Sygn. akt: KIO 1930/11
WYROK
z dnia 21 września 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Małgorzata Wilim
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2011 r. przez
wykonawcę CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 81 w postępowaniu prowadzonym przez Agencję Rozwoju Przemysłu
S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-675 Warszawa, ul. Wołoska 7,
orzeka:
1.uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wykluczenie
Odwołującego z postępowania oraz wezwanie Odwołującego do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp,
2.kosztami postępowania obciąża Agencję Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w
Warszawie, 02-675 Warszawa, ul. Wołoska 7 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-001 Warszawa,
Al. Jerozolimskie 81 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Agencji Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-675
Warszawa, ul. Wołoska 7 na rzecz wykonawcy CA Consulting S.A. z siedzibą w
Warszawie, 02-001 Warszawa, Al. Jerozolimskie 81 kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1930/11
U z a s a d n i e n i e
Agencja Rozwoju Przemysłu S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie negocjacji z ogłoszeniem, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Wybór Wykonawcy usług z zakresu wykonania analizy procesów
biznesowych oraz dostaw oprogramowania narzędziowego do modelowania i zarządzania
procesami dla Agencji Rozwoju Przemysłu S.A.”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 27 lipca 2011 r., poz. 219510.
W dniu 2 września 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę CA Consulting S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Odwołującym”, o
wyniku przeprowadzonej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym o
wykluczeniu Odwołującego z postępowania na skutek tego, iż wykonawca ten mimo
wezwania do uzupełnienia wniosku, nie potwierdził posiadania przez tego wykonawcę
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej
z przedmiotem zamówienia w zakresie usług doradztwa.
W dniu 7 września 2011 r. (pismem z dnia 6 września 2011 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
7 września 2011 r.) od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego
polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie Odwołującego z
postępowania z powodu nie wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
dotyczącego posiadanej polisy OC, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał posiadanie polisy OC
zgodnie z wymaganiami ogłoszenia o zamówieniu.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu oraz zaproszenia Odwołującego do składania ofert wstępnych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący. wskazał m.in., iż Zamawiający w sposób
nieuprawniony uznał, że Odwołujący nie przedstawił dokumentu umożliwiającego
zidentyfikowanie posiadania ubezpieczenia w zakresie wymaganym w pkt 6.3 ppkt 4 Ogłoszenia
o zamówieniu, gdyż warunek udziału w postępowaniu oraz dokument polisy OC, wymagany na
jego potwierdzenie, nie wymagał objęcia zakresem ubezpieczenia „działalności związanej z
przedmiotem zamówienia w zakresie usług doradztwa" i obejmował jedynie potwierdzenie, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej „w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia". Zamawiający wykluczając Odwołującego z
uwagi na niespełnienie warunku udziału w postępowaniu bezpodstawnie rozszerzył zakres
warunku i wykluczył Odwołującego za niezgodność z nieistniejącą w ogłoszeniu treścią warunku,
który nie obejmował swą treścią odwołania do PKD nr 72.22 i który to numer PKD stał się
elementem warunku, mimo iż treść ogłoszenia takiego kodu nie obejmowała
Nadto dodał, iż Zamawiający popełnił istotny błąd prawny, polegający na zastosowaniu
nieaktualnej (starej) klasyfikacji PKD. Zgodnie z nieobowiązującym już załącznikiem do
Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji
Działalności (PKD) (Dz. U. Nr 33, poz. 289 i Nr 165, poz. 1727) - dawny kod PKD nr 72.22.,
oznaczający „Działalność w zakresie oprogramowania, pozostała" został zastąpiony nowymi
kodami.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, złożone wnioski, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia
i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu wskazał, iż dla
potwierdzenia spełnienia warunku „w zakresie warunku – „sytuacji ekonomicznej i
finansowej” – wykonawca musi wykazać się posiadaniem opłaconej polisy OC, a w
przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 180 000, 00 zł” (pkt 6.3, ppkt 4), na potwierdzenie
czego – zgodnie z punktem 7 „Informacja o oświadczeniach i dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
ppkt 6 – wykonawcy zobowiązani byli złożyć „opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny
dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (zgodnie z
warunkiem, o którym mowa w pkt 6.3 ppkt 4 Ogłoszenia”.
Odwołujący w załączeniu do wniosku złożył „certyfikat ubezpieczeniowy nr 1 do polisy
nr 0361004437”, w którym zakres ubezpieczenia określono jako „ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej deliktowo - kontraktowej z tytułu prowadzonej działalności lub
posiadanego mienia zgodnie z umową ubezpieczenia nr 0361004437”, wraz z
oświadczeniem, że przedmiotowa polisa ubezpieczeniowa została opłacona w całości i w
przewidzianym terminie.
Pismem z dnia 17 sierpnia 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym dokumentu
potwierdzającego posiadanie polisy OC w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia
polegającym na doradztwie wraz z potwierdzeniem jej opłacenia.
W odpowiedzi na powyższe Odwołujący złożył certyfikat ubezpieczeniowy nr 1 do
polisy nr 0361004437”, w którym zakres ubezpieczenia określono jako „ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej deliktowo - kontraktowej z tytułu prowadzonej działalności lub
posiadanego mienia zgodnie z umową ubezpieczenia nr 0361004437”, wraz z
oświadczeniem z dnia 8 sierpnia 2011 r., w treści którego stwierdzono, że „polisa
ubezpieczeniowa (polisa ubezpieczeniowa OC ogólnego) nr 0361004437 wystawiona dla
firmy Comarch S.A. (okres ubezpieczenia 01/03/2011 – 29/02/2012) została opłacona w
całości i w przewidzianym terminie”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż wykonawcy celem udokumentowania spełnienia warunku
określonego w punkcie 6.3, ppkt 4 ogłoszenia o zamówieniu zobowiązani byli przedstawić
polisę ubezpieczeniową potwierdzającą posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Ustawa
Pzp nie daje Zamawiającemu podstaw do żądania od wykonawców, aby przedmiot ich
działalności ujawniony we właściwym rejestrze bądź ewidencji odpowiadał przedmiotowi
określonemu zgodnie z Polską Klasyfikacją Działalności (PKD). Polski system prawny nie
uzależnia bowiem prowadzenia danego rodzaju działalności od jej ujawnienia w we
właściwym rejestrze bądź ewidencji (poprzez jej określenie za pomocą odpowiednich kodów
i nazw), jeżeli prowadzenie tej działalności nie wymaga uzyskania stosownych koncesji,
licencji, zezwoleń. Zdaniem Izby brak więc było podstaw do badania przez Zamawiającego
zgodności działalności zadeklarowanej przez Odwołującego we właściwym rejestrze z
działalnością objętą przedmiotem niniejszego zamówienia w sytuacji, gdy dla tej właśnie
działalności (objętej przedmiotem zamówienia) nie jest wymagane uzyskanie stosownych
koncesji, licencji, zezwoleń. Pełna działalność prowadzona przez wykonawcę nie musi być
przecież w danym rejestrze czy też ewidencji zadeklarowana. Tym samym brak
jednoznacznego wyszczególnienia w złożonym przez Odwołującego rejestrze działalności w
zakresie doradztwa związanego z zarządzaniem nie oznacza, iż wykonawca ten faktycznie
działalności tej nie prowadzi, jak również, iż ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej tej
działalności nie obejmuje. Jednakże dla wyeliminowania wszelkich powstałych wątpliwości ,
w tym także błędnego przekonania Zamawiającego, iż Odwołujący powinien samodzielnie
złożyć w tym zakresie wyjaśnienia, mimo braku formalnego wezwania do ich złożenia, należy
wezwać Odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, tylko i
wyłącznie celem ustalenia czy ubezpieczeniem objęta jest faktycznie prowadzona, czy też
działalność zadeklarowana przez niego we właściwym rejestrze. Polisa ubezpieczeniowa
potwierdzająca posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności nie musi być bowiem tożsama z zakresem działalności ujawnionym
we właściwym rejestrze danego wykonawcy. Tym samym Izba uznała, iż zarzut podnoszony
przez Odwołującego potwierdził się
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i
sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………