Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2075/11
WYROK
z dnia 20 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 września 2011 r. przez
wykonawcę Spółdzielnię Inwalidów Naprzód w Krakowie w postępowaniu prowadzonym
przez Szpital Specjalistyczny im. Stefana śeromskiego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Krakowie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel
Cleaning Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu, Hospital Serwis Partner
Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością Spółki Komandytowej we Wrocławiu zgłaszających
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Szpitalowi Specjalistycznemu im. Stefana
śeromskiego Samodzielnemu Publicznemu Zakładowi Opieki Zdrowotnej w Krakowie
unieważnienie czynności odrzucenia oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie
oraz powtórzenie czynności i badania ofert

2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. Stefana śeromskiego
Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Spółdzielnię Inwalidów
Naprzód w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. Stefana śeromskiego Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie na rzecz Spółdzielni Inwalidów
Naprzód w Krakowie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.


Przewodniczący: ……………………………

Sygn. akt KIO 2075/11

Uzasadnienie

Zamawiający – Szpital Specjalistyczny im. Stefana śeromskiego Samodzielny Publiczny
Zakład Opieki Zdrowotnej w Krakowie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”), postępowanie o udzielenie
zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług kompleksowego utrzymania
czystości na terenie Szpitala Specjalistycznego im. Stefana śeromskiego SP ZOZ w
Krakowie. .
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 lipca 2011 roku w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej , pod numerem 2011/S 142-236058.

15 września 2011 r. zamawiający via fax przesłał informację o wynikach postępowania.
Zamawiający odrzucił ofertę Spółdzielni Inwalidów Naprzód w Krakowie na podstawie art.89 ust.
1pkt 2 Pzp i wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o. o. we Wrocławiu oraz
Hospital Serwis Partner Sp. z o. o. Spółka Komandytowa we Wrocławiu.
Uzasadniając czynność odrzucenia oferty zamawiający wskazał, że w załączniku nr 11 do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej również jako: „specyfikacja”) dokładnie
wskazał czynności wchodzące w skład kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu – „strefa
biała” i wymagał podania w pkt 5 formularza oferty całkowitej ceny sprzątania łącznie z kosztami
materiałowymi za okres 1 miesiąca oraz przeniesienia tej wartości do pozycji 1 tabeli.
Wykonawca tymczasem zaoferował w poz. 5 inną cenę, niż w poz. 1 tabeli, gdzie dodatkowo
wpisał cenę za inne czynności. Zamawiający po uzyskaniu wyjaśnień uznał, że w opisie
przedmiotu zamówienia nie ma czynności związanych z ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego i
odrzucił ofertę jako niezgodną ze specyfikacją.

26 września 2011r. Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie wniosła odwołanie.
Odwołujący podniósł zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez odrzucenie oferty
odwołującego, mimo że jest zgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
art 91 ust 1 przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej oraz art 7 ust 1 i 3 przez nierówne
traktowanie wykonawców. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty odwołującego i o dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.

Wskazując okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania, odwołujący
podniósł, że zamawiający nie wykazał żadnych niezgodności pomiędzy treścią oferty
odwołującego a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia . Ponadto z dokumentacji
postępowania wynika, że zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę przygotowaną w taki
sam sposób jak oferta odwołującego, wobec powyższego oferta odwołującego nie podlega
odrzuceniu.

Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Impel Cleaning Sp. z o. o. we
Wrocławiu oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o. o. Sp. k. we Wrocławiu z zachowaniem
przesłanek ustawowych przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Izba - w składzie pierwotnie wyznaczonym - na posiedzeniu 7 października 2011r. wezwała
odwołującego w trybie art. 187 ust. 3 Pzp do uzupełnienia odwołania przez wskazanie
zarzutów, określenia żądań oraz wskazania okoliczności faktycznych i prawnych
uzasadniających wniesienie odwołania tj. zgodnie z art. 180 ust. 3 ustawy Pzp, w terminie 3
dni pod rygorem zwrotu odwołania. W odpowiedzi z 10 października odwołujący oświadczył,
że zamawiający nie wykazał żadnych niezgodności treści jego oferty ze specyfikacją.
Wskazał, że oferta dotyczy przedmiotu opisanego w specyfikacji, a złożone wyjaśnienia jej
treści nie zmieniły zakresu oferowanych usług, a jedynie uzasadniały zastosowanie różnych
stawek podatku VAT, przy czym sposób obliczenia ceny oferty nie był kwestionowany przez
zamawiającego.

Na posiedzeniu 19 października 2011 r. Izba ustaliła, że odwołanie nie podlega
zwrotowi.
Odwołanie zawierało wskazanie czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy
wraz ze wskazaniem podstaw prawnych, adekwatne żądania oraz uzasadnienie.
Uzasadnienie to, acz ogólne, Izba uznała za czyniące zadość wymaganiom art. 180 ust. 3
Pzp. Pismo złożone w uzupełnieniu rozszerzało, również w sposób ogólny, argumentację
odwołania. Izba zważyła, że zwrot odwołania następuje jedynie w sytuacji, gdy odwołanie,
mimo wezwania do uzupełnienia zgodnie z art. 187 ust. 3 Pzp, zawiera braki,
uniemożliwiające nadanie odwołaniu dalszego biegu – zwrotowi podlega odwołanie nie
nadające się do rozpoznania. Zwrot odwołania następuje w razie łącznego zaistnienia dwóch
przesłanek: niezachowania warunków formalnych, w szczególności braku w jego treści
obligatoryjnych elementów konstytutywnych wskazanych w art. 180 ust. 3 Pzp, oraz braku
możliwości nadania odwołaniu prawidłowego biegu. Warunkiem zwrotu odwołania jest zatem
brak niezbędnej treści w ogóle, a nie wskazania elementów niezbędnych w sposób ogólny.

Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu i rozpoznała je na
rozprawie. Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska. Zamawiający podnosił,
że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyż
niemożliwe jest jej prawidłowe rozliczenie.

Izba ustaliła, co następuje:

Opisując przedmiot zamówienia zamawiający w rozdziale III pkt A specyfikacji wskazał, że
przedmiot zamówienia obejmuje utrzymanie czystości w obiektach szpitalnych strefa „biała i
szara”, utrzymanie czystości na zewnątrz obiektów szpitalnych oraz utrzymanie terenów
zielonych. W załączniku nr 11 do specyfikacji ustalił wykaz czynności wchodzących w skład
kompleksowego utrzymania czystości w szpitalu – strefa „biała”.
Cena stanowiła jedyne kryterium oceny ofert (rozdział XIV specyfikacji). Odwołujący złożył
ofertę z najniższą ceną, przystępujący z ceną drugą w kolejności.
W rozdziale XI ust. 4 zamawiający zalecił wykorzystanie formularzy przekazanych przez
zamawiającego (…) Oferty wykonawców, którzy dołączą do oferty załączniki innej treści
zostaną odrzucone.
Wzór formularza ofertowego stanowi załącznik Nr 1 do specyfikacji. W pkt. 4 formularza
zamawiający żądał podania ceny w przeliczeniu na m2 łącznie z kosztami materiałowymi w
strefie „białej”, w pkt 5 ceny całkowitej sprzątania za okres 1 miesiąca w tej strefie (pow.
13.258m2), w pkt 4 ceny za utrzymanie 1 m2.
Formularz oferty zawiera również tabelę której pozycja 1 zawiera cenę całkowitą sprzątania
za okres 1 miesiąca w strefie „białej” (pow. 13.258m2), w kolejnych kolumnach ceny netto za
1 miesiąc, stawkę podatku VAT (%). Cenę brutto za 1 miesiąc oraz analogiczne pozycje w
ujęciu 36miesięcy.
Odwołujący złożył ofertę w której w poz. 1 tabeli podał cenę zawierającą dwa składniki: cenę
całkowitą sprzątania za okres 1 miesiąca w strefie „białej” o wartości brutto 48.922.02 zł zz
VAT 23% oraz inne czynności o wartości brutto 62.000 zwolnione z podatku.
W pkt 5 formularza wskazał kwotę 48.922.02 zł
Przystępujący wskazał, że w pkt. 1 ujął czynności opodatkowane wg stawki podstawowej
oraz czynności zwolnione od opodatkowania podatkiem od towarów i usług – jednak
zaprezentował wartości poszczególnych pozycji w jednej kwocie 114.549,12 zł i tę wartość
przeniósł do pkt 5 oferty.
Pismem 9 września 2011 r. zamawiający w trybie art. 87 ust. 1Pzp wezwał obu wykonawców
do złożenia wyjaśnień.

Odwołującemu zadał pytanie, co rozumie on pod pojęciem inne czynności. W odpowiedzi z 9
września odwołujący wskazał, ze pod pojęciem tym mieszczą się wszelkie czynności
zawarte w specyfikacji nie będące czynnościami sprzątania, a będące czynnościami
związanymi z ratowaniem życia i zdrowia ludzkiego.
Przystępującego zobowiązał do „rozbicia ceny netto dla poz. 1 (…) na kwoty objęte stawką
23% oraz kwoty zwolnione z VAT.
Przystępujący uczynił żądaniu temu zadość, a dodatkowo wskazał, ze zgodnie z art. art. 43
ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług cześć usług
stanowiących przedmiot zamówienia podlega zwolnieniu z podatku – t.j. część usług
stanowiących przedmiot zamówienia w zakresie transportu wewnątrzszpitalnego.
Rozliczanie § 6 wzoru umowy zamawiający zastrzegł sobie możliwość wyłączenia części
usług z utrzymania czystości, a w § 12 umowy zawierającym ceny przewidział przeniesienie
wartości zawartej w pkt 5 tabeli, oraz za 1 m2.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia odwołania wskazane w art. 179
ust. 1 Pzp. Odrzucenie jego oferty uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia.

Odwołanie okazało się zasadne.

Izba zważyła przede wszystkim, że samo dokonanie przez odwołującego podziału ceny w
poz. 1 tabeli nie uzasadnia odrzucenia oferty, w szczególności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp.
Po pierwsze: przywołany przepis zawiera enumeratywny katalog przesłanek odrzucenia
oferty, co oznacza, że odrzucenie oferty z przyczyn innych, niż wskazane, jest
niedopuszczalne. Tymczasem zamawiający w postanowieniu rozdziale XI ust. 4 wykreował
nową podstawę odrzucenia oferty;
Po drugie: Odrzucenie oferty na podstawie przywołanego przepisu następuje wyłącznie w
sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę świadczenie - „treść oferty” - nie odpowiada
wymaganiom zamawiającego określonym w specyfikacji - „treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia”. Ewentualne zaoferowanie oprócz usług opisanych, innych
dodatkowych czynności nie może skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 2 Pzp, skoro zawarcie umowy na jej podstawie umożliwia realizację całości przedmiotu
zamówienia zgodnie z dokonanym opisem. Zatem skoro oferta odwołującego oferuje
świadczenie umożliwiające wykonanie przedmiotu zamówienia opisanego w specyfikacji, nie
podlega odrzuceniu, nawet przy przyjęciu poglądu zamawiającego, że w poz. 1 tabeli

odwołujący zaoferował usługi utrzymania czystości w strefie białej – opisane przez
zamawiającego i inne usługi, których zamawiający nie wymagał. ;
Po trzecie: Izba nie podziela poglądu zamawiającego, iż odwołujący zaoferował czynności
nie wchodzące w skład przedmiotu zamówienia. Z opisu dokonanego w załączniku nr 1
wykaz czynności wykazu czynności wchodzących w skład kompleksowego utrzymania
czystości w szpitalu w strefie białej wynika, że pod pojęciem kompleksowego utrzymania
czystości zamawiający rozumiał nie tylko usługi dotyczące stricte utrzymania czystości, ale
również usługi z nimi związane, stanowiące zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11
marca 2004 roku o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.). usługi w
zakresie opieki medycznej służące profilaktyce, zachowaniu, ratowaniu, przywracaniu i
poprawie zdrowia oraz dostawę towarów i świadczenie usług ściśle z tymi usługami
związanych, świadczonych na rzecz zakładów opieki zdrowotnej na ich terenie, które w
praktyce określa się usługami „transportu wewnątrzszpitalnego”).
W ocenie Izby obaj wykonawcy w złożonych wyjaśnieniach odwołali się do tej okoliczności.

Jakkolwiek wyjaśnienia odwołującego są niezwykle enigmatyczne, to w żadnym razie nie
dają podstaw do odrzucenia złożonej przez niego oferty z podanej przez zamawiającego
przyczyny, jako, że w swojej treści odwołują się wprost do dokonanego przez
zamawiającego opisu i w tych ramach winny podlegać ocenie. Jeśli zamawiający miał
wątpliwości, co do tego jakie czynności odwołujący wycenił w tej pozycji mógł powtórnie
wystąpić o wyjaśnienia treści oferty. Art. 87 ust. 1 Pzp może być wielokrotnie stosowany
przez zamawiając w postępowaniu z zastrzeżeniem, że nie doprowadzi to do zmiany treści
oferty, ani też do negocjacji treści oferty.
Dziwi zachowanie zamawiającego, który w odniesieniu do oferty przystępującego domaga
się wyłącznie podziału ceny zawartej w poz. 1 tabeli w zależności od podstawy
opodatkowania, natomiast w odniesieniu do oferty odwołującego domaga się wskazania
elementów stanowiących podstawę dokonanej kalkulacji.

Zamawiający konstruując formularz oferty dopuścił możliwość odrębnego wykazywania
usługi opodatkowanej stawką VAT 8%, pominął jednak niesporną okoliczność, że pozycja 1
tabeli (pkt 4 i 5 formularza oferty, załącznik nr 11 do specyfikacji), zawiera zarówno
czynności opodatkowane wg stawki podstawowej, jak i czynności zwolnione z podatku VAT.
Zarówno odwołujący, jak i przystępujący wykonawcy dokonali podziału ceny usług w tej
pozycji. Różnica polega na tym, że odwołujący już w formularzu oferty wskazał rachunkowe
podstawy kalkulacji obu stawek podatku, a przystępujący uczynił to dopiero na etapie
wyjaśniania treści oferty. Oferty obu wykonawców Izba uznała za identyczne, co do treści.

Czynności badania i oceny ofert zamawiający dokonał z pogwałceniem zasady równego
traktowania wykonawców, naruszając art. 7 ust. 1 Pzp.
Naruszeniem zasady równego traktowania jest dokonanie przez zamawiającego różnych
czynności wobec takich samych co do treści stanów faktycznych wynikających z ofert.
Art. 7 ust. 1 Pzp nakazuje bowiem, by taki sam stan rzeczy pociągał za sobą jednakowe
skutki prawne.
Podkreślić trzeba, że celem postępowania o udzieleni zamówienia nie jest dokonanie wyboru
oferty najbardziej zgodnej formalnie z postanowieniami specyfikacji, lecz oferty oferującej
wykonanie zamówienia stosownie do wymagań opisanych przez zamawiającego i
najkorzystniejszej w przyjętych kryteriach oceny. Taka ofertą była oferta odwołującego.
Izba nie podzieliła też poglądu, że nie jest możliwe prawidłowe dokonywanie przez
zamawiającego płatności wynikających z umowy w związku z przeniesieniem przez
odwołującego do pkt 5 formularza wyłącznie ceny za usługi wskazane w pkt. 1 poz. 1 tabeli (i
obliczenie wg tej wartości ceny za utrzymanie czystości 1 m2).

Nie budzi wątpliwości Izby, że odwołujący dokonując przeniesienia wyłącznie kwoty
wskazanej w pkt. 1 tabeli dopuścił się omyłki, gdyż do pkt 5 winna być przeniesiona suma
obu punktów pozycji 1 tabeli, którą nota bene odwołujący podał. Na tej podstawie możliwa
jest również do ustalenia prawidłowa cena za utrzymanie czystości 1 m2 .
Omyłka ta nadaje się do poprawienia z zastosowaniem trybu wskazanego w art. 89 ust. 2 pkt
2 i 3 Pzp. Dokonanie oprawy oczywistych omyłek rachunkowych oraz niezgodności treści
oferty z treścią specyfikacji o charakterze nieistotnym stanowi obowiązek ustawowy
zamawiającego, od którego nie może on się zwolnić.
Należyta staranność, której należy oczekiwać od zamawiającego wymaga, aby badał on, czy
w ramach przewidzianych w art. 87 ust. 1 i 2 Pzp instytucji wyjaśniania i poprawy oferty,
możliwe jest usunięcie zaistniałych wątpliwości i uchybień. Dopiero, gdy nie jest to możliwe,
zamawiający odrzuca ofertę. W okolicznościach sprawy zamawiający a priori i całkowicie
niezasadnie założył, że oferta odwołującego nie podlega poprawie.
Zamawiający odrzucając ofertę odwołującego naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. W
konsekwencji przez wybór oferty przystępującego naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.




Przewodniczący: ……………………………..