KIO 2033/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2033/11
WYROK
z dnia 5 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2011 r. przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji we Wrocławiu, ul. Podwale 31-33, 50-040 Wrocław
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MAXBUD ABJ Sp. z o.o.,
ul. Bystrzycka 89, 54-215 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2033/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Budowę nowej siedziby Komisariatu Policji Wrocław - Krzyki, ul. Ślężna 115-129 - etap I”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 27 lipca 2011 r. pod pozycją nr 203703.
W postępowaniu tym wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu
21 września 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, o dokonaniu której to
czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu informację w dniu 16 września 2011 r.
O złożonym odwołaniu Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 września
2011 r. W dniu 23 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skierowane przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Przystępujący”). Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania
odwoławczego.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że jej treść nie jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty;
3) naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności w sprawie:
1. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podkreślił, że Zamawiający
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podniósł, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ Odwołujący nie wypełnił dyspozycji rozdziału IX
SIWZ pkt 12 oraz rozdziału XI SIWZ. pkt 11d (wypełnienie i określenie wartości we
wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach). Zamawiający zarzucił
Odwołującemu wpisanie w kosztorysie ofertowym branży budowlanej dotyczącym
budowy budynku administracyjnego, w poz. 19, w dziale nr 1 w kolumnie cena
i w kolumnie wartość cyfry „0”, co zdaniem Zamawiającego stanowi sprzeczność treści
oferty z treścią SIWZ. Zamawiający na poparcie decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził, że
nie mógł potraktować takiej sytuacji jako omyłki i poprawić jej na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i przywołał na tę okoliczność szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący wskazał na nieprawidłowość takiego rozumowania
Zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający łączy sprzeczność oferty Odwołującego
z SIWZ poprzez wycenę poz. 19 przywołanego kosztorysu ofertowego branży
budowlanej, tj. „Opłata składowiskowa-drewno z karczowań ” na wartość „0”, zakładając
z góry, że każdy wykonawca będzie zobowiązany składować pozyskane drewno na
odpłatnych składowiskach. Zamawiający – zdaniem Odwołującego - nie przewidział
jednak, że może zaistnieć również i taka sytuacja, iż niektórzy wykonawcy mogą
pozyskane drewno składować na własnych placach, wykorzystując następnie do
zaspokojenia własnych potrzeb (pozyskanie tarcicy, wykonanie prostych elementów
budowlanych, ogrzewanie pomieszczeń itp.) Tym samym w takiej sytuacji nie będzie
występowała po stronie wykonawcy konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów
składowania tego typu odpadów i zbędnym według Odwołującego staje się wycenianie
tej pozycji przedmiaru. Podkreślił, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia
w przypadku Odwołującego, który z przytoczonych powyżej powodów nie wycenił
poz. 19 kosztorysu ofertowego, uznając, że nie będzie z tego tytułu ponosił jakichkolwiek
kosztów. Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do twierdzenia, że wskazane
postanowienia SIWZ nakładają na wykonawcę obowiązek dokonania wyceny pozycji
przedmiaru również i w sytuacji, kiedy dana pozycja kosztorysowa po stronie wykonawcy
nie wystąpi. Z tych też względów - w ocenie Odwołującego – w tym przypadku nie
można mówić o sprzeczności merytorycznej treści oferty z merytorycznymi wymaganiami
zamawiającego.
2. Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
Zamawiający mając możliwość wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie
treści złożonej oferty bezpodstawnie zaniechał tego wezwania, które skutkowałoby
wytłumaczeniem się z powodów niewycenienia jednej z pozycji przedmiaru robót, co
doprowadziło do uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ. Zamawiający -
zdaniem Odwołującego - zgodnie z ukształtowanym poglądem, że racjonalny
wykonawca nie oferuje celowo Zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego
z jego wymaganiami, winien niezgodności treści oferty z SIWZ wyjaśnić z wykonawcą.
Z tej możliwości Zamawiający nie skorzystał uznając, że bez względu na przyczynę
braku wyceny, którejkolwiek pozycji kosztorysowej, będzie to stanowiło podstawę
uznania oferty za niezgodną z SIWZ.
Na marginesie Odwołujący zwrócił także uwagę na okoliczność, że ponoszenie kosztów
składowania drewna nie ma jakiegokolwiek związku z wykonawstwem robót budowlanych, a
tym samym zbędnym było zamieszczanie tego typu pozycji w przedmiarze robót. Podkreślił
także, że koszt składowania drewna w ilości opisanej w przedmiarze - w domyśle na
składowiskach odpadów budowlanych - na terenie szeroko rozumianym miasta Wrocławia
oscyluje w granicach 2 tys. zł. Biorąc natomiast pod uwagę to, iż cena oferty
Przystępującego, uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu jest
droższa od ofert Odwołującego o ponad 700 tys. zł, to ujęcie w cenie oferty Odwołującego
opłaty skadowiskowej nie skutkowałoby zmianą kolejności złożonych ofert.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu
dodatkowo podniósł, że Zamawiający w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa, poprzez zapis SIWZ o odrzuceniu oferty wykonawcy w sytuacji wyceny jakiejkolwiek
z pozycji kosztorysu ofertowego na poziomie 0, dopuścił się nieuprawnionego poszerzenia
katalogu przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem oferty. Wskazywał niemożność
stosowania wskazanego zapisu SIWZ do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku
wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego. Odwołujący dodatkowo wskazał, że podstawą
wyceny spornej poz. 19 kosztorysu ofertowego na podstawie przekazanych przez
Zamawiającego przedmiarów robot była - w odróżnieniu od innych pozycji kosztorysu, gdzie
przewidziano KNR-y - analiza własna wykonawcy.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał swoje
stanowisko co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej sprzeczności
z SIWZ. Wskazywał na zapis rozdziału XI pkt 11 lit. d) SIWZ nakazujący wykonawcom
wypełnienie i określenie wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach robot
oraz wskazujący, że wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej „0”
spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający podkreślił też, że kosztorys w przedmiotowym
postępowaniu miał istotne znaczenie dla Zamawiającego z powodu tego, że w SIWZ
przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego. Zamawiający wskazał także
na okoliczność nierównego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w przypadku przyjęcia do merytorycznej oceny ofert oferty złożonej
przez Odwołującego. Podkreślił, że gdyby sytuacja o możliwości wyceny określonych pozycji
w kosztorysie ofertowym na poziomie 0 zł była znana wszystkim wykonawcom w postępowaniu
być może także oferta Przystępującego zostałaby wyceniona przez tego wykonawcę w inny
zupełnie sposób. Zamawiający podkreślił, że w spornej poz. 19 kosztorysu przewidziano jako
podstawę wyceny analizę własną wykonawcy, a nie KNR-y z uwagi na to, że KNR-y takiej
pozycji jak opłata składowiskowa w ogóle nie przewidują.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim przystąpieniu zgłoszonym po stronie Zamawiającego,
jak i w toku rozprawy poparł w całości Zamawiającego i wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Podobnie jak Zamawiający, powołał się na zapisy SIWZ zawarte w rozdziale XI
pkt 11 lit. d) i ewentualne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu w przypadku przyjęcia do oceny oferty Odwołującego. Przystępujący
dodatkowo podkreślił także, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał nie będzie ponosił
żadnych kosztów z tytułu opłat za składowanie drewna z karczowań, wskazując przykładowo
na możliwość ponoszenia różnego rodzaju kosztów ponoszonych z tego tytułu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane
MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uzyskał przymiot uczestnika
niniejszego postępowania odwoławczego. W tym zakresie Izba stwierdziła wypełnienie
przesłanek ustawowych skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego,
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym wskazany wykonawca
uzyskał status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego
oferty w postępowaniu, co w sposób bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie
uszczerbku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe wskazuje, że
Odwołujący wykazał w dostateczny sposób wypełnienie materialno prawnej przesłanki
skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w SIWZ w rozdziale IX pkt 2 SIWZ oraz
w § 4 Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) przewidział kosztorysowy
charakter wynagrodzenia umownego w niniejszym postępowaniu. Na powyższe wskazują
także postanowienia rozdziału XI pkt 11) SIWZ. Izba stwierdziła także, że w rozdziale XI pkt
11) Zamawiający określił szereg wymogów co do żądanego w ofercie kosztorysu ofertowego,
w tym:
- w lit. b) wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia i określenia wartości
we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarze,
- w lit. d) wskazał, że jeżeli opuszczenie jakiejkolwiek pozycji przedmiaru robót,
pominięcie lub zmiana obmiaru, zmiana podstawy wyceny czy zmiana norm
wynikających z podstaw wyceny przedmiaru robót, nie spowoduje istotnych zmian
w treści złożonej oferty, podlegać będzie poprawie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym samym
punkcie Zamawiający wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia
i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach robót,
zaś wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej „0” spowoduje
odrzucenie oferty.
Zamawiający do SIWZ dla wykonawców dołączył przedmiary robót (tzw. „kosztorysy
ślepe”), w tym przedmiar ogólnobudowlany, gdzie w zestawieniu prac polegających na
przygotowaniu terenu w poz. 19 określił opłatę składowiskową – drewno z karczowań
z obmiarem = 122,07 m3.
Odwołujący w swojej ofercie, w kosztorysie ofertowym branży budowlanej
dotyczącym budowy budynku administracyjnego, w poz. 19, tj. „Opłata składowiskowa -
drewno z karczowań ” w dziale nr 1 w kolumnie cena i w kolumnie wartość wpisał cyfry „0”
(str. 39 oferty).
Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, powołując się w uzasadnieniu swojej decyzji na zapisy SIWZ odnośnie konieczności
wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach przedmiaru robót i odnośnie tego,
że wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej 0 będzie skutkować
odrzuceniem oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako sprzeczną
z postanowieniami SIWZ.
W pierwszej kolejności należało stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przyjął jako istotną i wiążącą dla
wykonawców kosztorysową formę wynagrodzenia. Powyższa okoliczność była niesporna
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem. Zamawiający
określił zatem, że rozliczenia robót będzie dokonywał na podstawie rzeczywistego
wykonania robót (czyli tzw. kosztorysem powykonawczym) w oparciu o ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych, określone przez wykonawcę w kosztorysie
ofertowym, stanowiącym treść oferty. Z tego punktu widzenia zatem – w odróżnieniu od
sytuacji, w których Zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane najczęściej dla rozliczenia tych robót przyjmują ryczałtowe wynagrodzenie
umowne – kosztorys ofertowy przy przyjętym w tym postępowaniu kosztorysowym sposobie
wyceny ceny ofertowej, a w przyszłości rozliczenia z wykonawcą wykonanych prac, ma
znaczenie dla oceny treści oferty wykonawcy. W tym przypadku nie możemy zatem mówić o
pomocniczym charakterze kosztorysu ofertowego. Takie zresztą postanowienie nie znalazło
się w treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania okazało się także dla Izby to, że
Zamawiający w SIWZ wprowadził szczegółowe zasady sporządzania i wymogi dotyczące
kosztorysu ofertowego. Były to przywoływane przez strony postępowania odwoławczego
i jego uczestnika zapisy rozdziału XI pkt 11 SIWZ, w tym w szczególności postanowienia
tego punktu określone w lit. d). Powyższe zapisy mają charakter wymogów materialnych co
do treści istotnej części oferty wykonawcy odnoszące się do sposobu obliczenia ceny
ofertowej. Powyższe zapisy zostały także potwierdzone w rozdziale IX SIWZ zatytułowanym
wprost: „Opis sposobu obliczania ceny”. Niewątpliwie zatem Zamawiający wymogowi
dotyczącemu konieczności wypełnienia i określenia wartości w każdej pozycji kosztorysu na
poziomie wyższym niż 0 zł nadał walor merytorycznego elementu oferty (treści oferty). Przy
opisanym przez siebie sposobie obliczenia poszczególnych cen jednostkowych kosztorysu
ofertowego, a tym samym całościowej ceny ofertowej stanowiącej sumę wszystkich cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, Zamawiający nie dopuszczał, aby
którakolwiek z pozycji kosztorysu ofertowego, przygotowywanego w oparciu o przedmiar
robót załączony do SIWZ, nie została przez wykonawcę wypełniona, czy też, aby jej wycena
określona była na poziomie wartości 0. Zamawiający wprost w tym zakresie w przypadku
przekroczenia wskazanych wytycznych SIWZ przez wykonawcę zastrzegł skutek w postaci
odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ. Postanowienia SIWZ w tym przedmiocie są jasne,
czytelne i oczywiste. Literalne brzmienie tych postanowień nie nastręcza żadnych
wątpliwości interpretacyjnych. Z powyższego także zdawał sobie sprawę Odwołujący, który
jedynie wywodził, że wskazane zapisy SIWZ nie mają charakteru wiążącego dla wykonawcy
na etapie oceny ofert. Izba nie mogła zgodzić się w tym stanowiskiem Odwołującego.
Odwołujący na etapie SIWZ, kiedy przygotowywał swoją ofertę w tym postępowaniu, nie miał
żadnych wątpliwości co do sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego; nie zgłaszał w
tym zakresie żadnych zapytań co do treści SIWZ Zamawiającemu. W szczególności nie
zwrócił się on do niego z zapytaniem, co do sposobu postępowania, w sytuacji gdy z tytułu
wykonania określonych, przewidzianych w przedmiarze robót pozycji, nie będzie ponosił
żadnych kosztów, a zatem w sytuacji, gdy któraś z pozycji przedmiaru miałaby być
wypełniona na poziomie 0 zł. Wątpliwości te dopiero zrodziły się wykonawcy na etapie
badania i oceny ofert, kiedy Zamawiający skorzystał z czytelnego zapisu SIWZ i odrzucił
ofertę Odwołującego z powodu braku wyceny jednej z pozycji kosztorysowych. Izba zwraca
uwagę, że przywoływane zapisy SIWZ co do sposobu wypełniania kosztorysów ofertowych i
wyceny poszczególnych pozycji, a zatem sposobu obliczenia ceny ofertowej, były wiążące
dla wykonawców i uzyskały moc obowiązującą („prawomocność”) od momentu upływu
terminu składania ofert. Na etapie badania i oceny ofert należało uznać, że Zamawiający i
wykonawcy w niniejszym postępowaniu umówili się co do wiążącego sposobu wyceny cen
jednostkowych mających istotne znaczenie przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia
umownego i tym samym sposobu obliczenia ceny ofertowej podlegającej ocenie przez
Zamawiającego i stanowiącej podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej w tym
postępowaniu. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (badania i
oceny ofert) Izba mogłaby pominąć jakieś zapisy SIWZ dla stwierdzenia prawidłowości
złożenia oferty w postępowaniu i uznać je za nieobowiązujące jedynie w sytuacji
stwierdzenia, że konkretny zapis SIWZ jest wprost sprzeczny z bezwzględnie
obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Pzp, czy też przepisami kodeksu
cywilnego w zakresie, w jakim do tych regulacji odsyła ustawodawca poprzez art. 14 ustawy
Pzp. Takiej sprzeczności Odwołujący nie wykazał i takiej sprzeczności z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa Izba także nie stwierdziła.
Argumentacja Odwołującego podnoszona w toku rozprawy, iż przywołane
postanowienia SIWZ poszerzają w sposób nieuprawniony zamknięty katalog przesłanek
skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy w postępowaniu, zdaniem Izby, nie zasługiwała
na uznanie. Zapis SIWZ, iż oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, w sytuacji gdy
wykonawca wyceni poszczególne pozycje przedmiaru o wartości równej 0, stanowi – jak
wskazano powyżej – opis niezbędnych elementów, które powinna każda SIWZ zawierać,
a mianowicie opis sposobu obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Elementy te
mają istotne znaczenie z punktu widzenia określenia przez wykonawcę ceny ofertowej
stanowiącej istotną treść oferty. Niedostosowanie się do wymogów SIWZ w tym zakresie
może skutkować w określonych sytuacjach, bądź to niepoprawialnym błędem w obliczeniu
ceny ofertowej (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), bądź też odrzuceniem oferty z powodu jej
sprzeczności z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W tym zakresie należało stwierdzić,
że mamy do czynienia z istotną niezgodnością oferty Odwołującego z treścią SIWZ co do
wymogów określenia ceny ofertowej przez wykonawców w postępowaniu. Inny sposób niż
przyjęty w SIWZ wyceny przez Odwołującego ceny ofertowej skutkował brakiem
porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przyjęcie natomiast na etapie badania
i oceny ofert innych zasad wyceny cen jednostkowych dla jednego wykonawcy
(Odwołującego) skutkowałoby z kolei naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
w postępowaniu. Można bowiem przyjąć, że gdyby inni wykonawcy mogli uznać, że
wskazane postanowienie SIWZ nie obowiązuje, dokonaliby wyceny swoich ofert na innym
poziomie i wartości (także nie dokonywali wyceny określonych pozycji, przez co ich ceny
ofertowe mogłyby być inne).
Izba, dokonując oceny naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i stwierdzając w tym zakresie zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, obowiązana
była również dokonać oceny, czy wobec stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ istniała możliwość poprawienia oferty Odwołującego (oferta z powodu sprzeczności jej
treści z treścią SIWZ podlega odrzuceniu z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Dokonując oceny we wskazanym zakresie Izba doszła do przekonania, że art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w przywołanym stanie faktycznym sprawy nie ma zastosowania do oferty
Odwołującego. Zamawiający, dokonując poprawienia wskazanej niezgodności treści
kosztorysu ofertowego Odwołującego z wymogami SIWZ, zmuszony byłby prowadzić z tym
wykonawcą niedopuszczalnych - w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - negocjacji
z wykonawcą. Odwołujący natomiast w takiej sytuacji na podstawie wezwania ze strony
Zamawiającego zmuszony byłby, poprzez złożenie wyjaśnień treści oferty, do dokonania na
nowo po otwarciu ofert wyceny wskazanej pozycji kosztorysowej. Odwołujący przynajmniej w
treści odwołania, jak i na rozprawie, nie wskazywał w jaki sposób w oparciu o treść jego
oferty (np. wycenę innych pozycji kosztorysowych) Zamawiający mógłby dokonać
poprawienia przywołanej poz. 19 z kosztorysu budowlanego. Tylko w takiej sytuacji
moglibyśmy mówić o omyłkowym charakterze popełnionej przez wykonawcę niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, do czego wskazany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp się
odwołuje.
Z tych też względów Izba uznała także za niezasadny zarzut Odwołującego
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego bez uprzedniego wyjaśnienia treści tej oferty. Podnieść należy, że przywołany
przepis wskazuje na prawo Zamawiającego żądania wyjaśnień treści oferty wykonawcy, a
nie na jego obowiązek. Zgodzić należy się z kierunkiem wykładni tego przepisu wytyczonym
przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w sytuacjach jakichkolwiek wątpliwości co
do treści złożonej przez wykonawcę oferty podmiot zamawiający powinien z uprawienia
przewidzianego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp skorzystać, zamiast ad hoc stwierdzać
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ i odrzucać tę ofertę. W niniejszym stanie
faktycznym nie możemy jednak mówić o jakichkolwiek wątpliwościach, które podlegałby
obowiązkowym wyjaśnieniom ze strony Zamawiającego co do oferty Odwołującego.
Odwołujący nie zastosował się do konkretnego merytorycznego wymogu SIWZ i wyjaśnienia
w tym zakresie niczego nie zmieniłyby, co zresztą potwierdził swoim zachowaniem
Odwołujący w odwołaniu oraz w toku rozprawy, gdzie żadne nowe okoliczności,
w szczególności wskazujące na możliwość poprawienia wyceny poz. 19 kosztorysu
ofertowego w oparciu o treść oferty, nie zostały podniesione.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o dokonanym zgodnie z wymogami
Zamawiającego sposobie wyceny poz. 19 kosztorysu budowlanego w oparciu o analizę
indywidualną wykonawcy, Izba stwierdziła, że powyższe nie ma żadnego znaczenia dla
dokonanej przez Izbę oceny niniejszej sprawy. Zamawiający – jak wyjaśnił w toku rozprawy –
dla tej pozycji przyjął jako podstawę wyceny analizę indywidualną wykonawcy, bowiem
przyjęte dla innych pozycji KNR-y nie przewidują wyceny takiej pozycji jak opłata
składowiskowa. Zwrócić należy też uwagę, że podobny sposób wyceny Zamawiający przyjął
również dla pozycji 23 wskazanego kosztorysu (kalkulacja indywidualna), która to pozycja
w ofercie Odwołującego została wyceniona w kolumnie cena: 8,00 zł i w kolumnie wartość:
2 177,84 zł, zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym argumentacja Odwołującego we
wskazanym zakresie nie ma żadnego znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy. Poza tym
należy podkreślić, że pomimo wskazanych przez Zamawiającego w treści przedmiarów robot
konkretnych podstaw wyceny poszczególnych pozycji, co do wszystkich tych pozycji,
niezależnie od określonych podstaw wyceny, obowiązywały określone w rozdziale XI pkt 11
SIWZ zasady wyceny pozycji kosztorysu ofertowego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 5 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2011 r. przez
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A.,
ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Komendę
Wojewódzką Policji we Wrocławiu, ul. Podwale 31-33, 50-040 Wrocław
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowlane MAXBUD ABJ Sp. z o.o.,
ul. Bystrzycka 89, 54-215 Wrocław, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć
tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A., ul. Szewska 3, 50-053 Wrocław
tytułem wpisu od odwołania;
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 2033/11
U z a s a d n i e n i e
Komenda Wojewódzka Policji we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na:
„Budowę nowej siedziby Komisariatu Policji Wrocław - Krzyki, ul. Ślężna 115-129 - etap I”.
Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej:
„ustawa Pzp”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 27 lipca 2011 r. pod pozycją nr 203703.
W postępowaniu tym wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego Nr 2 WROBIS S.A. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu
21 września 2011 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego kopia
została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie. Odwołanie dotyczyło czynności
Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, o dokonaniu której to
czynności Zamawiający przekazał Odwołującemu informację w dniu 16 września 2011 r.
O złożonym odwołaniu Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 21 września
2011 r. W dniu 23 września 2011 r. do Prezesa Izby wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, skierowane przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Budowlane MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej:
„Przystępujący”). Kopia przystąpienia została przekazana stronom postępowania
odwoławczego.
Biorąc pod uwagę pisma złożone w sprawie odwołania oraz oświadczenia złożone
w trakcie rozprawy Izba ustaliła następujące stanowiska stron postępowania odwoławczego
oraz jego uczestnika:
I. Stanowisko Odwołującego
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, zarzucając
Zamawiającemu:
1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego,
mimo że jej treść nie jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej: „SIWZ”);
2) naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego
do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej oferty;
3) naruszenie innych przepisów wskazanych w uzasadnieniu odwołania.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru
najkorzystniejszej oferty,
2) nakazanie dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał na następujące okoliczności w sprawie:
1. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podkreślił, że Zamawiający
w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, podniósł, że jest ona
niezgodna z treścią SIWZ, ponieważ Odwołujący nie wypełnił dyspozycji rozdziału IX
SIWZ pkt 12 oraz rozdziału XI SIWZ. pkt 11d (wypełnienie i określenie wartości we
wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach). Zamawiający zarzucił
Odwołującemu wpisanie w kosztorysie ofertowym branży budowlanej dotyczącym
budowy budynku administracyjnego, w poz. 19, w dziale nr 1 w kolumnie cena
i w kolumnie wartość cyfry „0”, co zdaniem Zamawiającego stanowi sprzeczność treści
oferty z treścią SIWZ. Zamawiający na poparcie decyzji o odrzuceniu oferty stwierdził, że
nie mógł potraktować takiej sytuacji jako omyłki i poprawić jej na podstawie art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy Pzp i przywołał na tę okoliczność szereg orzeczeń Krajowej Izby
Odwoławczej. Odwołujący wskazał na nieprawidłowość takiego rozumowania
Zamawiającego. Podkreślił, że Zamawiający łączy sprzeczność oferty Odwołującego
z SIWZ poprzez wycenę poz. 19 przywołanego kosztorysu ofertowego branży
budowlanej, tj. „Opłata składowiskowa-drewno z karczowań ” na wartość „0”, zakładając
z góry, że każdy wykonawca będzie zobowiązany składować pozyskane drewno na
odpłatnych składowiskach. Zamawiający – zdaniem Odwołującego - nie przewidział
jednak, że może zaistnieć również i taka sytuacja, iż niektórzy wykonawcy mogą
pozyskane drewno składować na własnych placach, wykorzystując następnie do
zaspokojenia własnych potrzeb (pozyskanie tarcicy, wykonanie prostych elementów
budowlanych, ogrzewanie pomieszczeń itp.) Tym samym w takiej sytuacji nie będzie
występowała po stronie wykonawcy konieczność ponoszenia dodatkowych kosztów
składowania tego typu odpadów i zbędnym według Odwołującego staje się wycenianie
tej pozycji przedmiaru. Podkreślił, że właśnie z taką sytuacją mamy do czynienia
w przypadku Odwołującego, który z przytoczonych powyżej powodów nie wycenił
poz. 19 kosztorysu ofertowego, uznając, że nie będzie z tego tytułu ponosił jakichkolwiek
kosztów. Zdaniem Odwołującego nie ma podstaw do twierdzenia, że wskazane
postanowienia SIWZ nakładają na wykonawcę obowiązek dokonania wyceny pozycji
przedmiaru również i w sytuacji, kiedy dana pozycja kosztorysowa po stronie wykonawcy
nie wystąpi. Z tych też względów - w ocenie Odwołującego – w tym przypadku nie
można mówić o sprzeczności merytorycznej treści oferty z merytorycznymi wymaganiami
zamawiającego.
2. Co do zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że
Zamawiający mając możliwość wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień odnośnie
treści złożonej oferty bezpodstawnie zaniechał tego wezwania, które skutkowałoby
wytłumaczeniem się z powodów niewycenienia jednej z pozycji przedmiaru robót, co
doprowadziło do uznania oferty Odwołującego za niezgodną z SIWZ. Zamawiający -
zdaniem Odwołującego - zgodnie z ukształtowanym poglądem, że racjonalny
wykonawca nie oferuje celowo Zamawiającemu przedmiotu zamówienia niezgodnego
z jego wymaganiami, winien niezgodności treści oferty z SIWZ wyjaśnić z wykonawcą.
Z tej możliwości Zamawiający nie skorzystał uznając, że bez względu na przyczynę
braku wyceny, którejkolwiek pozycji kosztorysowej, będzie to stanowiło podstawę
uznania oferty za niezgodną z SIWZ.
Na marginesie Odwołujący zwrócił także uwagę na okoliczność, że ponoszenie kosztów
składowania drewna nie ma jakiegokolwiek związku z wykonawstwem robót budowlanych, a
tym samym zbędnym było zamieszczanie tego typu pozycji w przedmiarze robót. Podkreślił
także, że koszt składowania drewna w ilości opisanej w przedmiarze - w domyśle na
składowiskach odpadów budowlanych - na terenie szeroko rozumianym miasta Wrocławia
oscyluje w granicach 2 tys. zł. Biorąc natomiast pod uwagę to, iż cena oferty
Przystępującego, uznanej przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w postępowaniu jest
droższa od ofert Odwołującego o ponad 700 tys. zł, to ujęcie w cenie oferty Odwołującego
opłaty skadowiskowej nie skutkowałoby zmianą kolejności złożonych ofert.
W toku rozprawy Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko prezentowane w odwołaniu
dodatkowo podniósł, że Zamawiający w sposób sprzeczny z obowiązującymi przepisami
prawa, poprzez zapis SIWZ o odrzuceniu oferty wykonawcy w sytuacji wyceny jakiejkolwiek
z pozycji kosztorysu ofertowego na poziomie 0, dopuścił się nieuprawnionego poszerzenia
katalogu przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem oferty. Wskazywał niemożność
stosowania wskazanego zapisu SIWZ do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu braku
wyceny jednej pozycji kosztorysu ofertowego. Odwołujący dodatkowo wskazał, że podstawą
wyceny spornej poz. 19 kosztorysu ofertowego na podstawie przekazanych przez
Zamawiającego przedmiarów robot była - w odróżnieniu od innych pozycji kosztorysu, gdzie
przewidziano KNR-y - analiza własna wykonawcy.
II. Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał swoje
stanowisko co do konieczności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu jej sprzeczności
z SIWZ. Wskazywał na zapis rozdziału XI pkt 11 lit. d) SIWZ nakazujący wykonawcom
wypełnienie i określenie wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach robot
oraz wskazujący, że wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej „0”
spowoduje odrzucenie oferty. Zamawiający podkreślił też, że kosztorys w przedmiotowym
postępowaniu miał istotne znaczenie dla Zamawiającego z powodu tego, że w SIWZ
przewidziano kosztorysowy charakter wynagrodzenia umownego. Zamawiający wskazał także
na okoliczność nierównego traktowania wykonawców w niniejszym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w przypadku przyjęcia do merytorycznej oceny ofert oferty złożonej
przez Odwołującego. Podkreślił, że gdyby sytuacja o możliwości wyceny określonych pozycji
w kosztorysie ofertowym na poziomie 0 zł była znana wszystkim wykonawcom w postępowaniu
być może także oferta Przystępującego zostałaby wyceniona przez tego wykonawcę w inny
zupełnie sposób. Zamawiający podkreślił, że w spornej poz. 19 kosztorysu przewidziano jako
podstawę wyceny analizę własną wykonawcy, a nie KNR-y z uwagi na to, że KNR-y takiej
pozycji jak opłata składowiskowa w ogóle nie przewidują.
III. Stanowisko Przystępującego
Przystępujący w swoim przystąpieniu zgłoszonym po stronie Zamawiającego,
jak i w toku rozprawy poparł w całości Zamawiającego i wnosił o oddalenie w całości
odwołania. Podobnie jak Zamawiający, powołał się na zapisy SIWZ zawarte w rozdziale XI
pkt 11 lit. d) i ewentualne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu w przypadku przyjęcia do oceny oferty Odwołującego. Przystępujący
dodatkowo podkreślił także, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał nie będzie ponosił
żadnych kosztów z tytułu opłat za składowanie drewna z karczowań, wskazując przykładowo
na możliwość ponoszenia różnego rodzaju kosztów ponoszonych z tego tytułu.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane
MAXBUD ABJ Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszający swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, uzyskał przymiot uczestnika
niniejszego postępowania odwoławczego. W tym zakresie Izba stwierdziła wypełnienie
przesłanek ustawowych skutecznego przystąpienia do postępowania odwoławczego,
określonych w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W związku z powyższym wskazany wykonawca
uzyskał status uczestnika niniejszego postępowania odwoławczego.
W drugiej kolejności Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba ustaliła też, że Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania. W odwołaniu
podnosi on zarzuty dotyczące czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego
oferty w postępowaniu, co w sposób bezpośredni naraziło Odwołującego na poniesienie
uszczerbku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w postaci pozbawienia go
możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. Powyższe wskazuje, że
Odwołujący wykazał w dostateczny sposób wypełnienie materialno prawnej przesłanki
skutecznego wniesienia odwołania, o której to przesłance mowa w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba, rozpoznając odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
uznała je za niezasadne.
Izba ustaliła w tym zakresie, że Zamawiający w SIWZ w rozdziale IX pkt 2 SIWZ oraz
w § 4 Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 2 do SIWZ) przewidział kosztorysowy
charakter wynagrodzenia umownego w niniejszym postępowaniu. Na powyższe wskazują
także postanowienia rozdziału XI pkt 11) SIWZ. Izba stwierdziła także, że w rozdziale XI pkt
11) Zamawiający określił szereg wymogów co do żądanego w ofercie kosztorysu ofertowego,
w tym:
- w lit. b) wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia i określenia wartości
we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarze,
- w lit. d) wskazał, że jeżeli opuszczenie jakiejkolwiek pozycji przedmiaru robót,
pominięcie lub zmiana obmiaru, zmiana podstawy wyceny czy zmiana norm
wynikających z podstaw wyceny przedmiaru robót, nie spowoduje istotnych zmian
w treści złożonej oferty, podlegać będzie poprawie innej omyłki polegającej na
niezgodności oferty z SIWZ, zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W tym samym
punkcie Zamawiający wskazał, że wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia
i określenia wartości we wszystkich pozycjach występujących w przedmiarach robót,
zaś wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej „0” spowoduje
odrzucenie oferty.
Zamawiający do SIWZ dla wykonawców dołączył przedmiary robót (tzw. „kosztorysy
ślepe”), w tym przedmiar ogólnobudowlany, gdzie w zestawieniu prac polegających na
przygotowaniu terenu w poz. 19 określił opłatę składowiskową – drewno z karczowań
z obmiarem = 122,07 m3.
Odwołujący w swojej ofercie, w kosztorysie ofertowym branży budowlanej
dotyczącym budowy budynku administracyjnego, w poz. 19, tj. „Opłata składowiskowa -
drewno z karczowań ” w dziale nr 1 w kolumnie cena i w kolumnie wartość wpisał cyfry „0”
(str. 39 oferty).
Zamawiający ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp, powołując się w uzasadnieniu swojej decyzji na zapisy SIWZ odnośnie konieczności
wypełnienia i określenia wartości we wszystkich pozycjach przedmiaru robót i odnośnie tego,
że wycena poszczególnych pozycji przedmiaru o wartości równej 0 będzie skutkować
odrzuceniem oferty.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba stwierdziła, że w przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający, zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako sprzeczną
z postanowieniami SIWZ.
W pierwszej kolejności należało stwierdzić, że w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający przyjął jako istotną i wiążącą dla
wykonawców kosztorysową formę wynagrodzenia. Powyższa okoliczność była niesporna
pomiędzy stronami postępowania odwoławczego oraz jego uczestnikiem. Zamawiający
określił zatem, że rozliczenia robót będzie dokonywał na podstawie rzeczywistego
wykonania robót (czyli tzw. kosztorysem powykonawczym) w oparciu o ceny jednostkowe dla
poszczególnych pozycji kosztorysowych, określone przez wykonawcę w kosztorysie
ofertowym, stanowiącym treść oferty. Z tego punktu widzenia zatem – w odróżnieniu od
sytuacji, w których Zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego na
roboty budowlane najczęściej dla rozliczenia tych robót przyjmują ryczałtowe wynagrodzenie
umowne – kosztorys ofertowy przy przyjętym w tym postępowaniu kosztorysowym sposobie
wyceny ceny ofertowej, a w przyszłości rozliczenia z wykonawcą wykonanych prac, ma
znaczenie dla oceny treści oferty wykonawcy. W tym przypadku nie możemy zatem mówić o
pomocniczym charakterze kosztorysu ofertowego. Takie zresztą postanowienie nie znalazło
się w treści SIWZ w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Istotne dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania okazało się także dla Izby to, że
Zamawiający w SIWZ wprowadził szczegółowe zasady sporządzania i wymogi dotyczące
kosztorysu ofertowego. Były to przywoływane przez strony postępowania odwoławczego
i jego uczestnika zapisy rozdziału XI pkt 11 SIWZ, w tym w szczególności postanowienia
tego punktu określone w lit. d). Powyższe zapisy mają charakter wymogów materialnych co
do treści istotnej części oferty wykonawcy odnoszące się do sposobu obliczenia ceny
ofertowej. Powyższe zapisy zostały także potwierdzone w rozdziale IX SIWZ zatytułowanym
wprost: „Opis sposobu obliczania ceny”. Niewątpliwie zatem Zamawiający wymogowi
dotyczącemu konieczności wypełnienia i określenia wartości w każdej pozycji kosztorysu na
poziomie wyższym niż 0 zł nadał walor merytorycznego elementu oferty (treści oferty). Przy
opisanym przez siebie sposobie obliczenia poszczególnych cen jednostkowych kosztorysu
ofertowego, a tym samym całościowej ceny ofertowej stanowiącej sumę wszystkich cen
jednostkowych zawartych w kosztorysie ofertowym, Zamawiający nie dopuszczał, aby
którakolwiek z pozycji kosztorysu ofertowego, przygotowywanego w oparciu o przedmiar
robót załączony do SIWZ, nie została przez wykonawcę wypełniona, czy też, aby jej wycena
określona była na poziomie wartości 0. Zamawiający wprost w tym zakresie w przypadku
przekroczenia wskazanych wytycznych SIWZ przez wykonawcę zastrzegł skutek w postaci
odrzucenia oferty jako sprzecznej z SIWZ. Postanowienia SIWZ w tym przedmiocie są jasne,
czytelne i oczywiste. Literalne brzmienie tych postanowień nie nastręcza żadnych
wątpliwości interpretacyjnych. Z powyższego także zdawał sobie sprawę Odwołujący, który
jedynie wywodził, że wskazane zapisy SIWZ nie mają charakteru wiążącego dla wykonawcy
na etapie oceny ofert. Izba nie mogła zgodzić się w tym stanowiskiem Odwołującego.
Odwołujący na etapie SIWZ, kiedy przygotowywał swoją ofertę w tym postępowaniu, nie miał
żadnych wątpliwości co do sposobu przygotowania kosztorysu ofertowego; nie zgłaszał w
tym zakresie żadnych zapytań co do treści SIWZ Zamawiającemu. W szczególności nie
zwrócił się on do niego z zapytaniem, co do sposobu postępowania, w sytuacji gdy z tytułu
wykonania określonych, przewidzianych w przedmiarze robót pozycji, nie będzie ponosił
żadnych kosztów, a zatem w sytuacji, gdy któraś z pozycji przedmiaru miałaby być
wypełniona na poziomie 0 zł. Wątpliwości te dopiero zrodziły się wykonawcy na etapie
badania i oceny ofert, kiedy Zamawiający skorzystał z czytelnego zapisu SIWZ i odrzucił
ofertę Odwołującego z powodu braku wyceny jednej z pozycji kosztorysowych. Izba zwraca
uwagę, że przywoływane zapisy SIWZ co do sposobu wypełniania kosztorysów ofertowych i
wyceny poszczególnych pozycji, a zatem sposobu obliczenia ceny ofertowej, były wiążące
dla wykonawców i uzyskały moc obowiązującą („prawomocność”) od momentu upływu
terminu składania ofert. Na etapie badania i oceny ofert należało uznać, że Zamawiający i
wykonawcy w niniejszym postępowaniu umówili się co do wiążącego sposobu wyceny cen
jednostkowych mających istotne znaczenie przy kosztorysowym charakterze wynagrodzenia
umownego i tym samym sposobu obliczenia ceny ofertowej podlegającej ocenie przez
Zamawiającego i stanowiącej podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej w tym
postępowaniu. Na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (badania i
oceny ofert) Izba mogłaby pominąć jakieś zapisy SIWZ dla stwierdzenia prawidłowości
złożenia oferty w postępowaniu i uznać je za nieobowiązujące jedynie w sytuacji
stwierdzenia, że konkretny zapis SIWZ jest wprost sprzeczny z bezwzględnie
obowiązującymi w tym zakresie przepisami ustawy Pzp, czy też przepisami kodeksu
cywilnego w zakresie, w jakim do tych regulacji odsyła ustawodawca poprzez art. 14 ustawy
Pzp. Takiej sprzeczności Odwołujący nie wykazał i takiej sprzeczności z bezwzględnie
obowiązującymi przepisami prawa Izba także nie stwierdziła.
Argumentacja Odwołującego podnoszona w toku rozprawy, iż przywołane
postanowienia SIWZ poszerzają w sposób nieuprawniony zamknięty katalog przesłanek
skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy w postępowaniu, zdaniem Izby, nie zasługiwała
na uznanie. Zapis SIWZ, iż oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu, w sytuacji gdy
wykonawca wyceni poszczególne pozycje przedmiaru o wartości równej 0, stanowi – jak
wskazano powyżej – opis niezbędnych elementów, które powinna każda SIWZ zawierać,
a mianowicie opis sposobu obliczenia ceny (art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp). Elementy te
mają istotne znaczenie z punktu widzenia określenia przez wykonawcę ceny ofertowej
stanowiącej istotną treść oferty. Niedostosowanie się do wymogów SIWZ w tym zakresie
może skutkować w określonych sytuacjach, bądź to niepoprawialnym błędem w obliczeniu
ceny ofertowej (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp), bądź też odrzuceniem oferty z powodu jej
sprzeczności z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W tym zakresie należało stwierdzić,
że mamy do czynienia z istotną niezgodnością oferty Odwołującego z treścią SIWZ co do
wymogów określenia ceny ofertowej przez wykonawców w postępowaniu. Inny sposób niż
przyjęty w SIWZ wyceny przez Odwołującego ceny ofertowej skutkował brakiem
porównywalności ofert złożonych w postępowaniu. Przyjęcie natomiast na etapie badania
i oceny ofert innych zasad wyceny cen jednostkowych dla jednego wykonawcy
(Odwołującego) skutkowałoby z kolei naruszeniem zasad równego traktowania wykonawców
w postępowaniu. Można bowiem przyjąć, że gdyby inni wykonawcy mogli uznać, że
wskazane postanowienie SIWZ nie obowiązuje, dokonaliby wyceny swoich ofert na innym
poziomie i wartości (także nie dokonywali wyceny określonych pozycji, przez co ich ceny
ofertowe mogłyby być inne).
Izba, dokonując oceny naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp i stwierdzając w tym zakresie zasadność odrzucenia oferty Odwołującego, obowiązana
była również dokonać oceny, czy wobec stwierdzenia niezgodności treści oferty z treścią
SIWZ istniała możliwość poprawienia oferty Odwołującego (oferta z powodu sprzeczności jej
treści z treścią SIWZ podlega odrzuceniu z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp).
Dokonując oceny we wskazanym zakresie Izba doszła do przekonania, że art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp w przywołanym stanie faktycznym sprawy nie ma zastosowania do oferty
Odwołującego. Zamawiający, dokonując poprawienia wskazanej niezgodności treści
kosztorysu ofertowego Odwołującego z wymogami SIWZ, zmuszony byłby prowadzić z tym
wykonawcą niedopuszczalnych - w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp - negocjacji
z wykonawcą. Odwołujący natomiast w takiej sytuacji na podstawie wezwania ze strony
Zamawiającego zmuszony byłby, poprzez złożenie wyjaśnień treści oferty, do dokonania na
nowo po otwarciu ofert wyceny wskazanej pozycji kosztorysowej. Odwołujący przynajmniej w
treści odwołania, jak i na rozprawie, nie wskazywał w jaki sposób w oparciu o treść jego
oferty (np. wycenę innych pozycji kosztorysowych) Zamawiający mógłby dokonać
poprawienia przywołanej poz. 19 z kosztorysu budowlanego. Tylko w takiej sytuacji
moglibyśmy mówić o omyłkowym charakterze popełnionej przez wykonawcę niezgodności
treści oferty z treścią SIWZ, do czego wskazany przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp się
odwołuje.
Z tych też względów Izba uznała także za niezasadny zarzut Odwołującego
naruszenia przez Zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego bez uprzedniego wyjaśnienia treści tej oferty. Podnieść należy, że przywołany
przepis wskazuje na prawo Zamawiającego żądania wyjaśnień treści oferty wykonawcy, a
nie na jego obowiązek. Zgodzić należy się z kierunkiem wykładni tego przepisu wytyczonym
przez orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, iż w sytuacjach jakichkolwiek wątpliwości co
do treści złożonej przez wykonawcę oferty podmiot zamawiający powinien z uprawienia
przewidzianego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp skorzystać, zamiast ad hoc stwierdzać
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ i odrzucać tę ofertę. W niniejszym stanie
faktycznym nie możemy jednak mówić o jakichkolwiek wątpliwościach, które podlegałby
obowiązkowym wyjaśnieniom ze strony Zamawiającego co do oferty Odwołującego.
Odwołujący nie zastosował się do konkretnego merytorycznego wymogu SIWZ i wyjaśnienia
w tym zakresie niczego nie zmieniłyby, co zresztą potwierdził swoim zachowaniem
Odwołujący w odwołaniu oraz w toku rozprawy, gdzie żadne nowe okoliczności,
w szczególności wskazujące na możliwość poprawienia wyceny poz. 19 kosztorysu
ofertowego w oparciu o treść oferty, nie zostały podniesione.
Odnosząc się do argumentacji Odwołującego o dokonanym zgodnie z wymogami
Zamawiającego sposobie wyceny poz. 19 kosztorysu budowlanego w oparciu o analizę
indywidualną wykonawcy, Izba stwierdziła, że powyższe nie ma żadnego znaczenia dla
dokonanej przez Izbę oceny niniejszej sprawy. Zamawiający – jak wyjaśnił w toku rozprawy –
dla tej pozycji przyjął jako podstawę wyceny analizę indywidualną wykonawcy, bowiem
przyjęte dla innych pozycji KNR-y nie przewidują wyceny takiej pozycji jak opłata
składowiskowa. Zwrócić należy też uwagę, że podobny sposób wyceny Zamawiający przyjął
również dla pozycji 23 wskazanego kosztorysu (kalkulacja indywidualna), która to pozycja
w ofercie Odwołującego została wyceniona w kolumnie cena: 8,00 zł i w kolumnie wartość:
2 177,84 zł, zgodnie z wymogami SIWZ. Tym samym argumentacja Odwołującego we
wskazanym zakresie nie ma żadnego znaczenia dla oceny przedmiotowej sprawy. Poza tym
należy podkreślić, że pomimo wskazanych przez Zamawiającego w treści przedmiarów robot
konkretnych podstaw wyceny poszczególnych pozycji, co do wszystkich tych pozycji,
niezależnie od określonych podstaw wyceny, obowiązywały określone w rozdziale XI pkt 11
SIWZ zasady wyceny pozycji kosztorysu ofertowego.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba uwzględniła dyspozycję art. 192 ust. 9
oraz 10 ustawy Pzp, tj. orzekła w tym zakresie stosownie do wyniku postępowania,
obciążając tymi kosztami Odwołującego. Wśród kosztów postępowania odwoławczego Izba
uwzględniła - stosownie do regulacji zawartej w § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym w sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) – koszty wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący: ………………………