analizie
oferty konkurencyjnej. Wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
okoliczności mają swoje miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Choć mogą one wskazywać na dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji to jednak nie
uprawniają one do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż ich źródłem nie jest złożona w
postępowaniu oferta. Nie sposób również uznać, iż takie działanie Zamawiającego, tj.
odrzucenie oferty Odwołującego, jest wynikiem nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego
lub nieprawidłowego uzasadnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Powyższe jest raczej wynikiem nieprawidłowego zastosowania normy prawnej wyrażonej w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do ustalonego stanu faktycznego.
Otóż jeżeli nawet doszło do dokonania w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to brak jest podstaw do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego czynu nie jest wynikiem złożenia przez
tegoż wykonawcę oferty.
W przedmiotowym stanie faktycznym, co wynika jednoznacznie z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający nie wiąże z faktem złożenia przez Odwołującego oferty w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Choć Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iż przesłanką czynu nieuczciwej konkurencji
było złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty nr 3 firmy PROMED S.A. to jednak brak
jest uzasadnienia dla takiego stanowiska Zamawiającego. Wszakże w toku rozprawy
Zamawiający doprecyzował, iż: „(…) działania Odwołującego sprawiły, iż oferta wykonawcy
OMNES INTERNATIONAL została odrzucona w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do
twierdzeń Odwołującego Zamawiający wskazuje, iż nie jest prawdą, że inni wykonawcy mogą
oferować takie urządzenia, gdyż z przekazanej przez Odwołującego notatki wynika, że umowę
na wyłączną dystrybucję posiada tylko PROMED S.A. Zamawiający otrzymał powyższą
notatkę wówczas, gdy Odwołujący dowiedział się, iż w niniejszym postępowaniu ten sam
wyrób został zaoferowany przez innego wykonawcę. (…) Wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia oferty nie złożył dokumentów dotyczących zaoferowanych wyrobów, gdyż
producent urządzeń wycofał się ze swojej oferty w wyniku interwencji Odwołującego”.
Przedstawiona przez Zamawiającego korespondencja z wykonawcami PROMED S.A. oraz
OMNES INTERNATIONAL zdaje się potwierdzać powyższe okoliczności. Tym samym
wskazują one, iż samo złożenie przez Odwołującego oferty nie było nakierowane na
dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż dopiero powzięcie przez Odwołującego
informacji o treści oferty konkurencyjnej było przesłanką do podjęcia przez Odwołującego
określonych działań, które w konsekwencji doprowadzić mogły do odrzucenia oferty
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Należy również wskazać, iż to nie sama treść oferty
Odwołującego umożliwiła mu ewentualne uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ale braki w
ofercie konkurencyjnej i ewentualny, jak twierdzi sam Zamawiający, wpływ Odwołującego na
możliwość konwalidacji tychże braków.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy, jak
również okoliczności faktyczne wskazane za pomocą dowodów w postaci notatki służbowej
PROMED S.A. z dnia 08.08.2011 r., wezwania wykonawcy OMNES INTERNATIONAL do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia
23.08.2011 r. oraz odpowiedzi na powyższe zawartej w piśmie z dnia 24.08.2011 r. wskazują,
iż do dokonania czynu nieuczciwej konkurencji mogło dojść poza postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego i w oderwaniu od faktu złożenia przez Odwołującego oferty.
Wszakże to działanie, a w zasadzie zaniechanie podmiotu trzeciego (Stryker Polska Spółka z
o.o.) doprowadziło do odrzucenia oferty wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Tym samym
nie sposób zarzucić Odwołującemu, że już na etapie złożenia oferty miało miejsce dokonanie
czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym nie sposób uznać, iż została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uprawniająca Zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę fakt, iż Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała również, iż doszło do naruszenia przez
Zamawiającego na etapie postępowania art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał na czym polegać miało nierówne
traktowanie wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania. Nie wykazał również, iż
Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie nie zapewnił zachowanie uczciwej
konkurencji. Nieuprawnione zastosowanie przez Zamawiającego wobec Odwołującego art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie przesądza o naruszeniu ww. zasad wyrażonych w powyższym
przepisie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iż przedstawione przez Zamawiającego okoliczności
związane z przedmiotowym postępowaniem mogą wskazywać na wypełnienie hipotezy
normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Mogą również wskazywać na dokonanie przez Odwołującego
czynów, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy. Jednakże
powyższe działania miały miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i choć mogły one mieć wpływ na jego przebieg i wynik to jednakże nie były one
wynikiem złożenia w postępowaniu przez Odwołującego oferty i tym samym nie uprawniały
Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do kontroli działań przedsiębiorców i
zgodności tychże działań z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nawet jeżeli przepisy ustawy Pzp do powyższej ustawy się odnoszą.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera w tym zakresie
szczególne uregulowania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, tj.
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) centralnym organem administracji
rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów jest Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zamawiający winien rozważyć możliwość
zawiadomienia powyższego organu o zaistniałych okolicznościach, w szczególności ze
względu na fakt, iż wskutek sygnalizowanych w toku rozprawy praktyk został zmuszony do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty mniej korzystnej ekonomicznie.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
..………………….
WYROK
z dnia 20 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2011 r. przez
wykonawcę PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr
Władysława Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz w trybie przetargu
nieograniczonego pn.: „Dostawa, montaż i rozmieszczenie fabrycznie nowych mebli
medycznych z podziałem na zadania (1-3)”
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 1, nakazuje unieważnienie
czynności odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oferty złożonej w
ramach zadania nr 1 przez wykonawcę PROMED S.A. , jak również nakazuje dokonanie
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania w wysokości 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto
złotych i zero groszy) obciąża Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława
Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez wykonawcę PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa,
2) dokonać wpłaty kwoty 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych i zero
groszy) przez Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława
Biegańskiego, ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz na rzecz wykonawcy
PROMED S.A., ul. Krajewskiego 1b, 01-520 Warszawa stanowiącej uzasadnione
koszty strony z tytułu wpisu od odwołania oraz zastępstwa przed Krajową Izbą
Odwoławczą.
3. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 20 września 2011 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1924/11
Zamawiający – Regionalny Szpital Specjalistyczny im. dr Władysława Biegańskiego,
ul. Sikorskiego 32, 86-300 Grudziądz prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Dostawa, montaż i rozmieszczenie
fabrycznie nowych mebli medycznych z podziałem na zadania (1-3)”.
Szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 28.07.2011 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie
Zamówień Publicznych Nr 1 z 2011 r. pod pozycją 205349.
W dniu 01.09.2011 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego
oferty w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz o
unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp;
Na czynność odrzucenia oferty i w konsekwencji unieważnienia postępowania
odwołanie w dniu 06.09.2011 r. złożył wykonawca PROMED S.A. wskazując na niezgodność
z ustawą czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, a w
konsekwencji unieważnieniu postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że powyższe czynności zostały dokonane
bezpodstawnie, na skutek błędnej interpretacji i wadliwego zastosowania art. 7 ust. 1, art. 89
ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 2 i art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, co z kolei doprowadziło do
naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go
przy tym na znaczną szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji
przedmiotowego kontraktu, który powinien być mu przyznany.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu 1;
2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w zadaniu 1;
3) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniu 1.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 1 września 2011 r.
Zamawiający powiadomił wykonawców o odrzuceniu wszystkich ofert złożonych w zadaniu 1,
a w konsekwencji o unieważnieniu postępowania.
W stosunku do oferty Promed S.A. Zamawiający zarzucił, że stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający rzekomo na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku.
Zamawiający wywiódł to z oświadczenia jakie otrzymał od firmy OMNES INTERNATIONAL -
innego uczestnika postępowania. Zdaniem Odwołującego analizując uzasadnienie
odrzucenia oferty Promed S.A. stwierdzić należy, że nastąpiło ono bezpodstawnie, a motywy
jakie podnosi Zamawiający są niewystarczające aby pozbawić wykonawcę zamówienia
publicznego.
Wskazał, że ze znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego dokumentów wynika
niezbicie, że OMNES INTERNATIONAL nie miał możliwości złożenia oferty, a w razie jej
przyjęcia - wykonania zamówienia. Wspomniany wykonawca nie jest producentem
wózkonoszy, które zaoferował i aby je sprzedać Zamawiającemu najpierw sam musi je nabyć
od przedstawiciela producenta w Polsce tj. firmy Stryker Polska Sp. z o.o. Zamawiający
został o tym poinformowany przez Odwołującego już w dniu 8 sierpnia 2011 r., kiedy to
otrzymał notatkę służbową Promed S.A. wskazującą na powyższą okoliczność. Znamienne
jest również, że firma OMNES INTERNATIONAL nie załączyła wymaganych dokumentów
stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu zamówienia do obrotu i używania w
Polsce (wszak zasadą jest, że wymagane dokumenty należy posiadać w dniu składania ofert,
jeśli od tego warunkowany jest udział w postępowaniu), a zamiast nich złożyła nie podpisane
przez nikogo oświadczenie firmy Stryker - nie wiadomo jakiego postępowania dotyczące, ani
do jakiego sprzętu się odnoszące (za brak wspomnianych dokumentów oraz ich
nieuzupełnienie oferta OMNES INTERNATIONAL została, jak wskazał Odwołujący, słusznie
odrzucona). Ponadto, z treści oświadczenia firmy Stryker z dnia 08.08.2011 r., przekazanego
Zamawiającemu wynika, że Stryker Polska nie podpisywał oświadczenia które znalazło się w
ofercie OMNES INTERNATIONAL, a wyłącznym dystrybutorem sprzętu Stryker jest Promed
S.A.
Jak wskazał Odwołujący mając na uwadze powyższe fakty, odzwierciedlone w treści
dokumentów, Zamawiający powinien był raczej powziąć poważną wątpliwość co do poczynań
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL, który próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd,
co do możliwości wykonania zamówienia, a niżeli dopatrywać się nieprawidłowości po stronie
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego wykonawca OMNES INTERNATIONAL zapewne
wiedział, że oficjalnym dystrybutorem sprzętu Stryker w Polsce jest Promed S.A., ale liczył
chyba że Odwołujący nie weźmie udziału w postępowaniu. Dlatego nie mając żadnych
zapewnień, że zostaną mu sprzedane wózkonosze aby można je było dalej dostarczyć do
Zamawiającego, ani nie mając podstawowych dokumentów dotyczących tych urządzeń i
potwierdzających w ogóle możliwość ich oferowania w Polsce, OMNES INTERNATIONAL
zaryzykował złożeniem oferty, licząc że może później uda mu się wynegocjować cokolwiek
ze Stryker Polska Sp. z o.o.
W zaistniałych okolicznościach, w ocenie Odwołującego, nie może być mowy o
nieuczciwej konkurencji po stronie Promed S.A. Odwołujący złożył Zamawiającemu
kompletną, rzetelną i rzeczywistą ofertę, która w żaden sposób nie ograniczała ani nie
utrudniała żadnemu innemu wykonawcy udziału w postępowaniu. Polityka rynkowa firmy
Stryker Polska Spółka z o.o. jest niezależna od Odwołującego, który nie ma na nią żadnego
wpływu. Odwołujący nie wymusza na Zamawiającym wyboru jako kontrahenta określonego
przedsiębiorcy (siebie), ani nie stworzył (bo nawet nie miał żadnych do tego instrumentów)
warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru u określonego
przedsiębiorcy. Odwołujący nie jest producentem zaoferowanego sprzętu, sam nabywa je
wcześniej (albo uzyskuje ofertę sprzedaży) aby następnie móc zaoferować konkretnym
zamawiającym. Odwołujący wskazał, że nie ma więc absolutnie żadnych narzędzi, przy
użyciu których mógłby zachwiać konkurencją w niniejszym postępowaniu. Dlatego z
odrzuceniem swojej oferty Odwołujący się nie zgadza i kwestionuje tą czynność jako
niezgodną z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł jak na wstępie. Następnie wskazał, iż
w sytuacji gdyby zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego potwierdził się (a
tylko tą czynność można skarżyć ze względu na wartość zamówienia) wówczas
unieważnienie postępowania jest bezprzedmiotowe, a tym samym nakazanie unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania jest naturalną konsekwencją uwzględnienia zarzutu
odrzucenia oferty Odwołującego.
Izba ustaliła, że podstawą wniesienia odwołania była czynność Zamawiającego
polegająca na odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zadania nr
1 oferty złożonej przez Odwołującego – PROMED S.A. i w konsekwencji unieważnienie
przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zakresie
zadania nr 1.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, ofertą złożoną przez wykonawcę
PROMED S.A. oraz wykonawcę OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik,
korespondencją prowadzoną w ramach przedmiotowego postępowania pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, jak również
po zapoznaniu się z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do
skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę
interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowaną
możliwością poniesienia szkody przez Odwołującego będącej konsekwencją zaskarżonej w
odwołaniu czynności. Izba ustaliła, iż Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, zaś w przypadku uwzględnienia przedmiotowego odwołania i nakazania
Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz odrzucenia
oferty złożonej przez wykonawcę PROMED S.A. złożona przez tego wykonawcę oferta
będzie jedyną ofertą nie podlegającą odrzuceniu w zakresie zadania nr 1. Na powyższe ma
również wpływ fakt, iż Odwołujący pismem z dnia 01.09.2011 r. na podstawie art. 85 ust. 2
ustawy Pzp przedłużył termin związania ofertą o kolejne 30 dni, tj. do dnia 03.10.2011 r.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty
złożonej w postępowaniu przez wykonawców PROMED S.A. oraz OMNES INTERNATIONAL
Paweł Panufnik, treści SIWZ wraz z załącznikami, jak również korespondencji prowadzonej
pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami ubiegającymi się o udzielnie przedmiotowego
zamówienia.
Za najistotniejsze Izba uznała dowody z dokumentów znajdujących się w aktach
postępowania w postaci notatki służbowej PROMED S.A. z dnia 08.08.2011 r., wezwania do
złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów skierowanego do wykonawcy OMNES
INTERNATIONAL zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 23.08.2011 r., odpowiedzi
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL z dnia 24.08.2011 r. oraz pisma Zamawiającego z
dnia 01.09.2011 r. zawierającego informację o odrzuceniu oferty złożonej przez
Odwołującego i unieważnieniu postępowania w zakresie zadania nr 1.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Izba uznała
za zasadny.
Izba dokonała następujących ustaleń faktycznych w odniesieniu do powyższego
zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z rozdziałem III
SIWZ, dostawa, montaż i rozmieszczenie fabrycznie nowych mebli medycznych z podziałem
na zadania (1-3) opisanych w pkt IV SIWZ.
Po drugie Izba ustaliła, iż w niniejszym postępowaniu w zakresie zadania nr 1 oferty
złożyło 3 wykonawców, w tym OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik oraz PROMED
S.A., którzy to wykonawcy zaoferowali w ramach przedmiotu zamówienia te same wózki
Trauma Stretcher producenta Stryker.
Po trzecie Izba ustaliła, iż Odwołujący w następstwie dokonania wglądu do oferty
OMNES INTERNATIONAL przekazał Zamawiającemu notatkę służbową z dnia 08.08.2011
r., w której zostało wskazane na szereg nieprawidłowości w ofercie wykonawcy OMNES
INTERNATIONAL Paweł Panufnik. Odwołujący wskazał m.in., iż brak jest w powyższej
ofercie aktualnych dokumentów stwierdzających dopuszczenie oferowanego przedmiotu
zamówienia do obrotu i do używania w Polsce, brak jest tłumaczeń dołączonych
dokumentów, jak również nie sposób ustalić które z nich stanowią tłumaczenie, a które są
odrębnymi dokumentami wystawionymi przez wykonawcę. Wskazał również na błędne
wypełnienie formularza cenowego oraz na złożenie wraz z ofertą nie podpisanego
oświadczenia na papierze firmowym Stryker Polska Spółka z o.o., którego treść, w ocenie
Odwołującego, budzi uzasadnione wątpliwości, gdyż wykonawca OMNES INTERNATIONAL
nie jest dystrybutorem wyrobów producenta Stryker w Polsce a umowę na wyłączną
dystrybucje posiada tylko PROMED S.A.
Następnie Izba ustaliła, iż Zamawiający pismem z dnia 23.08.2011 r. wezwał
wykonawcę OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik do uzupełnienia dokumentów w
zakresie aktualnych dokumentów stwierdzających dopuszczenie do obrotu i używania w
Polsce zgodnie z ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych oferowanego
przedmiotu zamówienia w zakresie zadania nr 1 – wózkonosze. Wezwał również do złożenia
wyjaśnień w zakresie zaoferowanych wózkonoszy Trauma Stretcher produkcji Stryker przy
uwzględnieniu faktu, iż Stryker Polska Spółka z o.o. złożyła oświadczenie, iż nie składała
oświadczenia zamieszczonego na str. 32 oferty OMNES INTERNATIONAL a wyłącznym
dystrybutorem asortymentu firmy Stryker jest PROMED S.A. Zamawiający wskazał również,
iż na str. 18-19 oferty OMNES INTERNATIONAL znajdują się foldery wózkonoszy Hill-Room.
W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca OMNES INTERNATIONAL w
piśmie z dnia 24.08.2011 r. wskazał, że oferta na wózkonosze Trauma Stretcher produkcji
Stryker została złożona w oparciu o ofertę przesłaną przez firmę Stryker wraz z jej
zapewnieniem w postaci oświadczenia, że są w posiadaniu i wyrażają gotowość przedłożenia
na każde żądanie zamawiającego do chwili otwarcia ofert i przez okres trwania umowy
aktualnych dokumentów dopuszczających do obrotu i używania asortyment objęty
zamówieniem. Wykonawca w dalszej części wyjaśnień wskazał, iż przesłany przez
Zamawiającego załącznik do pisma z dnia 23.08.2011 r. wskazuje, że firma Stryker nie
podpisała oświadczenia, o którym mowa powyżej oraz informacja, że wyłącznym
dystrybutorem firmy Stryker i jedyną firmą, która ma możliwość dostarczania
wyspecyfikowanego sprzętu w ww. postępowaniu jest PROMED S.A. w świetle złożonych
ofert oraz zaproponowanych w nich cen wypełnia, w ocenie OMNES INTERNATIONAL,
znamiona czynu przewidzianego w art. 15 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 15 ust. 2 pkt 1 i 2
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co skutkować
powinno odrzuceniem oferty złożonej przez wykonawcę PROMED S.A. na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w
rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazał w dalszej części
wyjaśnień wykonawca OMNES INTERNATIONAL takie postępowanie położy kres próbie
ewentualnej możliwości „wpływania” na wynik przetargu zarówno przez wykonawcę
PROMED S.A., jak również przez firmę Stryker, która po powzięciu informacji o fakcie
uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu przez firmę PROMED S.A. z wyższą ceną
ofertową, odmawia tańszemu wykonawcy, tj. OMNES INTERATIONAL przesłania
wymaganych ustawą o wyrobach medycznych dokumentów, wbrew uprzednio złożonemu na
piśmie oświadczeniu, dodatkowo wskazując, że w tym przypadku „droższy” wykonawca,
jakim jest PROMED S.A. jest jego wyłącznym dystrybutorem i jako jedyny „ma możliwość”
dostarczyć wózkonosze w przedmiotowym przetargu. Tym samym wykonawca OMNES
INTERNATIONAL stwierdził, iż niemożliwe będzie dostarczenie żądanych przez
Zamawiającego dokumentów przedmiotowych. W zakresie folderów znajdujących się na str.
18-19 oferty oświadczył, iż stanowią one jedynie materiał reklamowy i stąd nie powinien on
stanowić przedmiotu oceny ze strony Zamawiającego, który może go pominąć na tym etapie
postępowania.
Następnie ustalono, iż Zamawiający w zakresie zadania nr 1 odrzucił wszystkie
złożone oferty, w tym w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp odrzucił ofertę złożoną
przez wykonawcę PROMED S.A. W uzasadnieniu powyższej czynności Zamawiający
wskazał, iż w ramach tego zadania zostały złożone m.in. dwie oferty (OMNES
INTERNATIONAL Paweł Panufnik oraz PROMED S.A.), w których zostały zaoferowane
wózkonosze Trauma Stretcher produkcji Stryker. Zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy
OMNES INTERNATIONAL Paweł Panufnik wykonawca ten zaoferował ww. wózkonosze w
oparciu o ofertę cenową i oświadczenie o gotowości do przedłożenia dokumentów
dopuszczających do obrotu i używania asortymentu objętego zamówieniem, które otrzymał
pocztą elektroniczną od producenta Stryker w dniu 03.08.2011 r. Dokumenty te są
przechowywane na serwerze pocztowym wykonawcy OMNES INTERNATIONAL, a komplet
ich wydruków z poczty elektronicznej jest w dyspozycji Zamawiającego. Wykonawca ów,
wezwany do uzupełnienia dokumentów stwierdzających dopuszczenie przedmiotu
zamówienia do obrotu i używania w Polsce wyjaśnił, że nie jest w stanie tego uczynić,
ponieważ w międzyczasie producent – firma Stryker złożyła oświadczenie, że w
przedmiotowym postępowaniu wyłącznym dystrybutorem firmy Stryker i jedynym wykonawcą
który ma możliwość dostarczenia wyspecyfikowanego sprzętu jest firma PROMED S.A.,
pomimo tego, że wcześniej producent złożył ofertę cenową oraz deklarację przedstawienia
odpowiednich dokumentów wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Takie zachowanie jest
czynem nieuczciwej konkurencji, polegającym na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu
do rynku poprzez działanie mające na celu wymuszanie na klientach wyboru jako
kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających
podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru u określonego przedsiębiorcy (patrz art. 3
ust. 2 oraz art. 15 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji). W dalszej części uzasadnienia Zamawiający wskazał, iż przesłanką takiego
zachowania było złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty nr 3 firmy PROMED S.A., a
skutkiem miało być wymuszenie na Zamawiającym decyzji o wyborze tejże oferty z ceną
kilkadziesiąt tysięcy złotych wyższą (tj. o 31%) od ceny na ten sam wyrób zaoferowanej w
ofercie nr 1, złożonej przez wykonawcę OMNES INTERNATIONAL w tym samym
postępowaniu. Zamawiający oświadczył, iż nie zgadza się na współuczestnictwo w tego
nieuczciwych praktykach. Ponadto Zamawiający w powyższym piśmie poinformował, że
przedmiotowe postępowanie w zakresie zadania nr 1 zostało unieważnione na podstawie art.
93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
Na czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i w
konsekwencji unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
odwołanie w dniu 06.09.2011 r. złożył wykonawca PROMED S.A.
Izba, w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, uznała zasadność
argumentacji Odwołującego. Izba wydając wyrok uznała za istotne również wyjaśnienia
złożone na etapie rozprawy przez Zamawiającego.
Na wstępie należy wskazać, że norma prawna wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp nakazuje zamawiającemu bezwzględne odrzucenie z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wykonawcy jeśli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Aby została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy
Pzp dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji musi dojść na skutek złożenia przez wykonawcę oferty. Z
powyższego wynika, iż to fakt złożenia oferty w postępowaniu musi powodować
uzewnętrznienie czynu nieuczciwej konkurencji i z treści oferty musi wynikać przynajmniej
domniemanie, iż z takim zamiarem wykonawca złożył w postępowaniu ofertę, tj. z zamiarem
dokonania takiego czynu. Tym samym to elementy oświadczenia woli wyrażone w treści oferty
muszą zawierać znamiona czynu, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Do takich
elementów można zaliczyć w szczególności skład osobowy wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego i jego ewentualne skorelowanie z
podmiotowym zakresem innej oferty złożonej w tym samym postępowaniu, cenę zaoferowaną
przez wykonawcę składającego ofertę, wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorcy,
fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów lub usług, jak
również wprowadzające w błąd oznaczenia oferowanych towarów lub usług, naruszenie
tajemnicy innego przedsiębiorcy. Zatem złożenie oferty należy w szczególności odnieść do
definicji wskazanej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (tekst jednolity Dz. U. z 2003 r, Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), jak również
przykładowo wskazanych w art. 3 ust. 2 oraz w Rozdziale 2 ww. ustawy czynów, których
dokonanie możliwe jest na skutek złożenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego oferty.
Dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji wskutek złożenia oferty może potwierdzać
późniejsze działanie lub zaniechanie wykonawcy (np. brak złożenia wyjaśnień w zakresie
rażąco niskiej ceny), jednakże nie można uznać, iż tylko i wyłącznie same działania mające
swoje miejsce po złożeniu ofert i w oderwaniu od tej czynności mogą powodować
wyczerpanie hipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stałoby
to bowiem w sprzeczności z wyrażoną pośrednio w instytucji odrzucenia oferty zasadą, iż
sankcja odrzucenia oferty jest ściśle związana z okolicznościami, których ustalenie ma
miejsce w wyniku analizy jej treści. Analiza systemowa przepisów odnoszących się do czynów
nieuczciwej konkurencji, jak również literalna wykładnia normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, iż w
ramach definicji wyrażonej w powyższym przepisie czynem nieuczciwej konkurencji jest każde
działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym norma prawna wyrażona w powyższym
przepisie jest bardzo pojemna i może ona obejmować niemalże każdego rodzaju czynności
przedsiębrane przez określone podmioty w dowolnej formie, miejscu i czasie. Norma prawna
wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp ogranicza się jedynie do działania polegającego na
złożeniu oferty. Hipoteza powyższej normy nie obejmuje tym samym innych, niż złożenie
oferty, czynności przedsiębranych w toku postępowania przez wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego – nawet wówczas, jeżeli mają one związek z tym
postępowaniem lub mogą mieć wpływ na jego przebieg.
Forma i sposób realizacji czynu nieuczciwej konkurencji jest bez znaczenia o ile jego
dokonanie jest wynikiem złożenia przez wykonawcę oferty. To wskutek czynności złożenia
oferty musi dojść do wypełnienia znamion któregokolwiek z czynów przykładowo wskazanych
w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czyn taki może nie
odpowiadać żadnemu z przykładowo wskazanych w powyższej ustawie, jednakże jego
charakter winien odpowiadać definicji wyrażonej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
A contrario za wypełniające hipotezę normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp nie będzie można uznać działań podejmowanych przez wykonawców przed
wszczęciem postępowania oraz po jego zakończeniu. Nie będzie można również uznać
działań podejmowanych poza postępowaniem i w oderwaniu od czynności złożenia oferty.
Tym samym nie sposób również uznać, iż jeżeli złożenie przez wykonawcę w postępowaniu
oferty nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to dalsze jego działania, nawet pośrednio lub
bezpośrednio mające wpływ na przebieg i wynik postępowania, mogą skutkować odrzuceniem
oferty złożonej w postępowaniu.
Wynika to z faktu, iż instytucja odrzucenia oferty odnosi się bezpośrednio do niej samej i
dotyczy z reguły bezpośrednio jej wad oraz związanych z jej złożeniem okoliczności. Jedynie
przesłanka odrzucenia oferty wyrażona w art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi tutaj wyjątek
od tej reguły, jednakże jest ona wynikiem wykluczenia wykonawcy z postępowania i ma
charakter wtórny i następczy do tej czynności. Odnośnie przesłanki wyrażonej w art. 89 ust. 1
pkt 7 ustawy Pzp jej znaczenie i rodzaj należy utożsamiać z przesłanką z art. 89 st. 1 pkt 2
ustawy Pzp, gdyż obie z tych przesłanek odnoszą się do tej samej instytucji, tj. poprawienia
innych omyłek powodujących niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Także przesłanka
odrzucenia oferty wyrażona w art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odnosi się bezpośrednio do elementu
oferty jakim jest cena i należy ją utożsamić z przesłanką odrzucenia uregulowaną w art. 89
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odmiennie ustawodawca przewidział eliminację z udziału w postępowaniu w
przypadkach, gdy działania takie nie są powiązane z samym faktem złożenia w postępowaniu
oferty. W odniesieniu do niewłaściwych działań samego wykonawcy w ramach postępowania
o udzielenie zamówienia lub jego właściwości podmiotowych ustawodawca eliminację takiego
wykonawcy z postępowania przewidział w postaci wykluczenia z postępowania.
Tym samym regułą jest, iż instytucja odrzucenia oferty jest naturalną konsekwencją
okoliczności związanych z jej złożeniem i dotyczy okoliczności ustalanych bezpośrednio w
oparciu o jej treść.
Należy również wskazać na marginesie, iż ustawodawca celem eliminacji tzw. „zmów
przetargowych” – noszących znamię czynu nieuczciwej konkurencji, przewidział w art. 46 ust.
4a ustawy Pzp sankcję w postaci utraty wadium.
W ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający dokonania czynu nieuczciwej konkurencji nie wiąże z faktem złożenia przez
Odwołującego oferty. Naruszenia zasad, które stanowią przedmiot regulacji wyrażony w
ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Zamawiający
upatruje w działaniach wykonawcy dokonanych po terminie złożenia oferty i to na skutek
powzięcia przez tego wykonawcę informacji o wykonawcach, którzy złożyli oferty i po analizie
oferty konkurencyjnej. Wskazane przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty
okoliczności mają swoje miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego.
Choć mogą one wskazywać na dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji to jednak nie
uprawniają one do odrzucenia oferty wykonawcy, gdyż ich źródłem nie jest złożona w
postępowaniu oferta. Nie sposób również uznać, iż takie działanie Zamawiającego, tj.
odrzucenie oferty Odwołującego, jest wynikiem nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego
lub nieprawidłowego uzasadnienia dokonanej czynności odrzucenia oferty Odwołującego.
Powyższe jest raczej wynikiem nieprawidłowego zastosowania normy prawnej wyrażonej w
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w odniesieniu do ustalonego stanu faktycznego.
Otóż jeżeli nawet doszło do dokonania w związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, w rozumieniu
przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to brak jest podstaw do zastosowania
art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego czynu nie jest wynikiem złożenia przez
tegoż wykonawcę oferty.
W przedmiotowym stanie faktycznym, co wynika jednoznacznie z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy, dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji
Zamawiający nie wiąże z faktem złożenia przez Odwołującego oferty w niniejszym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Choć Zamawiający w uzasadnieniu
decyzji odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, iż przesłanką czynu nieuczciwej konkurencji
było złożenie w przedmiotowym postępowaniu oferty nr 3 firmy PROMED S.A. to jednak brak
jest uzasadnienia dla takiego stanowiska Zamawiającego. Wszakże w toku rozprawy
Zamawiający doprecyzował, iż: „(…) działania Odwołującego sprawiły, iż oferta wykonawcy
OMNES INTERNATIONAL została odrzucona w niniejszym postępowaniu. W odniesieniu do
twierdzeń Odwołującego Zamawiający wskazuje, iż nie jest prawdą, że inni wykonawcy mogą
oferować takie urządzenia, gdyż z przekazanej przez Odwołującego notatki wynika, że umowę
na wyłączną dystrybucję posiada tylko PROMED S.A. Zamawiający otrzymał powyższą
notatkę wówczas, gdy Odwołujący dowiedział się, iż w niniejszym postępowaniu ten sam
wyrób został zaoferowany przez innego wykonawcę. (…) Wezwany przez Zamawiającego do
uzupełnienia oferty nie złożył dokumentów dotyczących zaoferowanych wyrobów, gdyż
producent urządzeń wycofał się ze swojej oferty w wyniku interwencji Odwołującego”.
Przedstawiona przez Zamawiającego korespondencja z wykonawcami PROMED S.A. oraz
OMNES INTERNATIONAL zdaje się potwierdzać powyższe okoliczności. Tym samym
wskazują one, iż samo złożenie przez Odwołującego oferty nie było nakierowane na
dokonanie czynu nieuczciwej konkurencji, gdyż dopiero powzięcie przez Odwołującego
informacji o treści oferty konkurencyjnej było przesłanką do podjęcia przez Odwołującego
określonych działań, które w konsekwencji doprowadzić mogły do odrzucenia oferty
wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Należy również wskazać, iż to nie sama treść oferty
Odwołującego umożliwiła mu ewentualne uzyskanie przedmiotowego zamówienia, ale braki w
ofercie konkurencyjnej i ewentualny, jak twierdzi sam Zamawiający, wpływ Odwołującego na
możliwość konwalidacji tychże braków.
Biorąc pod uwagę wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego w toku rozprawy, jak
również okoliczności faktyczne wskazane za pomocą dowodów w postaci notatki służbowej
PROMED S.A. z dnia 08.08.2011 r., wezwania wykonawcy OMNES INTERNATIONAL do
uzupełnienia dokumentów i złożenia wyjaśnień zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia
23.08.2011 r. oraz odpowiedzi na powyższe zawartej w piśmie z dnia 24.08.2011 r. wskazują,
iż do dokonania czynu nieuczciwej konkurencji mogło dojść poza postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego i w oderwaniu od faktu złożenia przez Odwołującego oferty.
Wszakże to działanie, a w zasadzie zaniechanie podmiotu trzeciego (Stryker Polska Spółka z
o.o.) doprowadziło do odrzucenia oferty wykonawcy OMNES INTERNATIONAL. Tym samym
nie sposób zarzucić Odwołującemu, że już na etapie złożenia oferty miało miejsce dokonanie
czynu nieuczciwej konkurencji i tym samym nie sposób uznać, iż została wypełniona hipoteza
normy prawnej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp uprawniająca Zamawiającego do
odrzucenia oferty Odwołującego.
Biorąc pod uwagę fakt, iż Izba stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp brak było podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym Izba uznała również, iż doszło do naruszenia przez
Zamawiającego na etapie postępowania art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż nie została
wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w powyższym przepisie.
Izba stwierdziła ponadto, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał na czym polegać miało nierówne
traktowanie wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania. Nie wykazał również, iż
Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie nie zapewnił zachowanie uczciwej
konkurencji. Nieuprawnione zastosowanie przez Zamawiającego wobec Odwołującego art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie przesądza o naruszeniu ww. zasad wyrażonych w powyższym
przepisie. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Na marginesie Izba wskazuje, iż przedstawione przez Zamawiającego okoliczności
związane z przedmiotowym postępowaniem mogą wskazywać na wypełnienie hipotezy
normy prawnej wyrażonej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Mogą również wskazywać na dokonanie przez Odwołującego
czynów, o których mowa w art. 15 ust. 1 pkt 2 oraz art. 15 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy. Jednakże
powyższe działania miały miejsce poza postępowaniem o udzielenie zamówienia
publicznego i choć mogły one mieć wpływ na jego przebieg i wynik to jednakże nie były one
wynikiem złożenia w postępowaniu przez Odwołującego oferty i tym samym nie uprawniały
Zamawiającego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest podmiotem uprawnionym do kontroli działań przedsiębiorców i
zgodności tychże działań z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, nawet jeżeli przepisy ustawy Pzp do powyższej ustawy się odnoszą.
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zawiera w tym zakresie
szczególne uregulowania. Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej
określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu
podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy, tj.
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Jak wynika z art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i
konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.) centralnym organem administracji
rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów jest Prezes Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Zamawiający winien rozważyć możliwość
zawiadomienia powyższego organu o zaistniałych okolicznościach, w szczególności ze
względu na fakt, iż wskutek sygnalizowanych w toku rozprawy praktyk został zmuszony do
wyboru jako najkorzystniejszej oferty mniej korzystnej ekonomicznie.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy
prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
Przewodniczący:
..………………….