KIO 1967/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/UZP 1174/11 V Ca 984/08
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 1967/11
WYROK
z dnia 21 września 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2011 roku przez
wykonawcę TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Bialskie Wodociągi i Kanalizacja „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Białej Podlaskiej.
przy udziale wykonawcy FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego się
TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1967/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 12 września 2011 roku na ESP (pismem z dnia 9 września 2011 roku) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r.Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zmianami,
zwana dalej: „ustawą Pzp”), odwołanie przesłał wykonawca Odwołujący się TAMTRON S.A.
z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Bialskie
Wodociągi i Kanalizacja WOD-KAN Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej.
Przedmiotem zamówienia jest <
Zagospodarowania Odpadów dla regionu Biała Podlaska". Zamówienie częściowe nr 4 -
dostawa kompaktora min. 30 Mg - szt. – 1>>.
Numer ogłoszenia o zamówieniu to 2011/S 127-210935, opublikowano je w dniu 6
lipca 2011 r.
Czynność Zamawiającego będąca przedmiotem odwołania odnosi się do badania
i oceny ofert przez Zamawiającego, wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego
Zaskarżana czynność Zamawiającego badania i oceny ofert przez Zamawiającego
została wykonana niezgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem w ramach
badania Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty oferenta FAYAT BOMAG Polska Sp.
z o.o. w Warszawie, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), natomiast zaskarżana czynność Zamawiającego - wybór oferty oferenta
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. przez Zamawiającego, jako konsekwencja naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
albowiem to oferta Odwołującego się była najkorzystniejszą ofertą, która zdobyła największą
ilość punktów spełniając jednocześnie wszelkie warunki SIWZ.
Odwołujący się zarzuca zatem naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust.
3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia dokonanego
przez Zamawiającego wyboru oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz
dokonanie ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu - w tym
w szczególności oferty Odwołującego.
Odwołujący się wskazuje, że ma interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy
zgodnie z wnioskiem albowiem jego oferta zgodna z warunkami SIWZ jest najkorzystniejszą
ofertą, która uzyskała najwyższa ilość punktów.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający - w części III SIWZ zawierającej
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. 113) określił, że urządzenie będące
przedmiotem części 4 zamówienia - kompaktor, powinno posiadać sztywną ramę bez
możliwości wahania na boki. W ramach prowadzonego przez Zamawiającego przetargu
złożone zostały 3 oferty na realizację części 4 Zamówienia, w tym prawidłowo i w terminie
została złożona oferta Odwołującego. Odwołujący się zaoferował w przetargu maszynę firmy
TANA Gx320, która spełnia wszelkie wymogi Zamawiającego określone w SIWZ, w tym
w szczególności maszyna oferowana przez Odwołującego się jest maszyną opartą
o konstrukcję sztywnej ramy.
Swoją ofertę złożył również wykonawca FAYAT BOMAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Oferta spółki FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. opiewała na urządzenie marki
BOMAG BC 672 RB - 2, które to urządzenie jest oparte o ramę ruchomą tj. o przegubie
wahliwo - łamliwym. Oferent FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. określił w swojej ofercie, że
istnieje możliwość zablokowania wahania przegubu (co wynika z załącznika nr 6, strona 14 -
wykaz gwarantowanych parametrów technicznych dostawy maszyny).
W dniu 1 września 2011 roku do Odwołującego wpłynęło za pośrednictwem faxu
zawiadomienie o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty złożonej przez FAYAT BOMAG Polska
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, która zdobyła w postępowaniu przetargowym 99,80
punktów. Kolejną ofertą według ilości zdobytych punktów była oferta Odwołującego się, która
zdobyła 93,60 punktów, natomiast oferta trzeciego z podmiotów, które złożyły oferty
w ramach Zamówienia uzyskała 75,40 punktów.
Odwołujący się po otrzymaniu zawiadomienia swoje wątpliwości co do spełniania
warunków SIWZ przez maszynę zaoferowaną przez FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o.
zgłosił Zamawiającemu pismami z dnia 01.09.2011r. oraz z dnia 06.09.2011r., niestety
wątpliwości zgłoszone przez Odwołującego się pozostały bez reakcji Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że redakcja SIWZ Zamawiającego nie pozostawia żadnych
wątpliwości w zakresie wymogu, co do tego, w jaki rodzaj ramy ma być wyposażony
kompaktor będący przedmiotem części 4 Zamówienia. Zamawiający określił, że ma być to
sztywna rama bez możliwości, wahania na boki. Maszyna będąca przedmiotem zwycięskiej
oferty to maszyna BOMAG BC 672 RB-2, która jest maszyną opartą o ramę ruchomą
(wahliwo-łamliwą). Wobec powyższego konstrukcja maszyny BOMAG BC 672 RB - 2 opartej
o zupełnie inne rozwiązanie techniczne niż wymagane przez Zamawiającego stanowi
podstawę do odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albowiem jest to
rozbieżność z warunkami SIWZ o istotnym charakterze, która jest nieusuwalna , w tym
w szczególności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Określenie przez oferenta FAYAT BOMAG Polska Sp. zo.o., że istnieje możliwość
usztywnienia ramy nie stanowi spełnienia warunku SIWZ w zakresie zapewnienia maszyny
o sztywnej ramie. W pierwszej kolejności Zamawiający w SIWZ określił, że oferowana
maszyna nie powinna w ogóle dawać takiej możliwości, aby jej rama ulegała jakimkolwiek
wychyleniom. W dalszej kolejności w ocenie Odwołującego się, nie istnienie możliwość
usztywnienia ramy maszyny oferowanej przez FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o., w tym
w szczególności w taki sposób, aby zapewnić nie tylko parametry oferowane przez maszyny
o sztywnej konstrukcji ramy, ale także i bezpieczeństwo użytkowania.
Sztywna rama kompaktora jest elementem istotnym konstrukcyjnie ze względu na
przeznaczenie takiego urządzenia. Maszyna o wadze ponad 30 ton, której konstrukcja
oparta jest na sztywnej ramie, zapewnia lepsze efekty pracy tj. zapewnia znacznie lepsze
zagęszczenie odpadów, albowiem nie ulega wychyleniom na boki i zapewnia równomierny
rozkład masy na podłoże, po którym się porusza w tym w szczególności w przypadkach
pracy na nierównomiernym podłożu. Należy zwrócić szczególną uwagę, że kompaktory
przeznaczone do pracy na wysypiskach śmieci, niewątpliwie będą pracowały w warunkach
w których będą tworzyły się uskoki ze względu na nierównomierny rozkład odpadów, w
takich warunkach kompaktory oparte na ruchomej konstrukcji poruszając się po
zróżnicowanym podłożu ze względu na możliwość wychylenia się ramy, nie zapewniają
takich efektów pracy jak kompaktory oparte o sztywną ramę.
Odwołujący się wskazuje, że oferujący FAYAT BOMAG Polska Sp. z o. o oświadczył,
że istnieje możliwość usztywnienia ramy, jednakże w żaden sposób nie określił za pomocą,
jakich środków i rozwiązań technicznych chciałby osiągnąć ten efekt. Aktualnie w ofercie
producenta BOMAG nie znajdują się urządzenia, w tym w szczególności w model BC 672
RB - 2 które posiadałyby sztywną ramę lub dawały fabrycznie możliwość jej usztywnienia.
Wobec czego aby dokonać usztywnienia ich ramy należałoby zastosować rozwiązanie
nieoferowane przez producenta maszyny. Odwołujący się wskazuje, że rozwiązanie takie
jest przede wszystkim rozwiązaniem niebezpiecznym dla operatora maszyny, kompaktor
jako urządzenie o ogromnej masie działające w trudnych warunkach podlega działaniu
ogromnych sił, usztywnienie ramy za pomocą środków nie pochodzących od producenta i nie
przebadanych jakościowo może poważnie zagrażać bezpieczeństwu i zdrowiu operatora.
Dalej Odwołujący się wskazuje, że wszelkie przeróbki maszyny w tym konstrukcyjnie
istotne, jak usztywnienie ramy pojazdu wyprodukowanego jako pojazd o ruchomej
konstrukcji, nie autoryzowane przez producenta, w oczywisty sposób naruszają warunki jego
użytkowania. Znacząca ingerencja w maszynę może również powodować ograniczenie lub
uniemożliwienie prawidłowej eksploatacji. W ocenie Odwołującego się taka ingerencja
w konstrukcję urządzenia niewątpliwie doprowadzi do zmniejszenia efektywności ubijania -
czyli zmniejszy parametry użytkowe pojazdu będące jego podstawowym przeznaczeniem.
Odwołujący się zwraca uwagę, że przeróbki o takim zakresie, jakie proponuje oferujący
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. mogą również stanowić podstawę do utraty gwarancji
producenta, który to warunek jest również istotnym warunkiem stawianym przez
Zamawiającego w SIWZ.
Mając na uwadze brak fabrycznej możliwości usztywnienia ramy oferowanego przez
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. urządzenie Odwołujący zwraca uwagę, że faktycznie
urządzenie z przeróbkami mającymi na celu zmianę jego podstawowych właściwości
konstrukcyjnych będzie urządzeniem prototypowym wyposażonym w zmiany niebadane
o nieznanej jakości i wytrzymałości. Odwołujący się zwraca uwagę, że zgodnie z treścią
warunków ogólnych pkt 2 ust. 3), części III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 98
SIWZ) oferowane maszyny mają być produktami typowymi, które to postanowienie zostało
powtórzone w zakresie opisu szczegółowego kompaktora będącego przedmiotem
zamówienia - pkt 4 ust. 2 str. 112 SIWZ.
W ocenie Odwołującego się oferta spółki FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. powinna
była podlegać odrzuceniu już na etapie badania ofert przez Zamawiającego ze względu na
niespełnianie przez oferowaną maszynę warunków określonych w SIWZ.
Uchybienie Zamawiającego w powyższym zakresie doprowadziło do dokonania przez
Zamawiającego błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem najkorzystniejszą
ofertą niepodlegającą odrzuceniu w ramach postępowania o udzielenie Zamówienia była
oferta Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że czynności Zamawiającego polegające
na wyborze oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej, na skutek pominięcia przy badaniu i ocenie ofert, faktu sprzeczności
z SIWZ oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej należy uznać za sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, co uzasadnia
złożenie niniejszego odwołania.
W dniu 16 września 2011 roku, w wyniku wezwania z dnia 13 września 2011 roku, do
postępowania odwoławczego, na podstawie art. na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FAYAT BOMAG Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania TAMTRON S.A.
Wskazano, że interes wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wynika z tego, iż oferta wykonawcy została uznana za
najkorzystniejszą, a podstawy oceny ofert oraz wybór oferty wykonawcy zostały
zakwestionowane przez TAMTRON S.A. w odwołaniu. Wnioski zawarte w odwołaniu
sprowadzają się do unieważnienia wyboru oferty wykonawcy i ponownego badania innych
złożonych ofert. Stąd wykonawca ma bezpośredni interes w oddaleniu odwołania TAMTRON
S.A.
W uzasadnieniu wskazano, że stanowisko TAMTRON S.A. wyrażone w odwołaniu
jest całkowicie niezasadne.
Po pierwsze, zauważono, że wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompaktor
BOMAG model BC 672 RB-2 z wyposażeniem i parametrami technicznymi zgodnymi
z wymaganiami SIWZ (kompaktor oparty na ramie sztywnej). Producent - firma BOMAG -
każdą produkowaną maszynę jest w stanie wyposażyć w wiele dodatkowych opcji, które nie
są ujęte w ogólnodostępnych katalogach produktów, na które to katalogi powołuje się
TAMTRON S.A. w swoim odwołaniu. Zainstalowana opcja maszyny dostarczanej
Zamawiającemu zapewni jej usztywnienie zgodne z wymogami SIWZ. Wahanie przegubu
jest rozwiązaniem technicznym standardowo stosowanym w kompaktorach firmy Bomag
opisywanym w katalogach producenta, przy czym istnieje możliwość zmiany tej opcji poprzez
usztywnienie ramy. Takie rozwiązanie - zgodne z warunkami SIWZ - zastosuje wykonawca
w odniesieniu do egzemplarza maszyny, który będzie dostarczany Zamawiającemu.
Po drugie, zainstalowana opcje wyposażenia dodatkowego zapewniająca
usztywnienie kompaktora w żadnym stopniu nie spowoduje utraty gwarancji przez
użytkownika (Zamawiającego), ponieważ dokonana zostanie za zgodą i wiedzą producenta
maszyny. Usztywnienie ramy jest rozwiązaniem dopuszczonym i akceptowanym przez
producenta i niejednokrotnie stosowanym. Trudno zatem zgodzić się z argumentem
TAMTRON S.A. jakoby maszyna wykonawcy miała charakter prototypu.
Po trzecie, usztywnienie ramy kompaktora dostarczanego przez wykonawcę nie
pogorszy w żadnym stopniu parametrów użytkowania kompaktora oraz nie stworzy
zagrożenia dla operatora, jak i samej maszyny, co zdaje się sugerować TAMTRON S.A. we
wniesionym odwołaniu. W szczególności, usztywnienie ramy nie spowoduje zmniejszenia
efektywności działania maszyny.
Argumenty Odwołującego oparte na mylnych przesłankach i założeniach - są
całkowicie niezasadne. Bezpodstawność twierdzeń TAMTRON S.A. doprowadziła do
błędnego wniosku, jakoby maszyna firmy Bomag nie spełniała warunków technicznych
określonych w SIWZ. Zdaniem Wykonawcy, brak jest jakichkolwiek przesłanek, które
wskazywać mogłyby na to, iż maszyna firmy Bomag dostarczana przez Wykonawca nie
spełnia wymogu „usztywnionej ramy", co mogłoby wskazywać na niezgodność jej
parametrów z SIWZ.
Zamawiający w dniu 20 września 2011 roku przedłożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
W uzasadnieniu wskazał, że zarzuty Odwołującego sprowadzają się do odstąpienia
przez Zamawiającego w procesie badania i oceny składanych ofert od literalnego zapisu
SIWZ mówiącego o „sztywnej ramie bez możliwości wahania na boki" na rzecz zapisu oferty
wykonawcy mówiącej o „ ramie ruchomej z możliwością usztywnienia".
Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim charakter funkcjonalny a nie
literalny. Gdyby treść opisu przedmiotu zamówienia potraktować przy ocenie ofert w sposób
sugerowany przez Odwołującego, powodowałoby to niedopuszczenie do składania ofert o
rozwiązaniach technologicznie różnych, jednak z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego
tożsamych, a w konsekwencji ograniczyłoby konkurencję. Z punktu widzenia funkcjonalności/
co w przypadku Zamawiającego jest elementem przewodnim/ produkt wykonawcy spełnia
oczekiwania Zamawiającego.
Nie wydaje się również, by trafne były uwagi Odwołującego, dotyczące pogorszenia
warunków bezpieczeństwa, utraty gwarancji itp. Czynności związane z usztywnieniem ramy
dokonuje wykonawca i nie może to wpłynąć na zmianę innych postanowień SIWZ.
Zrozumiałe jest, że Odwołujący stosuje argumentację mającą na celu udowodnienie
wyższości swojego produktu i zdyskredytowanie produktu wykonawcy, jednak Zamawiający
nie odnosi się do tych twierdzeń, albowiem z punktu SIWZ nie mają one istotnego znaczenia
i nie dotyczą bezpośrednio stawianych zarzutów.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, mogąca stanowić przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie wnioskowanego przez Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
zdaniem Zamawiającego zachodzi tylko wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
oczekiwaniom Zamawiającego. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1174/11) w zakresie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, którą należy oceniać poprzez pryzmat pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 § 1 k.c,
a zatem jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy w stosunku do oczekiwań
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.
Z punktu widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia i oczekiwanych przez
Zamawiającego parametrów, nie ma niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy
a oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
W kontekście powyższego, Zamawiający reprezentuje pogląd, że nie zostały
wyczerpane dyspozycje art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy stanowiące
osnowę odwołania, albowiem z punktu widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia
oferowanego przez Wykonawcę, nie zostały naruszone zarzucane w odwołaniu
uwarunkowania SIWZ.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem środki ochrony
prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ze ścieżki
odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryteriami oceny
ofert – ceny oraz okresu gwarancji, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc
w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących oceny ofert wybranej, ma on realną
szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie
odwołania może skutkować poniesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione
zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest <
Zagospodarowania Odpadów dla regionu Biała Podlaska". Zamówienie częściowe nr 4 -
dostawa kompaktora min. 30 Mg - szt. – 1>>.
Numer ogłoszenia o zamówieniu to 2011/S 127-210935, opublikowano je w dniu
6 lipca 2011 r.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w części 4 zadania, wskazał, że
kompaktor wykorzystywany będzie do formowania i zagęszczania warstwy odpadów
obojętnych i innych niż niebezpieczne, w tym odpadów komunalnych, deponowanych na
składowisku w wyniku powtarzalnych przejazdów po zdeponowanych odpadach.
Kompaktor musi być fabrycznie nowy zgodnie z wymaganiami SIWZ. Kompaktor
winien być dostosowany do pracy ciągłej w trakcie dwóch zmian, tj.: minimum 16 h/dobę
przez 6 dni w tygodniu. Winien on posiadać zdolność pokonywania wzniesień min. 30 %.
Zamawiający nie dopuszcza dostawy wersji kompaktora będącego prototypem i/lub
modyfikacją ładowarki kołowej. Określając szczegółowe parametry techniczne, wskazano, że
przegub kompaktora ma posiadać sztywną ramę bez możliwości wahania na boki.
Z oferty uznanej za najkorzystniejszą wynika, że zaoferowano urządzenie marki
BOMAG BC 672 RB - 2, które to urządzenie jest oparte o ramę ruchomą tj. o przegubie
wahliwo - łamliwym. W ofercie określono, że istnieje możliwość zablokowania wahania
przegubu (co wynika z załącznika nr 6, strona 14 - wykaz gwarantowanych parametrów
technicznych dostawy maszyny).
Odwołujący podnosi, że tak zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
SIWZ. W związku z tak zaistniałą sytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił, że jego oferta została
nieprawidłowo uznana za najkorzystniejszą, podczas gdy podlega ona odrzuceniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci skutecznej
weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą
być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie,
sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta uznana za
najkorzystniejszą winna być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ. To na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowują składne
następnie oferty. Jest to dokument wiążący dla wykonawców, dlatego też powinien on być
precyzyjny i czytelny, a postanowienia tegoż dokumentu nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokument ten wiąże również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się brzmieniem SIWZ oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty,
zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria
oceny wynikające z SIWZ. uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert i podczas dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny
określił, że wymaga dostawy kompatkora opartego o rozwiązanie przegubu typu sztywna
rama bez możliwości wahania na boki.
Z treści oferty uznanej za najkorzystniejszą wprost wynika, że zaoferowany model
takiego typu przegubu nie posiada, czemu Przystępujący nie zaprzecza, ale wskazuje, że
istnieje możliwość zablokowania wahania przegubu. W ocenie Izby taki sposób dostawy
zaproponowany przez Odwołującego złożoną ofertą jest zgodny z wymogami SIWZ.
Bezspornie oferowany sprzęt miał spełniać minimalne parametry określone w SIWZ.
W zapisach SIWZ nie sformułowano jednak wymagań dotyczących sposobu, w jaki parametr
sztywnej ramy zostanie osiągnięty, czy funkcja ta może zostać osiągnięta w sposób, jaki
proponuje Przystępujący, czy też może to być jedynie taki model kompaktora, który posiada
tylko jedno rozwiązanie – sztywnej ramy. W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu
orzekającego, należy zastosować funkcjonalną wykładnię danego pojęcia i skupić się na
tym, czy zamierzony przez Zamawiającego efekt został osiągnięty. Przystępujący w sposób
przejrzysty i logiczny udowodnił, iż zaoferowany produkt (który charakteryzuje się
możliwością zablokowania ramy) uznać można za wypełniający definicję ramy sztywnej.
Dodatkowo wskazał również na osiągnięcie funkcjonalności, którą zapewniać miała
powyższa cecha. Nieuprawione zatem było działanie i ocena Odwołującego w żądaniu
odrzucenia oferty Przystępującego. Sam Zamawiający podkreślił w odpowiedzi, że z punktu
widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia i oczekiwanych przez Zamawiającego
parametrów, nie ma niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Nie ma również obaw, co do utraty gwarancji, ponieważ zastosowana opcja
wyposażenia zapewniająca usztywnienie kompaktora w żadnym stopniu nie spowoduje
utraty gwarancji przez użytkownika (Zamawiającego), albowiem dokonywana jest za zgodą
i wiedzą producenta maszyny. Trudno zatem wyobrazić sobie sytuację, w której producent
dostosowały produkowane przez siebie urządzenie do potrzeb Zamawiającego z własnej
inicjatywy, a następnie odmówił realizacji roszczeń wynikających z gwarancji.
W ocenie składu zaproponowane rozwiązanie nie nosi cech prototypu, którego
zaoferowanie było zapisami SIWZ niedopuszczalne. Dokonana zmiana nie jest zmianą
podstawowych właściwości konstrukcyjnych urządzenia, aby można było uznać, że spełnia
cechy prototypu. Jest to raczej dodatkowa funkcjonalność zastosowana w typowo
oferowanym urządzeniu. Ponadto, co wynika z przedłożonego na rozprawie katalogu
produktów Bomag Fayat Polska, producent zastrzegł możliwość dokonywania zamian
konstrukcyjnych w standardowych produktach, ale powyższe nie wpływa na uprawnienia
gwarancyjne.
Wątpliwości, które sygnalizuje Odwołujący odnoszące się do etapu eksploatacji
maszyny w momencie realizacji przedmiotu zamówienia, leżą jedynie w sferze jego
domysłów, nie poparte są żadnymi dowodami materialnymi i nie mogą stanowić podstawy do
uwzględnienia zarzuty niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Ustalono zatem, iż treść oferty uznanej za najkorzystniejszą odpowiada treści SIWZ.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład orzekający
stanął na stanowisku, że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 września 2011 roku
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 września 2011 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 września 2011 roku przez
wykonawcę TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Bialskie Wodociągi i Kanalizacja „WOD-KAN” Sp. z o.o. z siedzibą
w Białej Podlaskiej.
przy udziale wykonawcy FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego
przystąpienie po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę Odwołującego się
TAMTRON S.A. z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1967/11
U z a s a d n i e n i e
W dniu 12 września 2011 roku na ESP (pismem z dnia 9 września 2011 roku) do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004r.Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010r., nr 113, poz. 759 ze zmianami,
zwana dalej: „ustawą Pzp”), odwołanie przesłał wykonawca Odwołujący się TAMTRON S.A.
z siedzibą w Katowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Bialskie
Wodociągi i Kanalizacja WOD-KAN Sp. z o.o. z siedzibą w Białej Podlaskiej.
Przedmiotem zamówienia jest <
Zagospodarowania Odpadów dla regionu Biała Podlaska". Zamówienie częściowe nr 4 -
dostawa kompaktora min. 30 Mg - szt. – 1>>.
Numer ogłoszenia o zamówieniu to 2011/S 127-210935, opublikowano je w dniu 6
lipca 2011 r.
Czynność Zamawiającego będąca przedmiotem odwołania odnosi się do badania
i oceny ofert przez Zamawiającego, wyboru najkorzystniejszej oferty przez Zamawiającego
Zaskarżana czynność Zamawiającego badania i oceny ofert przez Zamawiającego
została wykonana niezgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, albowiem w ramach
badania Zamawiający nie dokonał odrzucenia oferty oferenta FAYAT BOMAG Polska Sp.
z o.o. w Warszawie, która nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: „SIWZ”), natomiast zaskarżana czynność Zamawiającego - wybór oferty oferenta
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. przez Zamawiającego, jako konsekwencja naruszenia
przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp
albowiem to oferta Odwołującego się była najkorzystniejszą ofertą, która zdobyła największą
ilość punktów spełniając jednocześnie wszelkie warunki SIWZ.
Odwołujący się zarzuca zatem naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 7 ust.
3, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia dokonanego
przez Zamawiającego wyboru oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie oraz
dokonanie ponownego badania i oceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu - w tym
w szczególności oferty Odwołującego.
Odwołujący się wskazuje, że ma interes prawny w rozstrzygnięciu niniejszej sprawy
zgodnie z wnioskiem albowiem jego oferta zgodna z warunkami SIWZ jest najkorzystniejszą
ofertą, która uzyskała najwyższa ilość punktów.
W uzasadnieniu wskazano, że Zamawiający - w części III SIWZ zawierającej
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (str. 113) określił, że urządzenie będące
przedmiotem części 4 zamówienia - kompaktor, powinno posiadać sztywną ramę bez
możliwości wahania na boki. W ramach prowadzonego przez Zamawiającego przetargu
złożone zostały 3 oferty na realizację części 4 Zamówienia, w tym prawidłowo i w terminie
została złożona oferta Odwołującego. Odwołujący się zaoferował w przetargu maszynę firmy
TANA Gx320, która spełnia wszelkie wymogi Zamawiającego określone w SIWZ, w tym
w szczególności maszyna oferowana przez Odwołującego się jest maszyną opartą
o konstrukcję sztywnej ramy.
Swoją ofertę złożył również wykonawca FAYAT BOMAG Sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Oferta spółki FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. opiewała na urządzenie marki
BOMAG BC 672 RB - 2, które to urządzenie jest oparte o ramę ruchomą tj. o przegubie
wahliwo - łamliwym. Oferent FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. określił w swojej ofercie, że
istnieje możliwość zablokowania wahania przegubu (co wynika z załącznika nr 6, strona 14 -
wykaz gwarantowanych parametrów technicznych dostawy maszyny).
W dniu 1 września 2011 roku do Odwołującego wpłynęło za pośrednictwem faxu
zawiadomienie o dokonaniu przez Zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający poinformował, że dokonał wyboru oferty złożonej przez FAYAT BOMAG Polska
Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, która zdobyła w postępowaniu przetargowym 99,80
punktów. Kolejną ofertą według ilości zdobytych punktów była oferta Odwołującego się, która
zdobyła 93,60 punktów, natomiast oferta trzeciego z podmiotów, które złożyły oferty
w ramach Zamówienia uzyskała 75,40 punktów.
Odwołujący się po otrzymaniu zawiadomienia swoje wątpliwości co do spełniania
warunków SIWZ przez maszynę zaoferowaną przez FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o.
zgłosił Zamawiającemu pismami z dnia 01.09.2011r. oraz z dnia 06.09.2011r., niestety
wątpliwości zgłoszone przez Odwołującego się pozostały bez reakcji Zamawiającego.
Odwołujący wskazuje, że redakcja SIWZ Zamawiającego nie pozostawia żadnych
wątpliwości w zakresie wymogu, co do tego, w jaki rodzaj ramy ma być wyposażony
kompaktor będący przedmiotem części 4 Zamówienia. Zamawiający określił, że ma być to
sztywna rama bez możliwości, wahania na boki. Maszyna będąca przedmiotem zwycięskiej
oferty to maszyna BOMAG BC 672 RB-2, która jest maszyną opartą o ramę ruchomą
(wahliwo-łamliwą). Wobec powyższego konstrukcja maszyny BOMAG BC 672 RB - 2 opartej
o zupełnie inne rozwiązanie techniczne niż wymagane przez Zamawiającego stanowi
podstawę do odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp albowiem jest to
rozbieżność z warunkami SIWZ o istotnym charakterze, która jest nieusuwalna , w tym
w szczególności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3.
Określenie przez oferenta FAYAT BOMAG Polska Sp. zo.o., że istnieje możliwość
usztywnienia ramy nie stanowi spełnienia warunku SIWZ w zakresie zapewnienia maszyny
o sztywnej ramie. W pierwszej kolejności Zamawiający w SIWZ określił, że oferowana
maszyna nie powinna w ogóle dawać takiej możliwości, aby jej rama ulegała jakimkolwiek
wychyleniom. W dalszej kolejności w ocenie Odwołującego się, nie istnienie możliwość
usztywnienia ramy maszyny oferowanej przez FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o., w tym
w szczególności w taki sposób, aby zapewnić nie tylko parametry oferowane przez maszyny
o sztywnej konstrukcji ramy, ale także i bezpieczeństwo użytkowania.
Sztywna rama kompaktora jest elementem istotnym konstrukcyjnie ze względu na
przeznaczenie takiego urządzenia. Maszyna o wadze ponad 30 ton, której konstrukcja
oparta jest na sztywnej ramie, zapewnia lepsze efekty pracy tj. zapewnia znacznie lepsze
zagęszczenie odpadów, albowiem nie ulega wychyleniom na boki i zapewnia równomierny
rozkład masy na podłoże, po którym się porusza w tym w szczególności w przypadkach
pracy na nierównomiernym podłożu. Należy zwrócić szczególną uwagę, że kompaktory
przeznaczone do pracy na wysypiskach śmieci, niewątpliwie będą pracowały w warunkach
w których będą tworzyły się uskoki ze względu na nierównomierny rozkład odpadów, w
takich warunkach kompaktory oparte na ruchomej konstrukcji poruszając się po
zróżnicowanym podłożu ze względu na możliwość wychylenia się ramy, nie zapewniają
takich efektów pracy jak kompaktory oparte o sztywną ramę.
Odwołujący się wskazuje, że oferujący FAYAT BOMAG Polska Sp. z o. o oświadczył,
że istnieje możliwość usztywnienia ramy, jednakże w żaden sposób nie określił za pomocą,
jakich środków i rozwiązań technicznych chciałby osiągnąć ten efekt. Aktualnie w ofercie
producenta BOMAG nie znajdują się urządzenia, w tym w szczególności w model BC 672
RB - 2 które posiadałyby sztywną ramę lub dawały fabrycznie możliwość jej usztywnienia.
Wobec czego aby dokonać usztywnienia ich ramy należałoby zastosować rozwiązanie
nieoferowane przez producenta maszyny. Odwołujący się wskazuje, że rozwiązanie takie
jest przede wszystkim rozwiązaniem niebezpiecznym dla operatora maszyny, kompaktor
jako urządzenie o ogromnej masie działające w trudnych warunkach podlega działaniu
ogromnych sił, usztywnienie ramy za pomocą środków nie pochodzących od producenta i nie
przebadanych jakościowo może poważnie zagrażać bezpieczeństwu i zdrowiu operatora.
Dalej Odwołujący się wskazuje, że wszelkie przeróbki maszyny w tym konstrukcyjnie
istotne, jak usztywnienie ramy pojazdu wyprodukowanego jako pojazd o ruchomej
konstrukcji, nie autoryzowane przez producenta, w oczywisty sposób naruszają warunki jego
użytkowania. Znacząca ingerencja w maszynę może również powodować ograniczenie lub
uniemożliwienie prawidłowej eksploatacji. W ocenie Odwołującego się taka ingerencja
w konstrukcję urządzenia niewątpliwie doprowadzi do zmniejszenia efektywności ubijania -
czyli zmniejszy parametry użytkowe pojazdu będące jego podstawowym przeznaczeniem.
Odwołujący się zwraca uwagę, że przeróbki o takim zakresie, jakie proponuje oferujący
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. mogą również stanowić podstawę do utraty gwarancji
producenta, który to warunek jest również istotnym warunkiem stawianym przez
Zamawiającego w SIWZ.
Mając na uwadze brak fabrycznej możliwości usztywnienia ramy oferowanego przez
FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. urządzenie Odwołujący zwraca uwagę, że faktycznie
urządzenie z przeróbkami mającymi na celu zmianę jego podstawowych właściwości
konstrukcyjnych będzie urządzeniem prototypowym wyposażonym w zmiany niebadane
o nieznanej jakości i wytrzymałości. Odwołujący się zwraca uwagę, że zgodnie z treścią
warunków ogólnych pkt 2 ust. 3), części III SIWZ - Opis Przedmiotu Zamówienia (str. 98
SIWZ) oferowane maszyny mają być produktami typowymi, które to postanowienie zostało
powtórzone w zakresie opisu szczegółowego kompaktora będącego przedmiotem
zamówienia - pkt 4 ust. 2 str. 112 SIWZ.
W ocenie Odwołującego się oferta spółki FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. powinna
była podlegać odrzuceniu już na etapie badania ofert przez Zamawiającego ze względu na
niespełnianie przez oferowaną maszynę warunków określonych w SIWZ.
Uchybienie Zamawiającego w powyższym zakresie doprowadziło do dokonania przez
Zamawiającego błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty, albowiem najkorzystniejszą
ofertą niepodlegającą odrzuceniu w ramach postępowania o udzielenie Zamówienia była
oferta Odwołującego.
Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że czynności Zamawiającego polegające
na wyborze oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. w Warszawie jako oferty
najkorzystniejszej, na skutek pominięcia przy badaniu i ocenie ofert, faktu sprzeczności
z SIWZ oferty FAYAT BOMAG Polska Sp. z o.o. oraz dokonanie jej wyboru jako
najkorzystniejszej należy uznać za sprzeczne z przepisami ustawy Pzp, co uzasadnia
złożenie niniejszego odwołania.
W dniu 16 września 2011 roku, w wyniku wezwania z dnia 13 września 2011 roku, do
postępowania odwoławczego, na podstawie art. na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp,
przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca FAYAT BOMAG Polska Sp. z
o.o. w Warszawie, wnosząc o oddalenie odwołania TAMTRON S.A.
Wskazano, że interes wykonawcy w przystąpieniu do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wynika z tego, iż oferta wykonawcy została uznana za
najkorzystniejszą, a podstawy oceny ofert oraz wybór oferty wykonawcy zostały
zakwestionowane przez TAMTRON S.A. w odwołaniu. Wnioski zawarte w odwołaniu
sprowadzają się do unieważnienia wyboru oferty wykonawcy i ponownego badania innych
złożonych ofert. Stąd wykonawca ma bezpośredni interes w oddaleniu odwołania TAMTRON
S.A.
W uzasadnieniu wskazano, że stanowisko TAMTRON S.A. wyrażone w odwołaniu
jest całkowicie niezasadne.
Po pierwsze, zauważono, że wykonawca dostarczy Zamawiającemu kompaktor
BOMAG model BC 672 RB-2 z wyposażeniem i parametrami technicznymi zgodnymi
z wymaganiami SIWZ (kompaktor oparty na ramie sztywnej). Producent - firma BOMAG -
każdą produkowaną maszynę jest w stanie wyposażyć w wiele dodatkowych opcji, które nie
są ujęte w ogólnodostępnych katalogach produktów, na które to katalogi powołuje się
TAMTRON S.A. w swoim odwołaniu. Zainstalowana opcja maszyny dostarczanej
Zamawiającemu zapewni jej usztywnienie zgodne z wymogami SIWZ. Wahanie przegubu
jest rozwiązaniem technicznym standardowo stosowanym w kompaktorach firmy Bomag
opisywanym w katalogach producenta, przy czym istnieje możliwość zmiany tej opcji poprzez
usztywnienie ramy. Takie rozwiązanie - zgodne z warunkami SIWZ - zastosuje wykonawca
w odniesieniu do egzemplarza maszyny, który będzie dostarczany Zamawiającemu.
Po drugie, zainstalowana opcje wyposażenia dodatkowego zapewniająca
usztywnienie kompaktora w żadnym stopniu nie spowoduje utraty gwarancji przez
użytkownika (Zamawiającego), ponieważ dokonana zostanie za zgodą i wiedzą producenta
maszyny. Usztywnienie ramy jest rozwiązaniem dopuszczonym i akceptowanym przez
producenta i niejednokrotnie stosowanym. Trudno zatem zgodzić się z argumentem
TAMTRON S.A. jakoby maszyna wykonawcy miała charakter prototypu.
Po trzecie, usztywnienie ramy kompaktora dostarczanego przez wykonawcę nie
pogorszy w żadnym stopniu parametrów użytkowania kompaktora oraz nie stworzy
zagrożenia dla operatora, jak i samej maszyny, co zdaje się sugerować TAMTRON S.A. we
wniesionym odwołaniu. W szczególności, usztywnienie ramy nie spowoduje zmniejszenia
efektywności działania maszyny.
Argumenty Odwołującego oparte na mylnych przesłankach i założeniach - są
całkowicie niezasadne. Bezpodstawność twierdzeń TAMTRON S.A. doprowadziła do
błędnego wniosku, jakoby maszyna firmy Bomag nie spełniała warunków technicznych
określonych w SIWZ. Zdaniem Wykonawcy, brak jest jakichkolwiek przesłanek, które
wskazywać mogłyby na to, iż maszyna firmy Bomag dostarczana przez Wykonawca nie
spełnia wymogu „usztywnionej ramy", co mogłoby wskazywać na niezgodność jej
parametrów z SIWZ.
Zamawiający w dniu 20 września 2011 roku przedłożył pisemną odpowiedź na
odwołanie, wnosząc o jego oddalenie.
W uzasadnieniu wskazał, że zarzuty Odwołującego sprowadzają się do odstąpienia
przez Zamawiającego w procesie badania i oceny składanych ofert od literalnego zapisu
SIWZ mówiącego o „sztywnej ramie bez możliwości wahania na boki" na rzecz zapisu oferty
wykonawcy mówiącej o „ ramie ruchomej z możliwością usztywnienia".
Opis przedmiotu zamówienia ma przede wszystkim charakter funkcjonalny a nie
literalny. Gdyby treść opisu przedmiotu zamówienia potraktować przy ocenie ofert w sposób
sugerowany przez Odwołującego, powodowałoby to niedopuszczenie do składania ofert o
rozwiązaniach technologicznie różnych, jednak z punktu widzenia potrzeb Zamawiającego
tożsamych, a w konsekwencji ograniczyłoby konkurencję. Z punktu widzenia funkcjonalności/
co w przypadku Zamawiającego jest elementem przewodnim/ produkt wykonawcy spełnia
oczekiwania Zamawiającego.
Nie wydaje się również, by trafne były uwagi Odwołującego, dotyczące pogorszenia
warunków bezpieczeństwa, utraty gwarancji itp. Czynności związane z usztywnieniem ramy
dokonuje wykonawca i nie może to wpłynąć na zmianę innych postanowień SIWZ.
Zrozumiałe jest, że Odwołujący stosuje argumentację mającą na celu udowodnienie
wyższości swojego produktu i zdyskredytowanie produktu wykonawcy, jednak Zamawiający
nie odnosi się do tych twierdzeń, albowiem z punktu SIWZ nie mają one istotnego znaczenia
i nie dotyczą bezpośrednio stawianych zarzutów.
Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, mogąca stanowić przesłankę odrzucenia
oferty na podstawie wnioskowanego przez Odwołującego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy,
zdaniem Zamawiającego zachodzi tylko wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania
oczekiwaniom Zamawiającego. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21
czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO/UZP 1174/11) w zakresie niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ, którą należy oceniać poprzez pryzmat pojęcia oferty zdefiniowanego w art. 66 § 1 k.c,
a zatem jako niezgodność oświadczenia woli wykonawcy w stosunku do oczekiwań
zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia.
Z punktu widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia i oczekiwanych przez
Zamawiającego parametrów, nie ma niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy
a oczekiwaniami Zamawiającego określonymi w SIWZ.
W kontekście powyższego, Zamawiający reprezentuje pogląd, że nie zostały
wyczerpane dyspozycje art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ust. 1 ustawy stanowiące
osnowę odwołania, albowiem z punktu widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia
oferowanego przez Wykonawcę, nie zostały naruszone zarzucane w odwołaniu
uwarunkowania SIWZ.
Na rozprawie strony podtrzymały stanowiska wyrażone pisemnie.
Skład orzekający Izby, na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści
SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu, biorąc pod uwagę stanowiska i oświadczenia
stron i uczestnika postępowania oraz pozostałej dokumentacji postępowania, a także
stanowisk i oświadczeń stron oraz uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i ustnie w toku posiedzenia i rozprawy, ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Skład orzekający Izby ustalił także, że Wykonawca wnoszący odwołanie posiada
interes w jego złożeniu. Izba z urzędu, w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana
jest do badania interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej. Jedną
z przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp jest interes w uzyskaniu zamówienia.
Stanowi on materialnoprawną przesłankę, co oznacza, że odwołanie (w przypadku braku
takiego interesu) nie zostaje przez Izbę odrzucone, postępowanie odwoławcze jest
prowadzone, jednakże w przypadku braku istnienia interesu w uzyskaniu zamówienia (braku
legitymacji do wniesienia odwołania) odwołanie zostaje oddalone. Zatem środki ochrony
prawnej przysługują wyłącznie podmiotom, które w momencie skorzystania ze ścieżki
odwoławczej mają ściśle skonkretyzowany w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp interes w ich
wnoszeniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że wypełniono przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Uznano, że interes
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów
ustawy Pzp. Oferta Odwołującego, zgodnie z przyjętym w postępowaniu kryteriami oceny
ofert – ceny oraz okresu gwarancji, zajmuje drugie miejsce w rankingu wykonawców, a więc
w przypadku potwierdzenia się zarzutów dotyczących oceny ofert wybranej, ma on realną
szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wykazał także, że nieuwzględnienie
odwołania może skutkować poniesieniem przez niego szkody. Tym samym, wypełnione
zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179
ust. 1 ustawy Pzp.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Przedmiotem zamówienia jest <
Zagospodarowania Odpadów dla regionu Biała Podlaska". Zamówienie częściowe nr 4 -
dostawa kompaktora min. 30 Mg - szt. – 1>>.
Numer ogłoszenia o zamówieniu to 2011/S 127-210935, opublikowano je w dniu
6 lipca 2011 r.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w części 4 zadania, wskazał, że
kompaktor wykorzystywany będzie do formowania i zagęszczania warstwy odpadów
obojętnych i innych niż niebezpieczne, w tym odpadów komunalnych, deponowanych na
składowisku w wyniku powtarzalnych przejazdów po zdeponowanych odpadach.
Kompaktor musi być fabrycznie nowy zgodnie z wymaganiami SIWZ. Kompaktor
winien być dostosowany do pracy ciągłej w trakcie dwóch zmian, tj.: minimum 16 h/dobę
przez 6 dni w tygodniu. Winien on posiadać zdolność pokonywania wzniesień min. 30 %.
Zamawiający nie dopuszcza dostawy wersji kompaktora będącego prototypem i/lub
modyfikacją ładowarki kołowej. Określając szczegółowe parametry techniczne, wskazano, że
przegub kompaktora ma posiadać sztywną ramę bez możliwości wahania na boki.
Z oferty uznanej za najkorzystniejszą wynika, że zaoferowano urządzenie marki
BOMAG BC 672 RB - 2, które to urządzenie jest oparte o ramę ruchomą tj. o przegubie
wahliwo - łamliwym. W ofercie określono, że istnieje możliwość zablokowania wahania
przegubu (co wynika z załącznika nr 6, strona 14 - wykaz gwarantowanych parametrów
technicznych dostawy maszyny).
Odwołujący podnosi, że tak zaoferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań
SIWZ. W związku z tak zaistniałą sytuacją, Odwołujący skorzystał z przysługujących mu
środków ochrony prawnej w postaci odwołania i podnosił, że jego oferta została
nieprawidłowo uznana za najkorzystniejszą, podczas gdy podlega ona odrzuceniu.
Izba odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdza, że:
Zarzuty zawarte w odwołaniu nie zasługiwały na uwzględnienie.
Na początku rozważań, zauważyć należy, iż Zamawiający prowadząc postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego winien udzielić zamówienia wykonawcy zdolnemu do
realizacji tegoż zamówienia. Weryfikacja zdolności wykonawcy dokonywana jest na
podstawie przedłożonych przez wykonawcę wraz z ofertą dokumentów żądanych przez
Zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i przez
niego szczegółowo określonych. Ocena dokumentów następuje w oparciu o zamieszczony
w ogłoszeniu o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
opis sposobu dokonania oceny spełnienia warunków. Aby skutek w postaci skutecznej
weryfikacji wykonawców mógł zostać osiągnięty „wymagania” stawiane wykonawcom muszą
być skonkretyzowane (za wyrokiem z dnia 7 lipca 2008 r. Sądu Okręgowego w Warszawie,
sygn. akt V Ca 984/08). Oczywistym jest również fakt, że to na wykonawcy ubiegającym się
o zamówienie publiczne ciąży obowiązek wykazania, że spełnia on warunki udziału
w postępowaniu, a jego oferta zgodna jest z wymogami określonymi SIWZ.
Istotą sporu w niniejszej sprawie jest stwierdzenie czy oferta uznana za
najkorzystniejszą winna być w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucona ponieważ jej
treść nie odpowiada treści SIWZ. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca
przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi
wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu
zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem
art. 87 ustawy Pzp.
Zauważyć należy, że podstawowym dokumentem w postępowaniu o zamówienie
publiczne jest SIWZ. To na podstawie jej zapisów właśnie wykonawcy przygotowują składne
następnie oferty. Jest to dokument wiążący dla wykonawców, dlatego też powinien on być
precyzyjny i czytelny, a postanowienia tegoż dokumentu nie mogą stwarzać wykonawcom
problemu z ich rozumieniem. Dokument ten wiąże również drugą ze stron postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, tj. Zamawiającego, który dokonując procesu badania
i oceny ofert winien w pierwszej kolejności kierować się brzmieniem SIWZ oraz zasadą
równego traktowania wykonawców, a więc do oceny każdej złożonej w postępowaniu oferty,
zarówno w zakresie podmiotowym, jak też przedmiotowym, przyjąć jednakowe kryteria
oceny wynikające z SIWZ. uznać zatem trzeba, że to Zamawiający wyznacza granice oceny
ofert i podczas dokonywania czynności oceny nie może ich przekroczyć.
W niniejszym postępowaniu Zamawiający w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny
określił, że wymaga dostawy kompatkora opartego o rozwiązanie przegubu typu sztywna
rama bez możliwości wahania na boki.
Z treści oferty uznanej za najkorzystniejszą wprost wynika, że zaoferowany model
takiego typu przegubu nie posiada, czemu Przystępujący nie zaprzecza, ale wskazuje, że
istnieje możliwość zablokowania wahania przegubu. W ocenie Izby taki sposób dostawy
zaproponowany przez Odwołującego złożoną ofertą jest zgodny z wymogami SIWZ.
Bezspornie oferowany sprzęt miał spełniać minimalne parametry określone w SIWZ.
W zapisach SIWZ nie sformułowano jednak wymagań dotyczących sposobu, w jaki parametr
sztywnej ramy zostanie osiągnięty, czy funkcja ta może zostać osiągnięta w sposób, jaki
proponuje Przystępujący, czy też może to być jedynie taki model kompaktora, który posiada
tylko jedno rozwiązanie – sztywnej ramy. W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu
orzekającego, należy zastosować funkcjonalną wykładnię danego pojęcia i skupić się na
tym, czy zamierzony przez Zamawiającego efekt został osiągnięty. Przystępujący w sposób
przejrzysty i logiczny udowodnił, iż zaoferowany produkt (który charakteryzuje się
możliwością zablokowania ramy) uznać można za wypełniający definicję ramy sztywnej.
Dodatkowo wskazał również na osiągnięcie funkcjonalności, którą zapewniać miała
powyższa cecha. Nieuprawione zatem było działanie i ocena Odwołującego w żądaniu
odrzucenia oferty Przystępującego. Sam Zamawiający podkreślił w odpowiedzi, że z punktu
widzenia funkcjonalności przedmiotu zamówienia i oczekiwanych przez Zamawiającego
parametrów, nie ma niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a oczekiwaniami
Zamawiającego określonymi w SIWZ.
Nie ma również obaw, co do utraty gwarancji, ponieważ zastosowana opcja
wyposażenia zapewniająca usztywnienie kompaktora w żadnym stopniu nie spowoduje
utraty gwarancji przez użytkownika (Zamawiającego), albowiem dokonywana jest za zgodą
i wiedzą producenta maszyny. Trudno zatem wyobrazić sobie sytuację, w której producent
dostosowały produkowane przez siebie urządzenie do potrzeb Zamawiającego z własnej
inicjatywy, a następnie odmówił realizacji roszczeń wynikających z gwarancji.
W ocenie składu zaproponowane rozwiązanie nie nosi cech prototypu, którego
zaoferowanie było zapisami SIWZ niedopuszczalne. Dokonana zmiana nie jest zmianą
podstawowych właściwości konstrukcyjnych urządzenia, aby można było uznać, że spełnia
cechy prototypu. Jest to raczej dodatkowa funkcjonalność zastosowana w typowo
oferowanym urządzeniu. Ponadto, co wynika z przedłożonego na rozprawie katalogu
produktów Bomag Fayat Polska, producent zastrzegł możliwość dokonywania zamian
konstrukcyjnych w standardowych produktach, ale powyższe nie wpływa na uprawnienia
gwarancyjne.
Wątpliwości, które sygnalizuje Odwołujący odnoszące się do etapu eksploatacji
maszyny w momencie realizacji przedmiotu zamówienia, leżą jedynie w sferze jego
domysłów, nie poparte są żadnymi dowodami materialnymi i nie mogą stanowić podstawy do
uwzględnienia zarzuty niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Ustalono zatem, iż treść oferty uznanej za najkorzystniejszą odpowiada treści SIWZ.
W ocenie Izby, zarzuty Odwołującego w stosunku do czynności lub zaniechań
Zamawiającego nie potwierdziły się. Biorąc zatem pod uwagę powyższe, skład orzekający
stanął na stanowisku, że Odwołujący nie udowodnił tez zaprezentowanych w odwołaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, zatem że odwołanie nie zasługiwało na
uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie mogły mieć
wpływu na wynik postępowania.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz § 5 ust 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 roku w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.,
Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………