Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2032/11

WYROK
z dnia 05 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Aneta Mlącka

Protokolant: Paulina Zalewska


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 września 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 września 2011 r. przez
wykonawcę Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław w
postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w
Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul.
Gazowa 26a, 50-513 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Thorn Lighting Polska Sp. z o.o., ul. Gazowa 26a, 50-513 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania,


Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2032/11
UZASADNIENIE

Zamawiający - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę wraz z zainstalowaniem
opraw oświetlenia ulicznego oraz parkowego na terenie Miasta Krakowa".
Odwołujący Thorn Lighting Polska sp. z o.o. zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 93 ust.
1 pkt 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędne ustalenie,
że w przedmiotowym postępowaniu cena najkorzystniejszej oferty (tj. oferty odwołującego
się) jest wyższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia
2) art. 186 ust. 2 zd. drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez podjęcie
kolejnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, „która jest sprzeczna z rozstrzygnięciem
Zamawiającego z dnia 25.07.2011 r., w którym zamawiający uwzględnił w całości zarzuty
wykonawcy podniesione w odwołaniu z dnia 20.07.2011 r., a zaskarżona niniejszym
odwołaniem czynność zamawiającego stawia ofercie odwołującego się identyczne zarzuty,
jak te które wcześniej zamawiający uznał za nieprawidłowe i uwzględnił wcześniejsze
odwołanie Odwołującego się”,
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 poprzez
błędne ustalenie, iż oferta odwołującego się podlegała odrzuceniu jako nie odpowiadająca
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, „podczas gdy zamawiający potwierdził
prawidłowość oferty odwołującego się w swojej decyzji z dnia 25.07.2011 r. o uwzględnieniu
poprzedniego odwołania odwołującego się (na tej podstawie Krajowa Izba Odwoławcza w
postanowieniu z dnia 1.08.2011 r. umorzyła postępowanie odwoławcze sygn. akt: KIO
1558/11), a oferta odwołującego się jest zgodna z wymaganiami zawartymi w SWIZ”.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o unieważnieniu
postępowania i odrzuceniu oferty odwołującego się, orzeczenie o kosztach postępowania
odwoławczego według norm przepisanych.

Odwołujący wziął udział w niniejszej procedurze przetargowej, złożył ofertę z ceną
782.050,50 zł brutto. Zamawiający w dniu 14 lipca 2011 r. odrzucił ofertę Odwołującego
wskazując na jej niezgodność z zapisami SIWZ i dokonał wyboru oferty ZUE S.A. w
Krakowie. Wobec powyższej decyzji Zamawiającego, Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lipca 2011 roku. Zamawiający uwzględnił
wszystkie zarzuty podniesione przez Odwołującego w odwołaniu, wskazując jednocześnie,
że ofertę wykonawcy należy uznać za prawidłową, zgodnie z postanowieniami SIWZ, a

wszelkie nieprecyzyjne określenia SIWZ Zamawiający tłumaczy na korzyść wykonawców,
zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO. Na tej podstawie Krajowa Izba Odwoławcza,
postanowieniem z dnia 1.08.2011 r., umorzyła postępowanie w sprawie odwołania z dnia
20.07.2011 r. prowadzone pod sygn. akt: KIO 1558/11. Zamawiający zobowiązany był
dokonać czynności w postępowaniu, zgodnie z wnioskami zawartymi w odwołaniu, tj.
unieważnić decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy odwołującego i dokonać ponownie
oceny złożonych w postępowaniu ofert.
Zamawiający w dniu 4.08.2011 r. unieważnił postępowanie przetargowe. Odwołujący wniósł
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od decyzji Zamawiającego o
unieważnieniu przedmiotowego postępowania przetargowego. W dniu 24.sierpnia 2011 r.
sygn. KIO 1558/11 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała
Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Zamawiający
odrzucił ofertę Odwołującego, w uzasadnieniu przedstawiając te same okoliczności, jak w
dniu 14 lipca 2011 roku.
W dniu 20 września 2011 roku Odwołujący wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej
podnosząc poniżej opisane zarzuty i okoliczności.

Odwołujący zarzucił, że czynność Zamawiającego narusza przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 w
związku z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający błędnie ustalił, że w przedmiotowym postępowaniu cena najkorzystniejszej
oferty jest wyższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie
zamówienia. Odwołujący stwierdził, iż jego oferta w posterowaniu jest najkorzystniejsza.
Cena zaoferowana przez Odwołującego wynosi 782.050,50 zł, zaś kwota, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację niniejszego zamówienia, przedstawiona
przez Zamawiającego przed otwarciem ofert wynosiła 1.250.000 zł. Odwołujący podniósł, iż
decyzja Zamawiającego o ponownym odrzuceniu oferty Odwołującego nie jest prawidłowa,
gdyż uznanie oferty Odwołującego za sprzeczną z SIWZ jest nieprawidłowe.

Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego
sprzecznie z wcześniej podjętymi dwoma decyzjami o uznaniu tej oferty za zgodną z SIWZ.
Zamawiający w decyzji z dnia 14.07.2011 r. stwierdził, że uznaje wszystkie zarzuty
podniesione przez Odwołującego, tożsame z zarzutami podniesionymi również w niniejszym
postępowaniu odwoławczym. Zatem, jak podniósł Odwołujący, Zamawiający zgodnie z art.
art. 186 ust. 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych, powinien dokonać
czynności zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu. Wykładnia literalna przepisu art. 186
ust. 2 zdanie drugie ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozwala na przyjęcie, że

Zamawiający może dokonać ponownie czynności wbrew swojej decyzji o uwzględnieniu
odwołania.
Odwołujący podkreślił, iż decyzja Zamawiającego z dnia 14.07.2011 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz decyzja Zamawiającego z dnia 12.09.2011 r. o odrzuceniu oferty
Odwołującego są identyczne.
Odwołujący podkreślał, że Zamawiający, powinien do oceny ofert stosować kryteria
określone w SIWZ, a zgodność oferty z SIWZ nie może być badana z uwzględnieniem
dokumentów, wymagań osób trzecich, jak np. konserwator zabytków.
Odwołujący podniósł także, iż czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego
jest nieprawidłowa i dokonana została z naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 7
ust. 1 PZP. Przy ocenie ofert Zamawiający winien stosować reguły, które sam ustanowił w
SIWZ oraz wymagać od Wykonawców spełnienia jedynie tych warunków podmiotowych i
przedmiotowych (odnoszących się do dostaw), których wymagał w SIWZ. Dokonywanie
oceny ofert w oparciu o warunki, które nie zostały określone w SIWZ jest podstawą do
uznania, że postępowanie było prowadzone przez Zamawiającego z naruszeniem art. 7 ust.
1 PZP, a więc z naruszenie zasady uczciwej konkurencji.
Zamawiający wymagał w treści SIWZ, aby oferowane przez wykonawców oprawy
charakteryzowały się rozsyłem światłości opisanym na przedstawionych w tych punktach
rysunkach +- 5%. Odwołujący twierdził, iż zaoferowane przez niego oprawy oświetleniowe
spełniają wymóg Zamawiającego. W ocenie Odwołującego z przedstawionych w SIWZ w
załączniku 7 w pkt a-d rysunków nie wynika, aby Zamawiający żądał kątów rozsyły: 152° x
70° dla opraw drogowych, 160° x 69° dla opraw styli zowanych parkowych, 154°x 68°dla
opraw drogowych przewieszkowych, 154° x 55° dla opr aw stylizowanych 250W. Odwołujący
podkreślał, że Zamawiający nie wskazywał w załączniku nr 7 konkretnych kątów rozsyłu
światłości dla poszczególnych typów opraw, a jedynie wskazał, ze oprawy powinny
charakteryzować się rozsyłem światłości takim jak rysunkach umieszczonych w pkt a-d
załącznika nr 7 i oprawy oświetleniowe z oferty Odwołującego się takie parametry spełniają.

Odwołujący podniósł także, że Zamawiający w SIWZ określił, iż wygląd, styl i wielkość opraw
oświetleniowych ma być „podobna” do rysunków umieszczonych w pkt a-d załącznika nr 7
do SIWZ. Odwołujący zaznaczył, iż oprawy zaoferowane przez Odwołującego są oprawami
podobnymi do opraw, które opisał Zamawiający w pkt a-d załącznika nr 7 w zakresie ich
przeznaczenia, wielkości, stylu, wyglądu. Odwołujący zauważył, iż oprawy zaoferowane
przez Odwołującego w ofercie zostały zaprojektowane właśnie dla celów opisanych przez
Zamawiającego w SIWZ i od wielu już lat są używane do realizacji oświetlenia drogowego,
parkowego i oświetlenia oprawami stylizowanymi.

Zamawiający w informacji o rozstrzygnięciu postępowania przetargowego twierdził, iż oprawy
Nerine 2 i EP 145 stylem i wymiarami stanowczo odbiegają od wymogów SIWZ. W ocenie
Odwołującego powyższe twierdzenie Zamawiającego jest błędne. Odwołujący podniósł, iż
„Zamawiający formułując wymóg, aby oprawy które zaoferują wykonawcy były podobne do
opisu zawartego w SIWZ nie może później arbitralnie i na niekorzyść wykonawców
interpretować pojęcia „podobne" w zakresie wielkości, stylu i wyglądu opraw.”

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania. Odwołanie przysługuje od każdorazowej
czynności (bądź zaniechania Zamawiającego) w postępowaniu. Odwołanie w niniejszym
postępowaniu zostało wniesione po otrzymaniu przez Odwołującego informacji o
unieważnieniu postępowania, jak również o odrzuceniu oferty Odwołującego (dokonanej w
dniu 12 września 2011 roku). Poprzednio wniesione odwołanie dotyczące takich samych
czynności Zamawiającego względem oferty Odwołującego nie podlegało merytorycznemu
rozpoznaniu przez Izbę z uwagi na fakt, iż Zamawiający uwzględnił zarzuty w całości. Zatem
w niniejszym przypadku nie znajduje zastosowania podstawa odrzucenia odwołania
wskazana przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie, określona w artykule 189
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, albowiem Zamawiający
odrzucił jego ofertę. W przypadku, gdyby Zamawiający nie dokonał tej czynności - oferta
Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą.

Izba umarzając postępowanie odwoławcze w dniu 01 sierpnia 2011 roku na podstawie art.
186 ustawy Prawo zamówień publicznych, nie dokonywała merytorycznej oceny zarzutów. W
przypadku uznania przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu, na
Zamawiającym ciąży obowiązek zachowania się zgodnie z dyspozycją wynikająca z art. 186
ust. zdanie 2, a więc wykonania czynności zgodnie z żądaniami zawartymi w treści
wniesionego odwołania. W sytuacji, gdy Zamawiający nie wykona tego zobowiązania, można
uznać, iż naruszył przepisy procedury przewidzianej prawem. Zamawiający nie wykonując
czynności zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym w całości odwołaniu (po
umorzeniu postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą) naraża się więc na zarzut

naruszenia artykułu 186 ust. 2 lub 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i tym samym
ewentualne merytoryczne rozpoznanie odwołania wniesionego wobec tych czynności.
Stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego tylko art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych nie przesądza o uwzględnieniu odwołania, lecz tylko o jego
merytorycznym rozpoznaniu.
Zamawiający zawsze winien mieć na uwadze zasadę praworządności, nakazującą
Zamawiającemu udzielenie zamówienia w sposób zgodny z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych. Zasada ta wyrażona jest wprost w artykule 7 ust. 3 Prawo zamówień
publicznych, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia wykonawcy wybranemu
zgodnie z przepisami ustawy.
Zatem Zamawiający ma prawo korygować swoje czynności. W sytuacji, gdy powtórnie
zostanie wniesione odwołanie na te same czynności Zamawiającego, które wcześniej zostały
Zamawiającemu zarzucone w odwołaniu, a Zamawiający uznał zarzuty i nie dokonał przy
powtórnej ocenie oferty czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, Izba
zobowiązana jest rozpatrzeć te zarzuty merytorycznie. Izba nie może poprzestać na
stwierdzeniu, że Zamawiający powinien był zachować się zgodnie z nakazem zawartym w
art. 186 ust. 2 zdanie drugie Prawa zamówień publicznych. Taka bowiem sytuacja może
prowadzić do usankcjonowania przez Izbę w wyroku sytuacji niezgodnej z prawem, a także
uznania okoliczności, które nie podlegały merytorycznemu badaniu przez Izbę.
Podkreślić zatem należy, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 186 ust. 2 lub 3 ustawy nie
przesądza o uwzględnieniu odwołania, lecz jedynie obliguje do jego merytorycznego
rozpoznania. Jeżeli czynności dokonane przez Zamawiającego nie byłyby wadliwe,
odwołanie zostałoby oddalone.
W świetle powyższego, Izba dokonała merytorycznego rozpatrzenia zarzutów wobec
czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego.

Zamawiający w treści SIWZ wymagał, aby oprawy oświetleniowe spełniały wymogi
podobieństwa w zakresie wymiaru, stylu i wyglądu. Izba podziela pogląd Zamawiającego
wyrażony w treści informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 12 września 2011 roku (w
tym także o odrzuceniu oferty Odwołującego), iż w odniesieniu do oferowanych przez
Odwołującego opraw EP 145 powyższy wymóg SIWZ nie został spełniony.
Oferowana przez Odwołującego oprawa EP 145 nie spełnia wymogu w zakresie
podobieństwa wyglądu. Kształt tej oprawy jest inny niż wymagał Zamawiający. Wg SIWZ
oprawa ta miała posiadać klosz przezroczysty sześciokątny, tj. posiadać sześć
przezroczystych ścianek bocznych. Wymóg ten wynika jednoznacznie zarówno z opisu
znajdującego się w SIWZ, jak i z rysunku będącego częścią specyfikacji. Z treści oferty
Odwołującego wynika, że oferowana przez Odwołującego oprawa nie spełnia powyższego

wymogu. Odwołujący zaoferował oprawę o kształcie odmiennym od tego, który wymagał
Zamawiający. Jak wynika z rysunków załączonych do oferty Odwołującego, Odwołujący
zaoferował oprawę czterokątną, o czterech ściankach bocznych. W ocenie Izby nie jest
zachowane podobieństwo wyglądu i przede wszystkim wprost (literalnie) wyrażony wymóg
Zamawiającego w treści SIWZ. Trudno uznać, iż oprawa sześciokątna jest podobna do
czteropłaszczyznowej. Są to zupełnie różne bryły geometryczne. Bryła
sześciopłaszczyznowa jest bryła znacznie bardziej skomplikowaną i urozmaiconą.

Zaproponowana przez Odwołującego oprawa Nerine 2 nie spełnia wymagań w zakresie
podobieństwa wymiarów do lampy opisanej przez Zamawiającego. Oprawa ta posiada inne
proporcje długości do szerokości niż opisana w SIWZ lampa wzorcowa. Lampa wzorcowa
miała mieć wymiary: wysokość 945 mm, szerokość 790 mm, natomiast zaproponowana ma
średnicę 725 mm, a długość 719 mm. Takie wymiary oprawy oznaczają, że w rzucie
bocznym lampa ta wpisana jest w figurę geometryczną zbliżoną do kwadratu, gdyż różnica
pomiędzy długością a szerokością wynosi jedynie 6 mm. Tymczasem z SIWZ wynika, że
lampa wzorcowa ma średnicę 790 mm, przy długości 945 mm. Różnica między długością a
średnicą wynosząca 155 mm oznacza, że w przekroju bocznym lampa ta wpisana jest w
prostokąt, a nie w kwadrat. Tym samym proponowana przez Odwołującego oprawa nie
spełnia wymogu podobieństwa wymiaru. Nadto wskazać należy, że sama długość lampy
oferowanej przez Odwołującego jest o ponad 200 mm krótsza niż lampy wzorcowej. Także ta
okoliczność przesądza o tym, że w zakresie wymiarów lampa ta nie może zostać uznana za
podobną do lampy wzorcowej (SIWZ).
Przedmiotem niniejszego postępowania jest wymiana już istniejącego oświetlenia, stąd
zrozumiały i uzasadniony jest wymóg Zamawiającego podobieństwa do lamp już
istniejących. Odwołujący nie zaprzeczył, iż miał świadomość, ze przedmiotem przetargu jest
uzupełnienie już istniejącego stanu opraw oświetlenia w Krakowie. Zatem podobieństwo w
zakresie wymiarów oznacza, że wymiary oferowanych lamp powinny być zbliżone do
wzorcowych, opisanych w SIWZ. W oprawie Nerine 2 różnica w zakresie długości oprawy
oferowanej do oprawy wymaganej wynosi ponad 20%.
Ponadto w ocenie Izby styl oferowanej przez Odwołującego oprawy odbiega od wymaganej
przez Zamawiającego. Styl i kształt oprawy są inne. Zamawiający wymagał dłuższej,
smuklejszej oprawy o bardziej skomplikowanych kształtach, zaś zaproponowana oprawa
posiada prostszy styl, jest krótsza i posiada inne proporcje.

Izba uznała, iż spóźniony jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie podał w SIWZ
żadnych wytycznych, w jaki sposób będzie sprawdzał spełnienie warunku podobieństwa
opraw oświetleniowych do opraw, których użył do opisu zamówienia. Zarzut ten w istocie jest

zarzutem dotyczącym treści SIWZ. Odwołujący przed złożeniem oferty nie kwestionował
treści SIWZ i złożył ofertę wiedząc, jakie są wymogi Zamawiającego, m. in. w zakresie
podobieństwa opraw oświetleniowych. Składając ofertę, Odwołujący godził się na ocenę
zaoferowanych przez siebie opraw pod kątem ich podobieństwa z oprawami wzorcowymi.
Zarzut ten więc jest na obecnym etapie postępowania zarzutem spóźnionym. Izba podziela
pogląd, że wyrażenie „podobny” – oznacza, iż nie wszystkie cechy, ale znaczącą większość
cech jest wspólnych dla porównywanych obiektów, a cechy różniące obiekty nie mają
wpływu na ogólny wygląd i charakter. Jednakże ww. cechy zaoferowanych opraw wskazują
na zaoferowanie opraw o innym kształcie bądź stylu, niedopasowanym do już istniejącego.

Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iż oprawy oświetleniowe zaoferowane przez
Odwołującego nie spełniają wymogów SIWZ w zakresie rozsyłu światła. W zakresie rozsyłu
światła Zamawiający przedstawił jedynie rysunki, z których nie sposób określić, jaki jest
wymagany kąt rozsyłu. Takie informacje nie wynikają z SIWZ, Zamawiający nie był w stanie
również odczytać ich precyzyjnie z rysunków w trakcie rozprawy. Trudno wobec powyższego
ocenić, czy oferta Odwołującego w tym zakresie odpowiada, czy też nie odpowiada treści
SIWZ, skoro z treści SIWZ nie wynika kąt rozsyłu światła.

Izba na marginesie zauważa, że Zamawiający nie wskazał wszystkich istotnych podstaw,
które mogłyby stanowić podstawę ewentualnego odrzucenia oferty, na które Zamawiający
powoływał się w trakcie rozprawy (jak np. określony ciężar opraw). Z uwagi na fakt, iż nie
zostało to wskazane w decyzji o rozstrzygnięciu postępowania przetargowego i tym samym
nie mogło stanowić podstawy wniesionego odwołania, Izba pozostawiła tę kwestię bez
rozpoznania.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:

………………………………