Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1980/11

WYROK
z dnia 26 września 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Jolanta Markowska


Protokolant: Rafał Komoń


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 września 2011 r. przez
wykonawcę ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Miasto Bielsko-Biała, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-
Biała,

przy udziale wykonawcy Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
ul. Warszawska 9, 43-300 Bielsko-Biała zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100
Tarnów i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów na rzecz Gminy Miasta
Bielsko-Biała, Plac Ratuszowy 1, 43-300 Bielsko-Biała kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej.



Przewodniczący: …….............………

Sygn. akt: KIO 1980/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Gmina Miasto Bielsko-Biała prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Budowa
stadionu miejskiego przy ul. Rychlińskiego 21 w Bielsku-Białej”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 marca 2011 r. pod
nr 2011/S 53-086573.
Zamawiający pismem z dnia 29 sierpnia 2011 r. poinformował odwołującego ABM
SOLID S.A., z siedzibą w Tarnowie o odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zamawiający uznał, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia ze względu na brak zgodności kosztorysu ofertowego
z przedmiarem robót - załącznikiem nr 16 do siwz. Oferta nie odpowiada wymaganiom
zamawiającego co do zakresu i ilości robót –przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał
w szczególności, że:
- w kosztorysie ofertowym pt. „Architektura, konstrukcja stalowa, konstrukcja żelbetowa" nie
została ujęta pozycja kosztorysowa nr 40,
- w 49 pozycjach w czterech kosztorysach ofertowych stwierdzono niezgodności opisów pozycji
w stosunku do opisów podanych w przedmiarach robót,
- w 197 pozycjach w trzech kosztorysach ofertowych pominięto istotne treści opisów robót.
Zamawiający stwierdził, iż: „Wykazane powyżej niezgodności przedmiotu oferty spółki ABM
SOLID S.A. z wymaganym przez Zamawiającego zakresem robót powodują, że oferta
Wykonawcy jest niezgodna z zapisami Siwz (wg Części VI pkt, 1 ppkt 3 oraz Części XII)
określającymi wymagany sposób przygotowania kosztorysu ofertowego oraz obliczenia ceny
i jednocześnie zmienia, określony przez Zamawiającego, przedmiot zamówienia co do zakresu
i ilości robót. Zamawiający nie poprawił omyłek polegających na niezgodności treści oferty
z siwz (na mocy art. 87 ust. 3 ustawy Pzp), ponieważ ich poprawienie spowodowałoby istotne
zmiany treści oferty Wykonawcy. Niezależnie od powyższego, Zamawiający odrzuca ofertę
ABM SOLID S.A.(...) na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych,
ponieważ Wykonawca został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia (zgodnie
z uzasadnieniem w części II niniejszego pisma)". Zamawiający poinformował również,
że wykluczył odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, ponieważ „Wykonawca w złożonej ofercie nie wykazał spełniania warunku udziału
w postępowaniu określonego w SIWZ w Części V pkt. 1 ppkt. 1.2 w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia". W dalszym ciągu zamawiający wskazał, że złożone przez odwołującego
dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz poinformował,
że „nie wezwał Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów (na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp),

ponieważ pomimo ich złożenia oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu, gdyż jej treść nie
odpowiada treści siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp).
Wykonawca ABM SOLID S.A., z siedzibą w Tarnowie wniósł w dniu 14 września 2011 r.
odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wobec wykluczenia z postępowania
na skutek zaniechania czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów wymaganych w celu
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 22 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 87
ust. 2 pkt 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.). Wykonawca wniósł
o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia: czynności wyboru
najkorzystniejszej oferty, czynności odrzucenia oferty odwołującego, czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania oraz nakazanie powtórzenia czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, czynności badania i oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej
oferty. Odwołujący w uzasadnieniu podniósł, co następuje:
Zamawiający w swym piśmie nie wskazał ani jednej pozycji kosztorysu ofertowego, w której
wystąpiłaby niezgodność ilości jednostek przedmiarowych z ilością jednostek przedmiarowych,
określonych w przedmiarach załączonych do siwz. Odwołujący przyznał, że pominął
w kosztorysie ofertowym „Architektura, konstrukcja stalowa, konstrukcja żelbetowa" poz. 40.
Jest to, zdaniem odwołującego, omyłka, którą zamawiający obowiązany był poprawić na
podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż zamawiający posiadał wszystkie dane, by omyłkę tę
poprawić. Brakująca poz. 40 opisana w przedmiarze jako „Izolacje przeciwwilgociowe
powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej - druga i następna
warstwa" jest dopełnieniem poz. 39 przedmiaru i równocześnie kosztorysu ofertowego „Izolacje
przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej -
pierwsza warstwa", z ilością jednostek przedmiarowych równą 207,57 m2. Identyczny układ
dwóch pozycji znajduje się w poz. 26 i 27 przedmiaru i wycenionego kosztorysu z identycznym
opisem poz. 26 „Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na
zimno z emulsji asfaltowej - pierwsza warstwa" oraz poz. 27 w przedmiarze „Izolacje
przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej -
druga i następna warstwa" i w kosztorysie „Izolacje przeciwwilgociowe powłokowe bitumiczne
pionowe wykonywane na zimno z emulsji asfaltowej - każda następna warstwa ponad jedną".
Wyrazy „każda następna warstwa ponad jedną" i „druga i następna warstwa" znaczą dokładnie
to samo, a więc opisy pozycji 26 i 27 dokładnie odpowiadają opisom poz. 39 i 40. W poz. 27
odwołujący przyjął cenę jednostkową równą 2,25 [zł/m2], tak więc zamawiający miał pełną
wiedzę jaką wartość należy uwzględnić w pominiętej poz. 40 i obowiązany był przyjąć tę cenę
jednostkową do wyliczenia poz. 40. Różnica w cenie oferty na kwotę 574,45 zł stanowi 0,0007%

tej ceny, a zatem poprawienie ceny oferty o taką kwotę nie powoduje istotnych zmian w treści
oferty. Odwołujący dodał, że gdyby zamawiający nie miał do dyspozycji wycenionej poz. 27, to i
tak obowiązany byłby wycenić poz. 40 przyjmując jednostkową cenę rynkową (np. posługując
się dostępnymi powszechnie cennikami).
Odwołujący przyznał ponadto, że w 246 pozycjach (49 pozycji wskazanych przez
zamawiającego w grupie B oraz 197 pozycji wskazanych w grupie C) są rozbieżności między
opisami pozycji w kosztorysach ofertowych, a opisami w przedmiarach. Jednak rozbieżności te
nie świadczą o niezgodności treści oferty z treścią siwz, a wprost przeciwnie - treść kosztorysów
w pełni odpowiada treści przedmiarów. Zamawiający opisał w części VI pkt 1 ppkt 3 siwz
sposób sporządzenia kosztorysu ofertowego: kosztorys sporządzony metodą kalkulacji
uproszczonej (dopuszczona metoda kalkulacji szczegółowej) na podstawie rozporządzenia
Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z 13 lipca 2001 r., przy czym „Różnice
w zestawieniu materiałów spowodowane zastosowaniem różnych programów kosztorysowych
do przygotowania ofert nie będą uznawane przez Zamawiającego za błąd w przygotowaniu
Oferty przez Wykonawcę". Stanowisko to potwierdził zamawiający w piśmie z dnia 13 kwietnia
2011 r. w odpowiedzi na pytanie nr 7. W wyjaśnieniu z dnia 6 kwietnia 2011 r. na zapytanie nr 3
„Proszę o wyjaśnienie czy Wykonawca może zmieniać podstawy wyceny, jednostki, opisy
pozycji w przedmiarze przekazanym Zamawiającego i nie będzie to podstawą do odrzucenia
oferty." zamawiający wyjaśnił, iż: „nie dopuszcza zmiany obmiaru (ilości) i jednostek.
Zamawiający dopuszcza zmianę podstawy wyceny. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu
pozycji za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcę materiałów lub urządzeń
zamiennych. W takim przypadku niezbędny jest oddzielny wykaz tych materiałów lub urządzeń
zamiennych, zgodnie z zapisem Części III pkt. 4 ppkt. 34 oraz Części VI pkt. 5 siwz".
Zamawiający zatem dopuścił zmianę opisu pozycji bez jakichkolwiek zastrzeżeń („za wyjątkiem
przypadku (...)" nie jest zastrzeżeniem, a jedynie ograniczeniem co do niektórych pozycji).
Odwołujący wyjaśnił, iż sporządził kosztorysy ofertowe używając programu Rodos
i wykorzystując podane przez zamawiającego podstawy wyceny. Program wygenerował opisy
pozycji, w wielu przypadkach różniące się od opisów zawartych w przedmiarach. Odwołujący
wyjaśnił, że „ręcznie" dokonałby zmian wygenerowanych opisów, dostosowując je do opisów
pozycji w przedmiarach, gdyby nie to, że zamawiający uznał taką operację za zbyteczną,
dopuszczając zmiany opisów pozycji.
Bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego i wybranie jako najkorzystniejszej oferty
z wyższą ceną, złożonej przez Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
jest rażącym naruszeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 Pzp, tym bardziej,
że w ofercie tej zamawiający dokonał poprawienia opisu pozycji kosztorysowej, a zatem
naruszył art. 7 ust. 1 Pzp w zakresie równego traktowania wykonawców. Jednocześnie
odwołujący podniósł, że zamawiający zobowiązany jest wezwać odwołującego do złożenia

dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26
ust. 3 Pzp. Zaniechanie wezwania i wykluczenie go z postępowania jest rażącym naruszeniem
art. 26 ust. 3 i art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. wnosząc o oddalenie
odwołania. Przystępujący wskazał, że niezgodności treści oferty odwołującego są istotne i nie
podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W pozycjach 1-36 kosztorysu odwołujący
nie podał klasy wytrzymałości betonu, co może grozić katastrofą budowlaną, w pozycjach 41-
44, 46-55 w ofercie przewidziano dowolność stosowanych materiałów izolacyjnych
i akustycznych, co może stanowić pogorszenie jakości robót i niezgodność z dokumentacją
techniczną. W pozycjach 67-142 zestawienia nr 1 brak jest określenia typów ślusarki, co
może oznaczać pogorszenie jakości wykonanych robót. W pozycjach 144-146 zestawienia nr
1 – odwołujący nie określił wysokości podkolanowej siedzisk, co jest niezgodne
z wymaganiami PZPN. W pozycjach 149-154, 156, 158-165, 168 – 170, 173-175 zestawienia
nr 1 odwołujący nie podał klasy wytrzymałości betonu.
Ponadto, przystępujący podniósł, iż w pozycjach 99 i 100 odwołujący zaoferował w ramach
systemu sterowania oświetleniem, oprawy systemu HYBRYD oraz centralkę systemu
Esystem, które nie są kompatybilne (są to dwa całkowicie różne systemy, które nie
współpracują ze sobą).
Pismem z dnia 22 września 2011 r. zamawiający złożył na posiedzeniu odpowiedź na
odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Zamawiający wyjaśnił,
że w toku postępowania równo traktował wszystkich wykonawców. Zamawiający dokonał
poprawy jednej pozycji w kosztorysie ofertowym Bielskiego Przedsiębiorstwa Budownictwa
Przemysłowego S.A. – pozycja nr 438 kosztorys pt. „Architektura, konstrukcja stalowa,
konstrukcja żelbetowa”. Pominięcie części opisu pozycji przez wykonawcę nie powodowało
zmiany technologii wykonania robót oraz nie oznaczało zaoferowania rozwiązania
równoważnego. Omyłka ma charakter marginalny w stosunku do całego zakresu kosztorysu
robót objętych przedmiotem zamówienia. Identyczne pominięcie miało miejsce w kosztorysie
odwołującego i gdyby stanowiło ono jedyne uchybienie, to zamawiający analogicznie
dokonałby stosownej poprawy tej pozycji.
Zamawiający wyjaśnił również, że zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp nie miał obowiązku wzywania
odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu gdyż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu jako nieodpowiadająca treści
siwz.

Zdaniem zamawiającego, nie można uznać za mające marginalne znaczenie omyłek w 246
pozycjach kosztorysu ofertowego, tym bardziej, że w przypadku niektórych z tych pozycji
z uwagi na brak deklaracji odwołującego (np. co do klasy betonu w ok. 40 pozycjach, rodzaju
witryny – w ok. 60 pozycjach, rodzaju okna – w ok. 20 pozycjach, czy też typu drzwi) nie
można założyć, ze pominięcie tych informacji było niezamierzone i zamawiający może je
uzupełnić wpisując dane takie jak w przedmiarze robót oraz że nie będzie to stanowiło istotnej
zmiany oferowanego przedmiotu zamówienia. Zaznaczył, że sumaryczna wartość robót
w tych pozycjach stanowi znaczną wartość w stosunku do ceny oferty. Zamawiający uznał,
że wykonawca wycenił inny zakres robót lub roboty wykonywane w innej technologii niż
założone w dokumentacji projektowej i opisane w przedmiarach. Zamawiający wskazał, że nie
dopuścił w wyjaśnieniach treści siwz zmiany opisów pozycji kosztorysowych w stosunku do
opisów pozycji w przedmiarach, za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcę
materiałów lub urządzeń zamiennych, co zostało obwarowane dodatkowymi wymaganiami.
Zamawiający wyjaśnił, że dopuści zastosowanie materiałów i urządzeń równoważnych
stosownie do art. 29 ust. 3 i art. 30 ust. 4 Pzp. Z treści oferty odwołującego nie wynika
zdaniem zamawiającego zastosowanie materiałów i urządzeń równoważnych. Odwołujący
w kwestionowanych pozycjach zaoferował bowiem wykonanie innych robót lub wykonanie
robót w zupełnie innej technologii oraz nie wypełnił dyspozycji części III pkt 4 ppkt 34 siwz.
Tytułem przykładu zamawiający wskazał na rozbieżności w pozycji 89 kosztorysu ofertowego,
w której odwołujący podał „Dwuteowniki HEB 200 do słupów S2 I-1” a wymagane było
„Dwuteowniki HEB 200 do słupów SO TI-7”, w pozycji 538 odwołujący zaoferował „Wrota
stalowe do garaży podnoszone przyspawane do obetonowanych ościeżnic” a wymagana była
„Brama wykładana sekcyjna Sz4 z drzwiami 185x205 m. W bramie zamontowane drzwi.
Brama lakierowana w kolorze zgodnym z projektem. Sterowanie elektryczne”, w pozycji 607
kosztorysu odwołujący zaoferował „Konstrukcje aluminiowe ścian osłonowych – ściany
mocowane do konstrukcji stalowej o powierzchni szyb ponad 2 m2”, a wymagane było
„Przykrycie dachu boksów”, w pozycji 9 kosztorysu odwołujący zaoferował „Tłumiki
akustyczne SLGU 200x1200 wraz z próbą montażową, a wymagane było „Tłumiki akustyczne
SLBU 315x1200 wraz z próbą montażową”. Zdaniem zamawiającego, tego rodzaju
niezgodności nie podlegają poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania
odwoławczego na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba stwierdziła w pierwszej kolejności, że odwołujący legitymuje się uprawnieniem do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia - złożył ofertę z najniższą ceną w sytuacji, gdy jedynym kryterium
oceny ofert jest cena. Jednocześnie odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraconych
korzyści w związku z pozbawieniem go możliwości uzyskania zamówienia w przypadku
potwierdzenia się naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych, przez wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie złożonej przez
niego oferty..
Izba stwierdziła również, że Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A.
skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wypełniając przesłanki, określone w art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Strony nie zgłaszały opozycji
przeciwko przystąpieniu.
W niniejszej sprawie nie był sporny pomiędzy stronami stan faktyczny, co do rozbieżności treści
opisów 246 pozycji kosztorysu ofertowego złożonego przez odwołującego. Istotą sporu było
natomiast to, czy powyższe rozbieżności podlegały poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp
jako inne omyłki, polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, których poprawienie nie stanowi istotnej zmiany treści złożonej oferty,
a w konsekwencji czy ofertę należało uznać jako zgodną z wymaganiami siwz pomimo
stwierdzonych rozbieżności.
Izba uznała, że w okolicznościach tej sprawy zarzuty naruszenia art. art. 87 ust. 2 pkt 1 i 3 oraz
art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego z powodu jej
niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie są zasadne.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.
Art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp stanowi natomiast, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki
polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jak podkreślono w publikacji Urzędu
Zamówień Publicznych „Prawo Zamówień Publicznych po nowelizacji z dnia 4 września 2008
r.” pod red. J. Sadowego, Warszawa 2008, str. 117 i nast. „Ustawa dopuszcza również
poprawianie innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty (art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy). Poprawianie omyłek na podstawie cyt. przepisu dotyczy omyłek nie mających
charakteru oczywistego oraz niekoniecznie odnosi się do ceny, a więc może dotyczyć
również innych elementów złożonej oferty. (... ) Na podstawie cyt. przepisu można poprawić
omyłkę, która nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Dopuszczalne wydaje się

dokonanie zmian w sytuacji, jeżeli z okoliczności wynika zamiar złożenia przez wykonawcę
oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego oraz poprawienie omyłki nie ingeruje
w sposób istotny w treść oferty, tj. nie powoduje konieczności znaczącej ingerencji ze strony
zamawiającego lub nie dotyczy jej istotnych postanowień."
W ocenie Izby, przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp ma zastosowanie, jeżeli niezgodność treści
oferty z treścią siwz ma charakter „omyłki”, a jej poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w treści oferty. W orzecznictwie KIO za utrwalony uznaje się pogląd, że omyłki, o których
mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp winny mieć taki charakter, by czynności ich poprawy
zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy. Z treści oferty powinien
wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z wymogami specyfikacji,
a zamawiający na podstawie treści oferty posiada wszystkie dane niezbędne do dokonania
poprawy omyłki, nie ingerując w sposób istotny w treść oferty. Stwierdzenie, że niezgodność
oferty z treścią siwz nie stanowi omyłki lecz świadome i celowe działanie wyklucza
zastosowanie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tak orzekł m.in. Sąd Okręgowy w Krakowie -
w wyroku o sygn. akt: XII GA 429/09 stwierdził, że „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p.
wprowadzony w celu umknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu
błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych,
opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu
„omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie
odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej
przepis art. 87 Pzp". Powyższe stanowi w ocenie Izby odpowiedź na pytanie o granice, w
których niezgodności treści oferty z treścią siwz mieszczą się w pojęciu „omyłki” i podlegają
poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, a poza którymi poprawienie niezgodności stanowi
nadużycie tego prawa.
W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący działał świadomie pozostawiając
w 246 pozycjach kosztorysu opisy robót lub technologii wykonania robót niezgodne
z opisami zawartymi odpowiednio w przedmiarach. Powyższe niezgodności nie były zatem
wynikiem niedopatrzenia, przypadkowego opuszczenia lub błędu niezamierzonego.
Świadczy o tym treść wyjaśnień odwołującego, iż opracowując kosztorys ofertowy nie
przywiązywał wagi do treści opisów pozycji, ponieważ zamawiający udzielając wyjaśnień na
pytania wykonawców w toku postępowania dopuścił możliwość zmiany treści opisów,
wskazując, ze nie będzie to uznane za niezgodność treści oferty z treścią siwz. Odwołujący
działał więc świadomie.
Ponadto Izba stwierdziła, że powyższe niezachowanie staranności przez odwołującego przy
kosztorysowaniu robót nie znajduje uzasadnienia w treści wyjaśnień z dnia 6 kwietnia 2011 r.
(odpowiedź na pytanie nr 3), na które powoływał się odwołujący. Ze stwierdzenia

„Zamawiający dopuszcza zmianę podstawy wyceny. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu
pozycji za wyjątkiem przypadku zastosowania przez wykonawcę materiałów lub urządzeń
zamiennych.” Interpretowanego w świetle całej treści specyfikacji oraz w kontekście pytań
wykonawców i pozostałych wyjaśnień zamawiającego wynika, że dopuszczalne zmiany
opisu pozycji nie mogły obejmować takich elementów opisu jak materiały lub urządzenia,
gdyż zgodnie z wymaganiem określonym w części III pkt 4 ppkt 34 i części VI pkt 5 siwz
zastosowanie przez wykonawcę zamiennych materiałów i urządzeń zostało w siwz odrębnie
uregulowane. Powyższe wyjaśnienia wskazują, że zamawiający dopuścił jedynie zmiany
w opisie pozycji kosztorysowych o charakterze czysto technicznym, tj. wynikające
z zastosowania przez wykonawców różnych programów do kosztorysowania. Nie oznacza to
jednak, że w opisie pozycji można było wpisać inny zakres robót lub inny sposób ich
wykonania niż był wymagany w dokumentacji projektowej i opisany w przedmiarach, jak to
uczynił odwołujący.
Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający miał obowiązek zażądać
wyjaśnień treści oferty, a wówczas odwołujący przekazałby kalkulację szczegółową, z której
wynika, że odwołujący wycenił w kosztorysie prawidłowy zakres robót, pomimo
zamieszczenia w kosztorysie całkowicie innych opisów pozycji kosztorysowych niż
w przedmiarach. Zauważyć należy, że zamawiający wymagał złożenia w ofercie
kosztorysów uproszczonych, a zatem nie miał podstaw by żądać od wykonawcy złożenia
kalkulacji szczegółowej. Ponadto, uznanie, że kalkulacja szczegółowa o innej treści niż
kosztorys ofertowy w 246 pozycjach może zastąpić kosztorys złożony przez odwołującego
w ofercie stanowiłoby naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez wprowadzenie de facto do
oferty nowej treści. Stanowiłoby to również istotne naruszenie zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców wobec pozostałych uczestników postępowania, którzy
dołożyli należytych starań, aby dostosować opis pozycji kosztorysu, według wskazanych
podstaw wyceny, prawidłowo i zgodnie z wymaganiami dokumentacji projektowej.
Dodać należy, że na podstawie treści oferty odwołującego zamawiający nie miał
wystarczających informacji, aby samodzielnie dokonać poprawy błędnych opisów pozycji
kosztorysowych. W szczególności na podstawie wykazu materiałów załączonego do oferty
zamawiający nie mógł domniemywać, że odwołujący prawidłowo je zastosował i wycenił
w błędnie opisanych pozycjach. Ponadto, zauważyć należy, że odwołujący nie ujął
w zestawieniu materiałów niektórych materiałów, tj. betonu klasy B 20, farby akrylowej oraz
odpowiedniej ilości betonu klasy B 30. Ogólne oświadczenia wykonawcy o zapoznaniu się
i akceptacji wymagań siwz nie może zastępować szczegółowego oświadczenia jakim jest
oferowany przedmiot zamówienia, opisany w tym przypadku w kosztorysie ofertowym. Za
szczególnie istotną, należy uznać treść kosztorysu w przypadku wynagrodzenia

kosztorysowego za wykonanie przedmiotu zamówienia, tak jak w przedmiotowym
postępowaniu.
Biorąc pod uwagę powyższe, doprowadzenie treści oferty odwołującego do zgodności
z wymaganiami siwz (przedmiarami) wymagałoby istotnej zmiany opisów 246 pozycji
w kosztorysie złożonym przez odwołującego. Izba uznała, że w okolicznościach niniejszej
sprawy zamawiający nie miał podstaw, aby wbrew treści oferty przyjąć,
że wykonawca prawidłowo przyjął do wykonania i wycenił roboty wymagane w dokumentacji
projektowej. Dlatego Izba uznała, że dokonanie takiej zmiany treści oferty odwołującego
wykracza poza dyspozycję przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i stanowiłoby w tym przypadku
nadużycie prawa, o którym mowa w tym przepisie.
W konsekwencji Izba stwierdziła, że oferta złożona przez odwołującego podlega odrzuceniu
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wobec braku podstaw do poprawienia oferty
odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp i w tym zakresie decyzja zamawiającego jest
zasadna.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia w postępowaniu art. 7 ust. 1 Pzp, Izba nie stwierdziła,
aby zamawiający dokonał oceny ofert w sposób dyskryminujący ofertę odwołującego.
Zamawiający w żadnej ze złożonych ofert nie dokonał bowiem poprawy błędów
w kosztorysie ofertowym o takim charakterze i w takiej ilości, jak wystąpiły one w ofercie
odwołującego.
Wobec stwierdzenia, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp z uwagi na fakt, iż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że zarzuty dotyczące naruszenia przepisów
art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i art. 91 ust. 1 są zasadne. Zgodnie
z brzmieniem art. 26 ust.. 3 Pzp zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu
w przypadku, gdy jego oferta podlega odrzuceniu. Wobec powyższego zamawiający jest
zobowiązany wykluczyć wykonawcę z postępowania na podstawie art. 24 ust.. 2 pkt 4 Pzp bez
wzywania go do uzupełnienia dokumentów, co należałoby uznać za niecelowe. W ustalonych
okolicznościach sprawy i w kontekście podniesionych zarzutów Izba stwierdziła ponadto,
że zamawiający nie naruszył art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty Przedsiębiorstwa
Budownictwa Przemysłowego S.A. jako najkorzystniejszej

W oparciu o stan rzeczy ustalony w toku postępowania Izba orzekła, jak w sentencji,
na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ………...............…..…