KIO 2085/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2085/11
WYROK
z dnia 11 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krzysztof Rdest EMKA
Handel – Usługi w śyrardowie i Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o. w
Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Remondis Medison Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Krzysztof Rdest EMKA Handel – Usługi w śyrardowie i Firma Usługowo-
Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o. w Rzeszowie i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Krzysztof Rdest EMKA Handel – Usługi w
śyrardowie i Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o. w Rzeszowie, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
Sygn. akt 2085/11
Uzasadnienie
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez zamawiającego Szpital Wojewódzki Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej w trybie
przetargu nieograniczonego na kompleksową usługę obejmującą: transport odpadów
medycznych o szacunkowej ilości 127 Mg rocznie wraz z ich przekazaniem do
unieszkodliwienia – nr ref.: TA/284/2011 – konsorcjum firm: EMKA Handel-Usługi Krzysztof
Rdest, ul. Gen. Stefana Grota-Roweckiego 6, 96-300 śyrardów, Firma Usługowo-Handlowa
EKO TOP Sp. z o.o., ul. Hetmańska 120, 35-078 Rzeszów, wniósł odwołanie od czynności
wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy prawo
zamówień publicznych (ustawy pzp) poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu
wobec odwołującego.
Wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert i unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty wskazał na przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy stwierdzając, że w niniejszej sprawie oświadczenie
zamawiającego z 26.08.2011 r. o odstąpieniu od umowy nr TA/232/2011 z dnia 5.08.2011 r.
było pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Wskazał, że na podstawie ww umowy
świadczył usługi odbioru oraz transportu do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych
przedstawiając na tę okoliczność karty przekazania odpadów za okres 8.08.2011 –
22.08.2011 r. Przedstawił pismo zamawiającego z 22.08.2011 wzywające do zwrotu
potwierdzonych kart przekazania odpadów oraz dokumentu przewozowego od dnia 8.08. do
22.08.2011 r. pod rygorem zawiadomienia WIOŚ w Zielonej Górze na które odpowiedział
pismem z 22.08.2011r. informującym, że odebrane od zamawiającego odpady zostały
unieszkodliwione w spalarni w Opolu w związku z czym prosi o prawidłowy dokument
przewozowy, na którym powinna widnieć instalacja w Opolu i oświadczył, że po otrzymaniu
prawidłowo wypełnionych dokumentów wyśle je zamawiającemu.
Pismem z 26.08.2011 zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy ze
skutkiem na dzień 29.08.2011 r., w którym stwierdził, że odstąpienie nastąpiło z powodu
niewywiązania się przez wykonawcę z warunków umowy tj. nieprzekazania kart odpadów
oraz przekazywania odpadów niebezpiecznych poza teren województwa lubuskiego.
Pismem z 5.09.2011 r. odwołujący wezwał zamawiającego do umożliwienia realizacji umowy
i zaprzestania praktyk uniemożliwiających realizację umowy. W piśmie z 12.09.2011 r.
zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Uzasadniając brak podstaw prawnych do odstąpienia od umowy odwołujący wskazał na
regulacje kodeksu cywilnego (art. 395, art. 491 § 1, art. 492, art. 493 i 495 § 2) oraz art. 145
ust. 1 ustawy pzp stwierdzając, że żadna z podanych podstaw prawnych odstąpienia od
umowy nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Uzasadniając brak podstaw faktycznych oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od
umowy odwołujący wskazał, że zamawiający określił jako przyczynę odstąpienia od umowy
niewywiązanie się przez wykonawcę z warunków umowy (§ 2 ust. 3) poprzez nieprzekazanie
kart odpadów oraz przekazywanie odpadów niebezpiecznych poza teren województwa
lubuskiego. Odwołujący podkreślił, że siwz nie zawierała zapisu o unieszkodliwianiu
odpadów na terenie województwa lubuskiego i wskazał, że art. 9 ust. 3 ustawy z 27.04.2001
o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243) realizujący tzw. zasadę bliskości i
wprowadzający w zw. z art. 9 ust. 5 zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medycznych poza obszarem województwa, na którego terenie zostały wytworzone, nie jest
przepisem o charakterze bezwzględnym. Zauważył, że przepis art. 9 ust. 3 stosuje się
odpowiednio, a więc z uwzględnieniem specyfiki unieszkodliwiania takich odpadów oraz
realnie istniejące możliwości ich unieszkodliwiania w sposób określony w ustawie, biorąc pod
uwagę realne możliwości danych spalarni.
Odwołujący stwierdził, że moce przerobowe spalarni działających na terenie woj. lubuskiego
w Nowej Soli i Gorzowie Wlkp. nie wystarczają dla unieszkodliwiania wszystkich odpadów
medycznych z województwa. W oparciu o swoją wiedzę wynikającą m.in. z Krajowego Planu
Gospodarki Odpadami 2014 oraz z opinii Mazowieckiego WIOŚ stwierdził, że na obecnie
jedynie w przypadku woj. pomorskiego i łódzkiego można mówić o istniejących
możliwościach unieszkodliwiania odpadów w granicach województwa, a zatem odpady
medyczne od zamawiającego musza być wożone w celu unieszkodliwienia do instalacji
spoza obszaru woj. lubuskiego posiadających wolne moce przerobowe. Wskazał na taką
możliwość nawet gdyby hipotetycznie spalarnia np. w Nowej Soli gotowa była przyjmować w
całości lub części odpady medyczne pochodzące od zamawiającego. Stwierdził, że w ofercie
(z najniższą ceną) wskazał miejsca unieszkodliwiania odpadów i nie były one kwestionowane
przez zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że w sprawie zachodziły przesłanki
wykluczenia odwołującego z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy w wyniku
dokonanego realnie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który
nie zachował ustawowej zasady bliskości przekazując odpady do spalarni w Opolu tj. leżącej
poza obszarem województwa lubuskiego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy wobec nie doręczenia
zamawiającemu kopii załączników do odwołania stanowiących element merytorycznej
zawartości odwołania. W przypadku nieuwzględnienia tego żądania wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. W ocenie przystępującego odstąpienie przez zamawiającego
od umowy nastąpiło na samodzielnej podstawie prawnej określonej w art. 145 ust. 1 ustawy
pzp. Stwierdził ponadto, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przyznaje Krajowej
Izbie Odwoławczej kompetencji do badania okoliczności odstąpienia od umowy, a istotny jest
sam fakt odstąpienia.
Krajowa Izba odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp,
w tym w szczególności na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 wskazanej przez przystępującego.
Jak ustalono, zamawiający otrzymał od odwołującego kopię odwołania wraz załącznikami
stanowiącymi jego zawartość merytoryczną. Kopia tych dokumentów została doręczona
zamawiającemu drogą elektroniczną w terminie, co zostało wykazane wydrukami z
przesłanej korespondencji z dnia 27.09.2011 r. godz. 12:04 (odwołanie) i godz. 12:30
(załączniki do odwołania).
W wyniku merytorycznego rozpatrzenia odwołania Izba uznała, że podlega ono oddaleniu.
Jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.09.2011 r.
zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i
dokonując wyboru najkorzystniejsze oferty wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych wskazując, że „w dniu
26.08.2011 roku odstąpił od umowy z w/w wykonawcą ( umowa z dnia 05.08.2011 roku w
sprawie zamówienia publicznego na usługę odbioru, transportu do unieszkodliwiania
odpadów niebezpiecznych) z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność.”. We wskazanym piśmie zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu
od umowy ze skutkiem na dzień 29.08.2011 r., w którym stwierdził, że odstąpienie nastąpiło
z powodu niewywiązania się przez wykonawcę z warunków umowy tj. nieprzekazania kart
odpadów oraz przekazywania odpadów niebezpiecznych poza teren województwa
lubuskiego.
Skuteczność tego oświadczenia kwestionuje odwołujący stwierdzając, że brak jest
przesłanek faktycznych i prawnych odstąpienia od umowy, a w konsekwencji zastosowania
przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp.
Rozpatrując spór należy wskazać, że art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wskazany przepis wprowadzony
ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, wszedł w
życie 11 maja 2011 r. i ma zastosowanie w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania.
Wynikający z powołanego przepisu nakaz dokonania czynności wykluczenia ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, a wykluczenie następuje w razie łącznego zaistnienia
wymienionych w przepisie przesłanek. Należy zauważyć, że przesłanka wykluczenia z powodu
odstąpienia od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność
jest wprost zawarta w przepisie ustawy i jest związana z czynnością zamawiającego podjętą w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, stosownie do art.
180 ust. 1 ustawy pzp kognicji Izby podlega rozpatrzenie odwołania, w którym kwestionowana
jest czynność wykluczenia i podstawy jej podjęcia. Tym samym skład orzekający nie podziela
stanowiska wyrażonego przez przystępującego o braku kompetencji Izby do badania
okoliczności odstąpienia od umowy.
W rozpoznawanej sprawie sporna jest okoliczność, czy rzeczywiście nastąpiło rozwiązanie
umowy, a w razie potwierdzenia tej okoliczności, ustalenie, czy przyczyny rozwiązania umowy
leżą po stronie odwołującego.
W zakresie zarzutu odwołującego o braku podstaw prawnych do rozwiązania przedmiotowej
umowy wynikających z przywołanych przepisów kodeksu cywilnego lub ustawy Prawo
zamówień publicznych, skład orzekający stwierdził, że strony zawierając umowę nr
TA/232/2011 z dnia 5.08.2011 r. przewidziały możliwość odstąpienia od umowy przez
zamawiającego w § 9 wskazującym na art. 145 ustawy Pzp oraz w § 7 ust. 1, w którym
ustalono kary umowne w określonej wysokości „w przypadku odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiada Wykonawca.” W
ocenie Izby w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały przesłanki rozwiązania umowy na
podstawie art. 145 ust. 1 ustawy pzp, taka podstawa nie była zresztą wskazywana przez
zamawiającego; tezę tę potwierdza również fakt prowadzenia kolejnego postępowania na
tożsamy przedmiot zamówienia, co oznacza, że w interesie publicznym leży realizacja umowy
na ten przedmiot zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że cytowanym zapisem § 7 ust. 1 umowy strony uzgodniły
umowne prawo odstąpienia od umowy przez zamawiającego w razie zajścia wskazanych
okoliczności.
Biorąc pod uwagę treść oferty odwołującego z dnia 22.07.2011 r. oraz umowy zawartej z nim
jako wybranym wykonawcą należy stwierdzić, że wykonawca zarówno w ofercie w formularzu
cenowo-technicznym, jak i w § 11 umowy zobowiązał się do stosowania m.in. przepisów
ustawy o odpadach, co w okolicznościach niniejszej sprawy oznacza w szczególności
stosowanie zasady bliskości wynikającej z art. 9 ustawy z 27.04.2001 o odpadach (Dz. U. z
2010 r., Nr 185, poz. 1243). Artykuł 9 ust. 5 ustawy dotyczący odpadów medycznych,
stanowiących przedmiot umowy stron, rozciąga zasadę unieszkodliwiania odpadów na
terenie województwa, w którym zostały wytworzone, na takie rodzaje odpadów. Należy
zauważyć, że poddanie tych rodzajów odpadów regulacjom art. 9 ust. 3 i 4 oznacza, że
mogą być one unieszkodliwianie w innym województwie, jeżeli zachodzą przesłanki z art. 9
ust. 4 dopuszczającego możliwość unieszkodliwiania odpadów na obszarze województwa
innego, niż to, na terenie którego zostały one wytworzone, jeżeli odległość od miejsca
wytwarzania odpadów do miejsca przeznaczonego do unieszkodliwiania jest mniejsza niż
odległość do odpowiedniego miejsca położonego na terenie tego samego województwa.
Odwołujący wskazał nadto na art. 9 ust. 2 ustawy mogący mieć zastosowanie w sprawie.
W toku wykonywania umowy wobec stwierdzenia przekazywania odpadów powstających w
Zielonej Górze do instalacji w Opolu zamawiający wskazywał wykonawcy dwa miejsca
położone na terenie województwa wzywając do przekazywania odpadów na teren woj.
lubuskiego. Jedno z takich miejsc tj. spalarnia w Nowej Soli, zostało zresztą wskazane przez
odwołującego w ofercie, w której zadeklarował on, że część unieszkodliwiania odpadów
nastąpi przy udziale podwykonawcy, którym będzie Wielospecjalistyczny Szpital SP ZOZ w
Nowej Soli. Zamawiający miał zatem uzasadnione podstawy oczekiwać, że odpady będą
unieszkodliwiane przez ten podmiot, położony na terenie województwa ich wytworzenia, a
zatem zgodnie ze wskazanymi zasadami ustawy o odpadach.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie udowodnił zajścia w toku realizacji
umowy przesłanek z art. 9 ust. 4 ustawy o odpadach, przewidzianego do odpowiedniego
stosowania w odniesieniu do odpadów medycznych, jak również z art. 9 ust. 2 tej ustawy.
Odległość instalacji w Opolu bezsprzecznie uchybia przepisowi art. 9 ust. 4 ustawy, nie
wykazano przy tym, że najbliżej położona i realnie możliwa do wykorzystania, uwzględniając
najlepszą dostępną technikę lub technologię, jest ta instalacja (art. 9 ust. 2).
Użyte w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp sformułowanie „z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” odpowiada w swej treści
instytucji odpowiedzialności kontraktowej unormowanej w art. 471 kodeksu cywilnego
mającego zastosowanie do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że art. 471 kc wprowadza
domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Dla zwolnienia się odpowiedzialności
wykonawca musi zatem obalić to domniemanie przez wykazanie, że niewykonanie
zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu
okoliczności, co do których uznał, że leżą one po stronie wykonawcy, co zostało stwierdzone w
piśmie skierowanym do wykonawcy, to w postępowaniu odwoławczym stosownie do reguły
wynikającej z art. 471 k.c. odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z
przyczyn, za które ponosi on odpowiedzialność. Niezależnie od powyższego należy podkreślić,
że zamawiający jako faktyczną przesłankę uznania, że podjął decyzję od odstąpieniu od
umowy wskazał niesporny między stronami i przyznany na rozprawie fakt przekazywania
odpadów do instalacji w Opolu.
Jak wyżej wskazano, w ocenie Izby odwołujący nie przedstawił przekonującego dowodu
obalającego twierdzenia zamawiającego tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i
prawnych.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający dokonując wykluczenia nie naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wobec łącznego wystąpienia przesłanek powołanego przepisu
ustawy.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: ..………………
……………….
……………….
WYROK
z dnia 11 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Aneta Mlącka
Izabela Niedziałek-Bujak
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Krzysztof Rdest EMKA
Handel – Usługi w śyrardowie i Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o. w
Rzeszowie
w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Wojewódzki Samodzielny Publiczny Zakład
Opieki Zdrowotnej w Zielonej Górze
przy udziale wykonawcy Remondis Medison Sp. z o.o. w Dąbrowie Górniczej
orzeka:
1. Oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Krzysztof Rdest EMKA Handel – Usługi w śyrardowie i Firma Usługowo-
Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o. w Rzeszowie i :
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Krzysztof Rdest EMKA Handel – Usługi w
śyrardowie i Firma Usługowo-Handlowa EKO-TOP Sp. z o.o. w Rzeszowie, tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze.
Przewodniczący: …………………
…………………
…………………
Sygn. akt 2085/11
Uzasadnienie
Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonego przez zamawiającego Szpital Wojewódzki Samodzielny
Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej w trybie
przetargu nieograniczonego na kompleksową usługę obejmującą: transport odpadów
medycznych o szacunkowej ilości 127 Mg rocznie wraz z ich przekazaniem do
unieszkodliwienia – nr ref.: TA/284/2011 – konsorcjum firm: EMKA Handel-Usługi Krzysztof
Rdest, ul. Gen. Stefana Grota-Roweckiego 6, 96-300 śyrardów, Firma Usługowo-Handlowa
EKO TOP Sp. z o.o., ul. Hetmańska 120, 35-078 Rzeszów, wniósł odwołanie od czynności
wykluczenia go z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy prawo
zamówień publicznych (ustawy pzp) poprzez nieprawidłowe zastosowanie tego przepisu
wobec odwołującego.
Wniósł o dokonanie ponownej oceny ofert i unieważnienie czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania i dokonanie wyboru oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Uzasadniając zarzuty wskazał na przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy stwierdzając, że w niniejszej sprawie oświadczenie
zamawiającego z 26.08.2011 r. o odstąpieniu od umowy nr TA/232/2011 z dnia 5.08.2011 r.
było pozbawione podstaw faktycznych i prawnych. Wskazał, że na podstawie ww umowy
świadczył usługi odbioru oraz transportu do unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych
przedstawiając na tę okoliczność karty przekazania odpadów za okres 8.08.2011 –
22.08.2011 r. Przedstawił pismo zamawiającego z 22.08.2011 wzywające do zwrotu
potwierdzonych kart przekazania odpadów oraz dokumentu przewozowego od dnia 8.08. do
22.08.2011 r. pod rygorem zawiadomienia WIOŚ w Zielonej Górze na które odpowiedział
pismem z 22.08.2011r. informującym, że odebrane od zamawiającego odpady zostały
unieszkodliwione w spalarni w Opolu w związku z czym prosi o prawidłowy dokument
przewozowy, na którym powinna widnieć instalacja w Opolu i oświadczył, że po otrzymaniu
prawidłowo wypełnionych dokumentów wyśle je zamawiającemu.
Pismem z 26.08.2011 zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy ze
skutkiem na dzień 29.08.2011 r., w którym stwierdził, że odstąpienie nastąpiło z powodu
niewywiązania się przez wykonawcę z warunków umowy tj. nieprzekazania kart odpadów
oraz przekazywania odpadów niebezpiecznych poza teren województwa lubuskiego.
Pismem z 5.09.2011 r. odwołujący wezwał zamawiającego do umożliwienia realizacji umowy
i zaprzestania praktyk uniemożliwiających realizację umowy. W piśmie z 12.09.2011 r.
zamawiający podtrzymał swoje stanowisko.
Uzasadniając brak podstaw prawnych do odstąpienia od umowy odwołujący wskazał na
regulacje kodeksu cywilnego (art. 395, art. 491 § 1, art. 492, art. 493 i 495 § 2) oraz art. 145
ust. 1 ustawy pzp stwierdzając, że żadna z podanych podstaw prawnych odstąpienia od
umowy nie ma zastosowania w niniejszej sprawie.
Uzasadniając brak podstaw faktycznych oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od
umowy odwołujący wskazał, że zamawiający określił jako przyczynę odstąpienia od umowy
niewywiązanie się przez wykonawcę z warunków umowy (§ 2 ust. 3) poprzez nieprzekazanie
kart odpadów oraz przekazywanie odpadów niebezpiecznych poza teren województwa
lubuskiego. Odwołujący podkreślił, że siwz nie zawierała zapisu o unieszkodliwianiu
odpadów na terenie województwa lubuskiego i wskazał, że art. 9 ust. 3 ustawy z 27.04.2001
o odpadach (Dz. U. z 2010 r., Nr 185, poz. 1243) realizujący tzw. zasadę bliskości i
wprowadzający w zw. z art. 9 ust. 5 zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów
medycznych poza obszarem województwa, na którego terenie zostały wytworzone, nie jest
przepisem o charakterze bezwzględnym. Zauważył, że przepis art. 9 ust. 3 stosuje się
odpowiednio, a więc z uwzględnieniem specyfiki unieszkodliwiania takich odpadów oraz
realnie istniejące możliwości ich unieszkodliwiania w sposób określony w ustawie, biorąc pod
uwagę realne możliwości danych spalarni.
Odwołujący stwierdził, że moce przerobowe spalarni działających na terenie woj. lubuskiego
w Nowej Soli i Gorzowie Wlkp. nie wystarczają dla unieszkodliwiania wszystkich odpadów
medycznych z województwa. W oparciu o swoją wiedzę wynikającą m.in. z Krajowego Planu
Gospodarki Odpadami 2014 oraz z opinii Mazowieckiego WIOŚ stwierdził, że na obecnie
jedynie w przypadku woj. pomorskiego i łódzkiego można mówić o istniejących
możliwościach unieszkodliwiania odpadów w granicach województwa, a zatem odpady
medyczne od zamawiającego musza być wożone w celu unieszkodliwienia do instalacji
spoza obszaru woj. lubuskiego posiadających wolne moce przerobowe. Wskazał na taką
możliwość nawet gdyby hipotetycznie spalarnia np. w Nowej Soli gotowa była przyjmować w
całości lub części odpady medyczne pochodzące od zamawiającego. Stwierdził, że w ofercie
(z najniższą ceną) wskazał miejsca unieszkodliwiania odpadów i nie były one kwestionowane
przez zamawiającego.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania stwierdzając, że w sprawie zachodziły przesłanki
wykluczenia odwołującego z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy w wyniku
dokonanego realnie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, który
nie zachował ustawowej zasady bliskości przekazując odpady do spalarni w Opolu tj. leżącej
poza obszarem województwa lubuskiego.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wniósł o
odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy wobec nie doręczenia
zamawiającemu kopii załączników do odwołania stanowiących element merytorycznej
zawartości odwołania. W przypadku nieuwzględnienia tego żądania wniósł o oddalenie
odwołania jako bezzasadnego. W ocenie przystępującego odstąpienie przez zamawiającego
od umowy nastąpiło na samodzielnej podstawie prawnej określonej w art. 145 ust. 1 ustawy
pzp. Stwierdził ponadto, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie przyznaje Krajowej
Izbie Odwoławczej kompetencji do badania okoliczności odstąpienia od umowy, a istotny jest
sam fakt odstąpienia.
Krajowa Izba odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika zważyła, co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy pzp,
w tym w szczególności na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 7 wskazanej przez przystępującego.
Jak ustalono, zamawiający otrzymał od odwołującego kopię odwołania wraz załącznikami
stanowiącymi jego zawartość merytoryczną. Kopia tych dokumentów została doręczona
zamawiającemu drogą elektroniczną w terminie, co zostało wykazane wydrukami z
przesłanej korespondencji z dnia 27.09.2011 r. godz. 12:04 (odwołanie) i godz. 12:30
(załączniki do odwołania).
W wyniku merytorycznego rozpatrzenia odwołania Izba uznała, że podlega ono oddaleniu.
Jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.09.2011 r.
zamawiający rozstrzygając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i
dokonując wyboru najkorzystniejsze oferty wykluczył odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a Prawa zamówień publicznych wskazując, że „w dniu
26.08.2011 roku odstąpił od umowy z w/w wykonawcą ( umowa z dnia 05.08.2011 roku w
sprawie zamówienia publicznego na usługę odbioru, transportu do unieszkodliwiania
odpadów niebezpiecznych) z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność.”. We wskazanym piśmie zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu
od umowy ze skutkiem na dzień 29.08.2011 r., w którym stwierdził, że odstąpienie nastąpiło
z powodu niewywiązania się przez wykonawcę z warunków umowy tj. nieprzekazania kart
odpadów oraz przekazywania odpadów niebezpiecznych poza teren województwa
lubuskiego.
Skuteczność tego oświadczenia kwestionuje odwołujący stwierdzając, że brak jest
przesłanek faktycznych i prawnych odstąpienia od umowy, a w konsekwencji zastosowania
przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy pzp.
Rozpatrując spór należy wskazać, że art. 24 ust 1 pkt 1a ustawy Pzp nakazuje
zamawiającemu wykluczenie wykonawcy, z którym dany zamawiający rozwiązał albo
wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie
zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi
odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej
nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego
zamówienia wyniosła co najmniej 5% wartości umowy. Wskazany przepis wprowadzony
ustawą z dnia 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych, wszedł w
życie 11 maja 2011 r. i ma zastosowanie w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania.
Wynikający z powołanego przepisu nakaz dokonania czynności wykluczenia ma charakter
bezwzględnie obowiązujący, a wykluczenie następuje w razie łącznego zaistnienia
wymienionych w przepisie przesłanek. Należy zauważyć, że przesłanka wykluczenia z powodu
odstąpienia od umowy z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność
jest wprost zawarta w przepisie ustawy i jest związana z czynnością zamawiającego podjętą w
toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji, stosownie do art.
180 ust. 1 ustawy pzp kognicji Izby podlega rozpatrzenie odwołania, w którym kwestionowana
jest czynność wykluczenia i podstawy jej podjęcia. Tym samym skład orzekający nie podziela
stanowiska wyrażonego przez przystępującego o braku kompetencji Izby do badania
okoliczności odstąpienia od umowy.
W rozpoznawanej sprawie sporna jest okoliczność, czy rzeczywiście nastąpiło rozwiązanie
umowy, a w razie potwierdzenia tej okoliczności, ustalenie, czy przyczyny rozwiązania umowy
leżą po stronie odwołującego.
W zakresie zarzutu odwołującego o braku podstaw prawnych do rozwiązania przedmiotowej
umowy wynikających z przywołanych przepisów kodeksu cywilnego lub ustawy Prawo
zamówień publicznych, skład orzekający stwierdził, że strony zawierając umowę nr
TA/232/2011 z dnia 5.08.2011 r. przewidziały możliwość odstąpienia od umowy przez
zamawiającego w § 9 wskazującym na art. 145 ustawy Pzp oraz w § 7 ust. 1, w którym
ustalono kary umowne w określonej wysokości „w przypadku odstąpienia przez
Zamawiającego od umowy z powodu okoliczności, za które odpowiada Wykonawca.” W
ocenie Izby w rozpatrywanej sprawie nie zaistniały przesłanki rozwiązania umowy na
podstawie art. 145 ust. 1 ustawy pzp, taka podstawa nie była zresztą wskazywana przez
zamawiającego; tezę tę potwierdza również fakt prowadzenia kolejnego postępowania na
tożsamy przedmiot zamówienia, co oznacza, że w interesie publicznym leży realizacja umowy
na ten przedmiot zamówienia.
Jednocześnie należy zauważyć, że cytowanym zapisem § 7 ust. 1 umowy strony uzgodniły
umowne prawo odstąpienia od umowy przez zamawiającego w razie zajścia wskazanych
okoliczności.
Biorąc pod uwagę treść oferty odwołującego z dnia 22.07.2011 r. oraz umowy zawartej z nim
jako wybranym wykonawcą należy stwierdzić, że wykonawca zarówno w ofercie w formularzu
cenowo-technicznym, jak i w § 11 umowy zobowiązał się do stosowania m.in. przepisów
ustawy o odpadach, co w okolicznościach niniejszej sprawy oznacza w szczególności
stosowanie zasady bliskości wynikającej z art. 9 ustawy z 27.04.2001 o odpadach (Dz. U. z
2010 r., Nr 185, poz. 1243). Artykuł 9 ust. 5 ustawy dotyczący odpadów medycznych,
stanowiących przedmiot umowy stron, rozciąga zasadę unieszkodliwiania odpadów na
terenie województwa, w którym zostały wytworzone, na takie rodzaje odpadów. Należy
zauważyć, że poddanie tych rodzajów odpadów regulacjom art. 9 ust. 3 i 4 oznacza, że
mogą być one unieszkodliwianie w innym województwie, jeżeli zachodzą przesłanki z art. 9
ust. 4 dopuszczającego możliwość unieszkodliwiania odpadów na obszarze województwa
innego, niż to, na terenie którego zostały one wytworzone, jeżeli odległość od miejsca
wytwarzania odpadów do miejsca przeznaczonego do unieszkodliwiania jest mniejsza niż
odległość do odpowiedniego miejsca położonego na terenie tego samego województwa.
Odwołujący wskazał nadto na art. 9 ust. 2 ustawy mogący mieć zastosowanie w sprawie.
W toku wykonywania umowy wobec stwierdzenia przekazywania odpadów powstających w
Zielonej Górze do instalacji w Opolu zamawiający wskazywał wykonawcy dwa miejsca
położone na terenie województwa wzywając do przekazywania odpadów na teren woj.
lubuskiego. Jedno z takich miejsc tj. spalarnia w Nowej Soli, zostało zresztą wskazane przez
odwołującego w ofercie, w której zadeklarował on, że część unieszkodliwiania odpadów
nastąpi przy udziale podwykonawcy, którym będzie Wielospecjalistyczny Szpital SP ZOZ w
Nowej Soli. Zamawiający miał zatem uzasadnione podstawy oczekiwać, że odpady będą
unieszkodliwiane przez ten podmiot, położony na terenie województwa ich wytworzenia, a
zatem zgodnie ze wskazanymi zasadami ustawy o odpadach.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący nie udowodnił zajścia w toku realizacji
umowy przesłanek z art. 9 ust. 4 ustawy o odpadach, przewidzianego do odpowiedniego
stosowania w odniesieniu do odpadów medycznych, jak również z art. 9 ust. 2 tej ustawy.
Odległość instalacji w Opolu bezsprzecznie uchybia przepisowi art. 9 ust. 4 ustawy, nie
wykazano przy tym, że najbliżej położona i realnie możliwa do wykorzystania, uwzględniając
najlepszą dostępną technikę lub technologię, jest ta instalacja (art. 9 ust. 2).
Użyte w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 1 a ustawy pzp sformułowanie „z powodu
okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność” odpowiada w swej treści
instytucji odpowiedzialności kontraktowej unormowanej w art. 471 kodeksu cywilnego
mającego zastosowanie do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. Należy zauważyć, że art. 471 kc wprowadza
domniemanie, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest następstwem
okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Dla zwolnienia się odpowiedzialności
wykonawca musi zatem obalić to domniemanie przez wykazanie, że niewykonanie
zobowiązania nastąpiło z przyczyn, za które nie ponosi on odpowiedzialności.
Biorąc pod uwagę, że zamawiający złożył oświadczenie o rozwiązaniu umowy z powodu
okoliczności, co do których uznał, że leżą one po stronie wykonawcy, co zostało stwierdzone w
piśmie skierowanym do wykonawcy, to w postępowaniu odwoławczym stosownie do reguły
wynikającej z art. 471 k.c. odwołujący winien wykazać, że rozwiązanie umowy nie nastąpiło z
przyczyn, za które ponosi on odpowiedzialność. Niezależnie od powyższego należy podkreślić,
że zamawiający jako faktyczną przesłankę uznania, że podjął decyzję od odstąpieniu od
umowy wskazał niesporny między stronami i przyznany na rozprawie fakt przekazywania
odpadów do instalacji w Opolu.
Jak wyżej wskazano, w ocenie Izby odwołujący nie przedstawił przekonującego dowodu
obalającego twierdzenia zamawiającego tak w zakresie okoliczności faktycznych, jak i
prawnych.
W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zamawiający dokonując wykluczenia nie naruszył
art. 24 ust. 1 pkt 1a Pzp wobec łącznego wystąpienia przesłanek powołanego przepisu
ustawy.
W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, zgodnie z
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Przewodniczący: ..………………
……………….
……………….