Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2093/11
WYROK
z dnia 14 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Agnieszka Bartczak - śuraw

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r. przez
wykonawcę: Thorn Lighting Polska Sp. z o. o., 50 – 513 Wrocław, ul. Gazowa 26 a w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Zagnańsk, 26 – 050 Zagnańsk, ul. Spacerowa 8

orzeka:

1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Thorn Lighting Polska Sp. z o. o., 50 – 513
Wrocław, ul. Gazowa 26 a i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Thorn Lighting
Polska Sp. z o. o., 50 – 513 Wrocław, ul. Gazowa 26 a tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.

Przewodniczący:

Sygn. akt: KIO 2093/11
Uzasadnienie

Zamawiający – Gmina Zagnańsk, Ul. Spacerowa 8, 26-050 Zagnańsk, prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.)
(dalej „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Rozbudowę
oświetlenia w Gminie Zagnańsk w ramach projektu Rewitalizacji miejscowości Zagnańsk
poprzez zagospodarowanie przestrzeni publicznej" (dalej „Postępowanie"). Wartość
przedmiotowego zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę mniejszą od
wyrażonej w złotych równowartości kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 30 sierpnia 2011 r. pod nr 265288 – 2011.
W dniu 29 września 2011 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie Wykonawcy Thorn Lighting Polska sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) od decyzji
Zamawiającego z dnia 26 września 2011 r. o odrzuceniu jego oferty. Odwołujący podnosił, iż
ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż zaoferował najniższą cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia, a jego oferta jest w pełni prawidłowa według kryteriów określonych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Pozytywne rozpoznanie
odwołania powinno skutkować wyborem przez Zamawiającego oferty Odwołującego.
Odwołujący wskazywał, iż zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia niniejszego odwołania
została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu 5 dni od doręczenia
Odwołującemu decyzji Zamawiającego, które nastąpiło w formie faksowej dnia 26 września
2011 r.
Zamawiającemu zarzucał naruszenie przy wyborze oferty następujących przepisów:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez błędne
ustalenie, iż oferta Odwołującego podlegała odrzuceniu jako nie odpowiadająca treści
SIWZ, podczas gdy oferta ta jest zgodna z wymogami SIWZ, a Zamawiający nie
podał szczegółowo na czym polegać ma niezgodność oferty z konkretnymi
postanowieniami SIWZ, co dodatkowo godzi w zasadę uczciwej konkurencji
zamówień publicznych,
2) art. 29 ust. 2 pkt 7 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
sprzeczny z ww. przepisem opis przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający de facto
nie dopuścił zastosowania w ofertach sprzętu równoważnego oraz poprzez sprzeczne
z ww. przepisami działanie Zamawiającego polegające na niedopuszczeniu
zastosowania sprzętu koniecznego do wykonania zamówienia równoważnego do

sprzętu, w oparciu o który Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w SIWZ,
3) art. 93 ust. 1 pkt 7 oraz art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieunieważnienie
postępowania przetargowego obarczonego nieusuwalną wadą w postaci wadliwego
zastosowania przepisów określonych w pkt 1 i 2 polegającą na rażącym naruszeniu
zasady uczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w oparciu o
zarzuty wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 26 września 2011 r., mimo, iż w
ofercie Odwołujący zaoferował rozwiązania równoważne do tych zastosowanych
przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, a nadto wobec potwierdzenia
przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 września 2011 r. tego, iż nie dopuścił on
ofert składanych z użyciem sprzętu równoważnego do opisanego w SIWZ - nn.
postępowanie obarczone byłoby nieusuwalną wadą postępowania kwalifikującą
umowę zawartą w ramach postępowania jako nieważną.
Mając powyższe zarzuty na uwadze, wnosił o:
1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i
wyborze oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie
ponownej czynności wyboru oferty,
2) orzeczenie o kosztach postępowania odwoławczego według norm przepisanych.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, iż w jego ocenie oferta Odwołującego jest
zgodna z SIWZ i wymogami Zamawiającego. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił,
że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez zastosowanie konkretnych
istniejących na rynku słupów oświetleniowych i opraw oświetleniowych oraz wysięgników
(nazywanych przez zamawiającego „koroną słupa"). Zgodnie z pkt 3.7. SIWZ „Wszelkie
wymienione w dokumentacji projektowej oraz w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru
robót i przedmiarze robót urządzenia i materiały mają na celu określenie wymaganych
minimalnych parametrów, co oznacza, że dopuszcza się materiały innych producentów pod
warunkiem spełnienia parametrów technicznych i estetycznych określonych poprzez
materiały wymienione z nazwy". Tym zapisem SIWZ Zamawiający w ocenie Odwołującego
dopuścił możliwość zastosowania w ofertach wykonawców opraw oświetleniowych i słupów
wraz z wysięgnikami, które są równoważne do tych materiałów, które Zamawiający opisał w
Specyfikacji technicznej i przedmiarze robót. Odwołujący zaoferował wykonanie przedmiotu
zamówienia z zastosowaniem opraw oświetleniowych i słupów oświetleniowych wraz z
wysięgnikami, które są równoważne w zakresie parametrów określonych przez
Zamawiającego. śądanie przez Zamawiającego, aby zastosowany sprzęt w ofercie
wykonawców był identyczny jak sprzęt zastosowany przez Zamawiającego dla opisu
przedmiotu zamówienia stanowi zaprzeczenie zasady równoważności ofert.
Niedopuszczenie bowiem możliwości zastosowania innych niż użyte przez Zamawiającego

oprawy i słupy powoduje niemożliwość złożenia oferty z użyciem sprzętu równoważnego,
ponieważ nie ma dwóch identycznych słupów oświetleniowych i dwóch identycznych opraw
oświetleniowych. Nadto na gruncie zasady uczciwej konkurencji zamówień publicznych brak
jakiegokolwiek powodu, aby Zamawiający w nn. postępowaniu musiał zastosować do
wykonania zamówienia tylko sprzęt wymieniony z nazwy (marka, producent, nazwa własna)
w SIWZ.
Analizując konkretne zarzuty Zamawiającego wobec oferty Odwołującego wskazywał,
że:
1) korona słupa (inaczej wysięgnik) zaproponowany przez Odwołującego nie jest
wykonany z aluminium, tak jak sam słup oświetleniowy, ale Zamawiający nie żądał w
SIWZ, aby korona słupa była wykonana z aluminium; materiał z którego wykonano
koronę słupa w ofercie Odwołującego jest standardowym rozwiązaniem w tego typu
urządzeniach i brak różnicy w użytkowaniu i trwałości (a także utylizacji) pomiędzy
koroną słupa wykonaną z aluminium a koroną wykonaną z tego samego materiału co
zaproponowany przez Odwołującego materiał, z którego wykonany jest słup;
2) wymiar korony słupa nie był parametrem, który Zamawiający określił jako
obowiązujący w postępowaniu dla korony słupa, gdyż Zamawiający nie określił tego
parametru jako niezmiennego, nadto brak uzasadnienia dla limitowania wielkości
ramienia ww. korony słupa,
3) brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla przyjęcia, że wysokość atrap (czyli zdobień
słupa oświetleniowego) ma znaczenie dla Zamawiającego i jest istotne z punktu
widzenia wykonania całego oświetlenia; nadto parametr ten nie został przez
Zamawiającego określony jako nie podlegający nawet minimalnej modyfikacji;
wysokość atrapy w ofercie Odwołującego wynosi 1450mm, a Zamawiający twierdzi,
że wymagał 1395 mm, co daje różnicę w wysokości atrapy 5,5 cm, która nie ma
żadnego znaczenia, ponieważ atrapa jest tylko zwykłym zdobieniem słupa
oświetleniowego, równie dobrze Zamawiający mógłby odrzucić ofertę wskazując, że
nie podoba mu się sam kształt, wzór atrapy;
Wskazywał, iż na rozprawę Odwołujący dostarczy próbkę ww. materiałów.
4) Zamawiający nie określił parametrów „warunku estetycznego", a więc wykonawcy nie
znający szczegółowo wymogów w zakresie warunku estetycznego nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji braku precyzji SIWZ w tym zakresie; zgodnie z
utrwalonym w orzecznictwie KIO poglądem, jeżeli Zamawiający w specyfikacji nie
zdefiniował określonego wyrażenia czy wymagania wobec ofert wykonawców, to
określenie to należy interpretować na korzyść wykonawców, a wykonawcy nie mogą
ponosić negatywnych konsekwencji interpretacji Zamawiającego dokonanej na etapie

oceny ofert (tak też m.in. KIO w wyroku z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1985/10); warunek estetyczny nie był wymogiem zawartym w SIWZ, a
dopuszczenie przez Zamawiającego możliwości składania ofert z użyciem opraw i
słupów równoważnych musi przecież powodować różny wynik dla efektu
estetycznego, choć w granicach określonych w SIWZ; jeżeli zaś tych granic
zamawiający nie limitował, to nie może aktualnie odrzucić oferty Odwołującego z
uwagi na bliżej nieokreślony efekt estetyczny; Odwołujący wskazywał też, że
zaproponowane przez Odwołującego oprawy oświetleniowe, słupy oświetleniowe
wraz z koroną (wysięgnikiem) w istocie dają efekt równoważny do tego, gdyby
Odwołujący zastosował sprzęt oświetleniowy określony poprzez nazwy produktów i
producentów w SIWZ. Ponadto stwierdzenie Zamawiającego, że efekt estetyczny w
ofercie Odwołującego jest niekorzystny jest całkowicie gołosłowne i trudno
Odwołującemu z tym polemizować, nie znając wymogu Zamawiającego w zakresie
tego efektu estetycznego.
Mając na uwadze powyższe, wnosił jak na wstępie.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 28 września 2011 r.
W dniu 29 września Zamawiający wezwał wykonawców do zgłoszenia przystąpienia
do postępowania odwoławczego i przekazał im kopię odwołania.
śaden z wykonawców do postępowania odwoławczego nie przystąpił.
W dniu 13 października 2011 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W
odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazywał, że odwołanie powinno zostać oddalone.
Zamawiający wskazywał, iż w dniu 26 września 2011 r. do Odwołującego skierowane zostało
pismo z informacją o odrzuceniu oferty, które zawierało uzasadnienie prawne i faktyczne
(szczegółowe podanie, w których zakresach oferta nie spełnia warunku parametrów
technicznych oraz estetycznych podanych w pkt 3.7. SIWZ). Odnosząc się do zarzutu
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający podnosił, iż zwrócił się w trybie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp o specyfikacje techniczne przewidzianych w ofercie Odwołującego słupów i lamp.
Otrzymany od Odwołującego dokument na pewno nie można było nazwać specyfikacją
techniczną lamp i słupów oraz znacznie odbiegał on od dokumentu przedstawionego w
ofercie. Jednakże Zamawiający w trosce o zachowanie uczciwej konkurencji i równe
traktowanie wykonawców nie odrzucił od razu oferty Odwołującego, lecz rzetelnie sprawdził
ww dokument i stwierdził to, co zostało zapisane w piśmie o odrzuceniu oferty.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 29 ust. 2 pkt 7 i ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art.
7 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający uznał, iż nie może się zgodzić z zarzutem niedopuszczenia
do podania w ofercie oraz zastosowania przez Wykonawców sprzętu równoważnego,

ponieważ w pkt 3.7 SIWZ zamieścił zapis: „Wszelkie wymienione w dokumentacji projektowej
oraz w Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robot i przedmiarze robót urządzenia i
materiały mają na celu określenie wymaganych minimalnych parametrów, co oznacza, że
dopuszcza się materiały innych producentów pod warunkiem spełnienia parametrów
technicznych i estetycznych określonych poprzez materiały wymienione z nazwy”, ale sprzęt
oferowany przez Wykonawcę nie spełniał parametrów technicznych oraz estetycznych, o
czym Wykonawca został poinformowany w piśmie z dnia 26 września 2011 r.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 146 ust.
6 ustawy Pzp Zamawiający podnosił, iż niniejsze Postępowanie nie jest obarczone
nieusuwalną wadą, przestrzegał zasady uczciwej konkurencji, dopuszczono stosowanie
urządzeń równoważnych, niestety oferta Odwołującego nie spełniła parametrów
technicznych i estetycznych. Zamawiający w pkt 17 SIWZ zalecał, aby przed przystąpieniem
do opracowania oferty oferent dokonał wizji w terenie, ponieważ powyższe zadanie jest
kontynuacją inwestycji wykonywanej w latach poprzednich i wymiary korony słupa, atrap oraz
wygląd opraw oświetleniowych, czyli warunki estetyczne miały dla Zamawiającego
pierwszorzędne znaczenie, o czym wykonawca powinien był wiedzieć, przeprowadzając
wizję lokalną.
Zamawiający wskazywał, iż wymienił z nazwy słupy i oprawy oświetleniowe firmy Art.-
Metal o symbolu A1A/2xR27/2x01, zaś Odwołujący załączył do oferty słupy firmy Elmonter
lighting oraz oprawy o numerze EP145. Zamawiający wskazywał na różnice pomiędzy w/w
rozwiązaniami technicznymi (zgodnie z informacją o wyniku postępowania), zaś o
niespełnieniu warunku estetycznego można przekonać się, sprawdzając załączone przez
Zamawiającego karty katalogowe słupa wraz z koroną i oprawami zawartymi w dokumentacji
przetargowej i ofercie Odwołującego. Zamawiający załączył także zdjęcia obecnego
oświetlenia.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak
również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone na piśmie oraz
ustnie do protokołu, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny
Przedmiotem zamówienia jest „Rozbudowa oświetlenia ulicznego w Gminie Zagnańsk
w ramach projektu: Rewitalizacja miejscowości Zagnańsk poprzez zagospodarowanie
przestrzeni publicznej”.
Zgodnie z pkt 3.2. SIWZ:
„Zakres rzeczowy obejmuje wykonanie:

- Zadanie 1-Rozbudowa oświetlenia w ul. Turystycznej –w tym:
a) wykonanie linii napowietrznej o długości ok. 500 m
b) posadowienie 14 słupów ozdobnych wraz z oprawami
- Zadanie 2- Rozbudowa oświetlenia w ul. Borek- w tym:
a) wykonanie linii napowietrznej o długości ok. 270 m
b) posadowienie 10 słupów ozdobnych wraz oprawami
- Zadanie 3 – Rozbudowa oświetlenia w ul. Leśnej- w tym:
a) wykonanie linii napowietrznej o długości o 270 m
b) posadowienie 10 słupów ozdobnych z oprawami
- Zadanie 4 – Wymiana słupów oświetleniowych przed ośrodkiem zdrowia w Zagnańsk- w
tym:
a) wymiana 2 starych słupów na 2 nowe ozdobne wraz z oprawami
3.2.5. Szczegółowe informacje dotyczącą powyższego zakresu znajdują się w załącznikach
do SIWZ (tj. przedmiary)”
W 3.7 SIWZ Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
„Uwaga! Wszelkie wymienione w dokumentacji projektowej oraz w Specyfikacji technicznej
wykonania i odbioru robót i przedmiarze robót urządzenia i materiały mają na celu określenie
wymaganych minimalnych parametrów, co oznacza, że dopuszcza się materiały innych
producentów pod warunkiem spełnienia parametrów technicznych i estetycznych
określonych poprzez materiały wymienione z nazwy”.
Dokumentacja projektowa sporządzona została w oparciu o słup oświetleniowy wraz
z wysięgnikiem (koroną słupa) oraz oprawą oświetleniową z katalogu Art-Metal. Specyfikacja
techniczna wskazywała także wyraźnie parametry i charakterystykę słupa, w tym, iż ma być
on wykonany z aluminium. W projekcie technicznym-budowlanym zawarto kartę katalogową
Art-Metal obejmującą wzorcowy słup oświetleniowy wraz z wysięgnikiem i oprawą
oświetleniową, gdzie podano m.in. rodzaj materiału słupa i wysięgnika (aluminium), a także
wymiary.
Odwołujący złożył ofertę na 50 kolejno ponumerowanych stronach, do której, jak
wskazał w formularzu ofertowym, dołącza karty katalogowe i opisy proponowanego sprzętu
oświetleniowego (str. 26 i 27 oferty). Załączone dokumenty dotyczyły słupa wraz z
wysięgnikiem innej firmy niż ujęty w projekcie tj. firmy Elmonter lighting oraz innej oprawy
oświetleniowej – EP 145. W opisie słupa z wysięgnikiem nie określono typu oferowanego
słupa (oznaczeń katalogowych), podano jedynie podstawowe parametry techniczne, nie
określono także szczegółowych wymiarów ani słupa ani wysięgnika, brak też było danych
pozwalających na szczegółową weryfikację parametrów materiałowych oferowanego sprzętu.
Załączony dokument nie pozwalał również ocenić szczegółowo wyglądu słupa ani

wysięgnika. Również kosztorys ofertowy Odwołującego nie podawał danych precyzujących
oferowany słup (poza wysokością 5,5 m), wysięgnik (wskazano dwuramienny) i opraw
oświetleniowych. Tym samym jedynie podany opis słupa z wysięgnikiem i karta katalogowa
oprawy oświetleniowej załączone do oferty pozwalały Zamawiającemu ustalić, iż Odwołujący
zaoferował inny słup, inny wysięgnik i inne oprawy oświetleniowe niż w projekcie.
Zamawiający pismem z dnia 16 września 201 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia m.in. Specyfikacji Technicznych zaoferowanych słupów i
lamp.
W dniu 22 września 2011 r. udzielając odpowiedzi na powyższe pismo Odwołujący
wniósł pismo, w którym wskazał, iż:
„2. Z uwagi na obowiązek wynikający z art. 29 ust. 2 PZP Zamawiający musi dopuścić w
postępowaniu o zamówienie publiczne możliwość stosowania przez Wykonawcę materiałów
równoważnych do przywołanych w SIWZ, opisując wymagane parametry techniczne za
pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. Zamawiający załączając do SIWZ
dokumentację projektową, nie sprecyzował w żaden sposób żadnych dodatkowych wymagań
dotyczących sprzętu oświetleniowego ponad przywołane w opisie w/w dokumentacji i
STWIOR. Pomimo, że na etapie składania ofert Zamawiający nie żądał załączania
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku równoważności dla materiałów jakie
Wykonawca przewidział do realizacji umowy, oferta firmy Thorn Lighting Polska Sp. z o.o.
zawiera karty materiałowe dla proponowanych opraw i słupów zawierające pełną
charakterystykę techniczną produktów. Oświadczamy, że proponowane przez nas materiały
spełniają wymagania stawiane przez Zamawiającego w treści SIWZ w zakresie
równoważności. Dodatkowo załączamy kartę materiałową dla proponowanych słupów,
posiadającą więcej szczegółowych informacji technicznych”. Do pisma załączono kartę
wyrobu LSNG4,5+KS05 zawierającą bardziej szczegółowe informacje techniczne i wymiary.
Wskazano w niej, iż korona słupa wykonana jest ze stali oraz podano wymiary 600mm każde
ramię korony (łącznie 1200mm).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, iż:
„Zamawiający wymagał w dokumentacji przetargowej w punkcie 3.7 SIWZ zastosowania
słupów i lamp oświetleniowych zgodnych z dokumentacja przetargową pod warunkiem
spełnienia przez nie parametrów technicznych i estetycznych określonych poprzez materiały
wymienione z nazwy. oferta nie spełnia w/w warunku w następującym zakresie.
I. Korona słupa w projekcie – aluminiowa, zaproponowana przez oferenta stalowa -
niespełniony warunek parametrów technicznych,

II. Wymiar korony w projekcie -815 cm (powinno być – mm), wymiar zaproponowany
przez oferenta 600 cm (powinno być mm) – niespełniony warunek parametrów
technicznych,
III. Wysokość atrapy w projekcie -1395 mm, wysokość zaproponowana przez oferenta
1450 mm - niespełniony warunek parametrów technicznych,
IV. Zaproponowane przez Państwa firmę oprawy oświetleniowe znacznie odbiegają pod
względem estetycznym od opraw przyjętych w projekcie (na niekorzyść przez
oferenta zaproponowanych) –niespełniony warunek estetyczny.”
Pomimo nieścisłości w sformułowaniu informacji o przesłankach odrzucenia oferty
wynika z niej, iż Odwołujący nie zachował parametrów wymaganych od oferty zawierającej
materiały równoważne zgodnie z pkt 3.7 SIWZ.

W oparciu o powyżej ustalony stan faktyczny Izba zważyła co następuje.

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie posiada
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis.
Odwołujący spełnia również przesłanki wniesienia odwołania określone w art. 179 ust.
1 ustawy Pzp. Złożył ofertę z najniższą ceną (jedyne kryterium oceny ofert), która została
przez Zamawiającego odrzucona. Miałby zatem możliwość uzyskania zamówienia w sytuacji
potwierdzenia się zarzutów zawartych w odwołaniu, której to możliwości na skutek
podnoszonych naruszeń ustawy Pzp został pozbawiony.
Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, w tym
protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, SIWZ wraz z załącznikami w
szczególności specyfikacjami technicznymi i projektami technicznymi-budowlanymi, ofertę
Odwołującego, pismo Zamawiającego z dnia 16 września 2011 r., odpowiedź Odwołującego
z dnia 22 września 2011 r., pismo z dnia 26 września 2011 r. o odrzuceniu oferty, odwołanie,
odpowiedź na odwołanie, kartę katalogową wysięgnika R27 oraz słupa A1A Art-Metal
przedłożone przez Odwołującego.
Dokonując oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, w oparciu o zgromadzony w
sprawie materiał dowodowy, uwzględniając stanowiska Stron, Izba stwierdziła, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów, Izba stwierdziła, co następuje.
Pkt 3.7 SIWZ przewidywał: „Wszelkie wymienione w dokumentacji projektowej oraz w
Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót i przedmiarze robót urządzenia i materiały

mają na celu określenie wymaganych minimalnych parametrów, co oznacza, że dopuszcza
się materiały innych producentów pod warunkiem spełnienia parametrów technicznych i
estetycznych określonych poprzez materiały wymienione z nazwy”. Powyższe postanowienie
było jedynym, które odnosiło się do równoważności. Zamawiający w SIWZ nie wskazał ani co
rozumie pod pojęciem parametrów technicznych czy estetycznych, ani nie uszczegółowił
warunków badania równoważności. Nie wskazał również, jakie dokumenty należy
przedłożyć, aby wykazać zaoferowanie materiału równoważnego. Odwołujący nie
kwestionował przed złożeniem oferty postanowień SIWZ w zakresie opisu wymagań
Zamawiającego stawianych ofertom równoważnym, mimo, że w odwołaniu wskazuje, że
żądanie, aby zastosowany w ofercie sprzęt był identyczny jak ten Zamawiającego, zaprzecza
zasadzie równoważności, ponieważ powoduje niemożliwość złożenia oferty równoważnej,
jako że nie ma dwóch identycznych słupów czy opraw oświetleniowych. Skoro obecnie
Odwołujący tę okoliczność wskazuje, a jest profesjonalistą na rynku oświetlenia ulicznego, to,
zdaniem Izby, miał tę wiedzę także na etapie przygotowywania oferty, tj. iż powyżej
przedstawiony opis zasad równoważności może utrudnić mu czy wręcz uniemożliwić
zaoferowanie materiałów równoważnych. Zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp na
Odwołującym ciążył dowód, że oferowane przez niego słupy, wysięgniki i oprawy
oświetleniowe spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. Jest to obowiązek,
który wynika z ustawy Pzp, stąd nawet brak wskazania w tym zakresie w treści SIWZ nie
skutkuje zwolnieniem wykonawcy z wykazania równoważności. Może on w tym celu
posługiwać się wszelkimi sposobami, które pozwolą na wykazanie równoważności.
Zamawiający natomiast, który nie wskazał jakiego typu dokumentów oczekuje wraz z ofertą
w celu wykazania równoważności, zobligowany będzie do zastosowania w tym zakresie
procedury wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, gdyby wykonawca w ofercie nie
zawarł takich dokumentów czy też, zdaniem Zamawiającego, nie potwierdzały one
równoważności. Tym bardziej zatem, w interesie Odwołującego, było przeciwdziałanie
opisowi przedmiotu zamówienia w zakresie równoważności w taki sposób, aby Odwołujący
miał trudności lub nie mógł wykazać, że wymagania Zamawiającego spełnia. Odwołujący
jednakże w tym zakresie na etapie przygotowania oferty pozostał bierny i uznał, że przy
sporządzonym przez Zamawiającego opisie ofert równoważnych może złożyć ofertę, która
będzie odpowiadać wymogom Zamawiającego. Dopiero na etapie badania i oceny jego
oferty pod względem zgodności z treścią SIWZ, Odwołujący podnosi, że opis przedmiotu
zamówienia w zakresie wymagań dotyczących parametrów równoważności był wadliwy i w
rzeczywistości równoważności nie dopuszczał. Równocześnie jednak w oparciu o taki opis
złożył ofertę, w której zastosował rozwiązania według niego równoważne, na co także
wskazywał w odwołaniu. Musiał zatem dokonać wykładni pt 3.7 SIWZ i w oparciu o tę
wykładnię dokonał wyboru przedmiotu oferty (słupy, wysięgniki, oprawy). Tym samym

niezasadne jest twierdzenie Odwołującego wynikające z pisma z 22 września 2011 r., iż nie
obciążał go obowiązek wykazania równoważności, skoro Zamawiający dokumentów na
potwierdzenie równoważności nie wymagał. Rację miał zatem Zamawiający, iż zastosował
procedurę wyjaśnień, wzywając Odwołującego do przedłożenia specyfikacji technicznych
zaoferowanych materiałów. śądanie to było tym bardziej uzasadnione, iż załączony do oferty
dokument określany jako karta katalogowa (czy też opis – Odwołujący nie przyporządkował
nazewnictwa do określonego dokumentu), słupa wraz z koroną nie zawierał nawet oznaczeń
oferowanego słupa i korony, nie wskazywał wymiarów oraz zawierał jedynie podstawowe
parametry techniczne, co uniemożliwiało porównanie ze słupem i koroną określonymi w
projekcie. Odwołujący miał obowiązek zarówno wskazania, iż oferuje materiały równoważne,
jak i wykazania równoważności. Istotnie choć w przepisach ustawy Pzp brak przepisu, który
wprost nakładałby na Zamawiającego obowiązek precyzowania wymogów, parametrów,
odnoszących się do dopuszczalnego zakresu równoważności ofert, wskazywania
określonych parametrów i ich minimalnych wielkości dla oceny równoważności oferowanych
produktów, niemniej jednak wskazanie dopuszczalnego zakresu równoważności ofert należy
uznać co najmniej za pożądane w świetle zasady równego traktowania wykonawców i
uczciwej konkurencji, zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a nadto przepisu art. 29 ust. 2
ustawy Pzp, zakazującego opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby ograniczać
uczciwą konkurencję. Podanie przez Zamawiającego tzw. parametrów równoważności ma
zapobiegać arbitralności Zamawiającego na etapie oceny ofert i umożliwić wykonawcom
kontrolę nad decyzjami Zamawiającego tak przy doborze parametrów równoważności, w celu
zapewnienia rzeczywistej konkurencji, jak i na etapie badania ofert, aby oferta równoważna
nie została przez Zamawiającego niesłusznie wyeliminowana. W orzecznictwie podnosi się,
iż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji, będących wynikiem błędów lub braku wymaganej staranności
przy sporządzaniu dokumentacji postępowania przez Zamawiającego, w tym w
szczególności przy sporządzaniu opisu przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie oznacza
to jednak, iż w sytuacji gdy wykonawca świadomie i dobrowolnie rezygnuje z możliwości
kontroli prawidłowości czynności Zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia
(w drodze zapytań do SIWZ, czy wniosków o modyfikację SIWZ), co jak podkreślał
Zamawiający było dla niego jednoznaczne z tym, iż postanowienie pkt 3.7 SIWZ jest dla
wykonawców jednoznaczne, to na etapie składania ofert postanowienia te należy uznać za
niezastrzeżone czy nieistniejące. Izba nie podziela takiego rozumowania. Przede wszystkim
podkreślenia wymaga fakt, że to na wykonawcy składającym ofertę równoważną ciąży
obowiązek dowodowy. Jeśli wykonawca nie korzysta z możliwości kontroli prawidłowości
czynności Zamawiającego, które na kwestię wykazania równoważności mają wpływ w drodze
dostępnych mu środków, to oznacza to, że na etapie oceny ofert pozostaje mu wykazanie, że

jego oferta jest ofertą równoważną. W opinii Izby należy zatem dokonać wykładni
odpowiednich postanowień SIWZ i w oparciu o tę wykładnię ocenić zgodność oferty z treścią
SIWZ. Zdaniem Izby brak jest przesłanek do przyjęcia, aby w przypadku nieprawidłowej
redakcji SIWZ w zakresie równoważności, obowiązek dowodowy wykonawcy składającego
ofertę równoważną był całkowicie uchylony i każde rozwiązanie, które wykonawca postrzega
za równoważne, tak było ocenione. Zamawiający wymagał, aby materiał równoważny
spełniał parametry techniczne i estetyczne określone przez materiał referencyjny wskazany z
nazwy. Ustalając zakres pojęcia parametry techniczne, Zamawiający wyjaśniał, iż obejmował
nim zarówno materiał, z którego miały być wykonane słupy czy wysięgniki, jak i wymiary
słupa referencyjnego wraz z wysięgnikiem i oprawami oświetleniowymi. Odwołujący podnosił
natomiast, iż w jego opinii materiał nie jest parametrem technicznym. Za taki parametr uznać
należy właściwości, które wynikają z normy wskazanej w dokumentacji projektowej PN-40-3-
1, PN-40-3-3, a odnoszące się do obciążenia wiatrem. Wskazywał także na brak różnicy w
użytkowaniu i trwałości (w tym utylizacji) pomiędzy koroną słupa ze stali nierdzewnej a
aluminiową. Podnosił, że SIWZ odmiennie niż w przypadku słupa nie zawierała wymogu, aby
korona słupa była aluminiowa. Powoływał się na brzmienie specyfikacji technicznej, gdzie
jego zdaniem wyraźny wymóg w zakresie zastosowania aluminium odnosił się do słupa, a co
do wysięgnika nie określono, z czego ma być wykonany, zatem w tym zakresie wykonawca
nie był zobligowany do zastosowania się do wymogu, jako że go nie postawiono. W ocenie
Izby powyższa argumentacja potwierdza, iż Odwołujący, interpretując SIWZ, uznawał, iż
materiał stanowi parametr techniczny, o którym mowa w pkt 3.7 co do którego należy
zachować zgodność z SIWZ tam, gdzie SIWZ go określa. Zdaniem Izby nie jest słuszna
argumentacja Odwołującego, iż w SIWZ nie określono materiału, z którego ma być wykonany
wysięgnik. Odwołujący pomija ustalenia zawarte w projekcie technicznym-budowlanym.
Projekt opracowany jest w oparciu o słup A1A/2xR27/2x01. Oznaczenie R27 oznacza
wysięgnik (składający się na koronę słupa) taki, jak w projekcie. Ponadto w projekcie
zamieszczona była karta katalogowa słupa A1A wraz z wysięgnikiem R27, gdzie dla
wysięgnika określono jako materiał aluminium. Projekt techniczny-budowlany w pkt 7
zawierał stwierdzenie, iż słupy i wysięgniki nie wymagają ochrony antykorozyjnej ze względu
na zastosowany materiał, co według Izby potwierdza, iż miały być wykonywane z tego
samego materiału, którego rodzaj dla słupów nie budził wątpliwości Odwołującego. Ponadto
brak jest zdaniem Izby merytorycznych argumentów przemawiających za stanowiskiem
Odwołującego, iż kartę katalogową słupa oświetleniowego wraz z wysięgnikiem i oprawami
oświetleniowymi zawartą w dokumentacji projektowej uznawał nie za materiał wiążący w
procesie wykonywania zamówienia, lecz poglądowy. Karta ta zawierała nie tylko wskazanie
materiałów, ale szczegółowo opisywała zwymiarowanie słupa oraz jego wygląd, a projekt
sporządzony został w oparciu o ten właśnie słup, wysięgnik (koronę słupa) i oprawy. W

ocenie Izby takie stanowisko jest nieuprawnione. Odwołujący nie może także powoływać się
na okoliczność, iż materiały, które pobrał z katalogu producenta odnośnie wysięgnika R27,
nie określają w danych technicznych rodzaju materiału, z którego został wykonany.
Wykonawcę wiążą ustalenia wynikające z dokumentacji projektowej, a te podawały
aluminium jako materiał, z którego miał być wykonany wysięgnik. Izba nie uznała także za
przekonywującą argumentacji Zamawiającego, iż dokonywał oceny równoważności materiału
zaoferowanego przez Odwołującego i wskazanego w projekcie i uznał, iż równoważność ta
nie jest zachowana, gdyż w szczególności skutkować będzie zwiększeniem kosztów
utrzymania oświetlenia. Zdaniem Izby przeczy temu treść uzasadnienia odrzucenia oferty,
gdzie wyraźnie odwołano się do niezgodności z parametrem materiałowym uznanym za
parametr techniczny. Tym samym argument Odwołującego, że SIWZ nie określała z jakiego
materiału należy wykonać koronę słupa nie może się ostać. Zaproponowanie wysięgnika
(korony słupa) z innego materiału niż ten, który był przewidziany w projekcie oznacza
niegodność oferty z treścią SIWZ.
Co do wymiaru korony słupa zakwestionowanego przez Zamawiającego, Odwołujący
wskazywał, iż wymiar korony słupa nie był parametrem, który Zamawiający określił jako
obowiązujący w postępowaniu jako niezmienny i brak jest uzasadnienia dla limitowania
wielkości ramienia ww korony słupa. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, jako że
wymiar korony słupa w projekcie wynosił 815 mm dla każdego ramienia, a Odwołujący
zaproponował 600mm. Zamawiający uznał, iż nie został spełniony parametr techniczny, bo
za taki uznawał szczegółowe zwymiarowanie wysięgnika. Odwołujący słusznie zauważał, iż
w zakresie wymiaru korony słupa (wysięgnika) Zamawiający w treści Specyfikacji technicznej
ogólnie zakreślił wymiary wysięgnika jednoramiennego i dwuramiennego jako 0,5-1,5 m.
Równocześnie w projekcie wskazano na wymiar wysięgnika dwuramiennego – 1 m.
Wysięgnik R27 wskazany w projekcie miał 81,5 cm każde ramię. Tym samym można uznać,
iż poprzez powyższe sformułowania w treści dokumentacji zamówienia Zamawiający
stworzył wrażenie, iż w przypadku wymiarów wysięgnika dopuszcza określoną tolerancję
wymiarową. Wykonawca, który zaoferował koronę dwuramienną o szerokości 60 cm każde
ramię mógł uznawać, iż mieści się w granicach wyznaczonych przez Zamawiającego.
Stanowcze stanowisko Zamawiającego co do niezgodności z konkretnym wymiarem
podanym dla wysięgnika R27 wskazanym w karcie katalogowej zawartej w projekcie
pozostawałoby także w sprzeczności z zasadą równoważności, jako że zapewne nie ma
wysięgnika w 100% zbieżnego z tak szczegółowym wymiarem, jak określony w projekcie.
Równoważnym byłby zatem tylko ten sam produkt, co zaprzecza istocie równoważności.
Tym samym, odwołując się do określonej tolerancji, jaką mogła sugerować dokumentacja
projektowa, należałoby uznać iż Odwołujący mógł uznawać za dopuszczalne zaoferowanie

wysięgnika, który nie odpowiadał szczegółowym wymiarom wysięgnika R27. W tym zakresie
stanowisko Zamawiającego, iż oferta Odwołującego nie spełnia wymogów SIWZ w zakresie
wymiaru wysięgnika 815mm nie byłoby prawidłowe. Podobnie w zakresie parametru
wysokości atrap uznanie niedopuszczalności jakichkolwiek odchyleń co do tej wysokości od
wskazanej w projekcie zaprzecza istocie równoważności (ponadto w karcie katalogowej
zawarte było oznaczenie sugerujące orientacyjny charakter powyższego parametru, tj. „~
1395mm”). Izba nie uznała za przekonywujące, iż w skali 5,5 m słupów rozstawionych co 25-
26 m różnica 55 mm w wysokości atrap, nawet w sytuacji sąsiadowania z ulicami, na których
istniejące słupy są wyposażone w atrapy na wysokości 1395mm, jest tak znacząca, iż nie
jest możliwe dopuszczenie tolerancji w tym zakresie pozwalającej na uznanie
zaproponowanego rozwiązania za równoważne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia
oferty nie odwoływał się do parametru estetycznego, lecz technicznego, a rozszerzenie
argumentacji prezentowane na rozprawie wykracza poza uzasadnienie faktyczne odrzucenia
oferty.
W odniesieniu do niespełnienia parametru estetycznego Zamawiający w
uzasadnieniu wskazywał, iż zaproponowane przez Odwołującego oprawy oświetleniowe
znacznie odbiegają pod względem estetycznym od opraw przyjętych w projekcie na
niekorzyść zaproponowanych przez Odwołującego. Przede wszystkim należy zauważyć, iż
wbrew temu co twierdzi Odwołujący, pojęcie „parametry estetyczne” jako miernik
równoważności było wskazane w treści SIWZ (pkt 3.7). Tym samym Odwołujący miał, a
przynajmniej powinien mieć taką świadomość, iż parametr ten będzie podlegał weryfikacji
Zamawiającego, gdy zaoferuje materiał równoważny do określonego w dokumentacji
projektowej. Uznać należy, iż nie budziło ono wątpliwości Odwołującego na etapie
sporządzania oferty, w której chciał zaoferować materiały równoważne, skoro nie skierował
do Zamawiającego ani zapytania co do rozumienia tego pojęcia ani wniosku o jego
uszczegółowienie czy zmianę. Oczywiście wystąpienie o wyjaśnienie treści SIWZ pozostaje
uprawnieniem wykonawców, a nie ich obowiązkiem, jednak brak takiego wystąpienia wiąże
się z ryzkiem sporządzenia oferty, która zostanie przez Zamawiającego zakwestionowana.
Wykonawca nie może w każdym przypadku przenosić oceny jasności czy też niejasności dla
niego danego pojęcia użytego w SIWZ, kluczowego dla skuteczności jego oferty, na etap
oceny ofert, opierając się na stanowisku, iż każde sformułowanie uznane przez niego za
niejasne Zamawiający musi zinterpretować bez negatywnych dla wykonawcy konsekwencji.
Zdaniem Izby orzecznictwo, na które powołuje się Odwołujący, podkreśla przede wszystkim,
iż gdy z danego postanowienia SIWZ można wywieść więcej niż jedno logiczne, zgodne
zasadami gramatyki i składni jego rozumienie, należy je zaakceptować i nie jest
dopuszczalne odrzucenie oferty z powodu niegodności z treścią SIWZ. W tym znaczeniu

brak jest po stronie wykonawców negatywnych konsekwencji, ponieważ nie mają oni
obowiązku ustalać, co było intencją Zamawiającego, o ile ta intencja nie została precyzyjnie
wyrażona. Świadczy o tym także orzeczenie KIO z dnia 28 września 2010 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1985/10 przytoczone na potwierdzenie stanowiska Odwołującego, a które, zdaniem
Izby, jest nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Odnosi się ono do oceny
zgodności z SIWZ sprzętu medycznego. W wyroku tym Izba wskazała: „Odwołujący nie
wykazał znaczenia słowa „konstrukcja", mimo iż podnosił, że oferowane przez GE Medical
System Polska Sp. z o.o. urządzenie nie stanowi urządzenia o zmienionej konstrukcji. Słowo
„konstrukcja" nie posiada definicji normatywnej, tak więc używając go w danym znaczeniu
(tak jak w przedmiotowej sprawie próbuje to interpretować Odwołujący) należy to znaczenie
zdefiniować. Jeżeli zaś nie zostało zdefiniowane przez Zamawiającego znaczenie tego
słowa, należy je rozumieć szeroko, przy zastrzeżeniu, iż wykonawcy nie mogą ponosić
negatywnych konsekwencji, które byłyby wynikiem interpretacji dokonywanych na etapie
oceny ofert, bowiem wszelkie niekonsekwencje w treści SIWZ nie mogą być tłumaczone na
niekorzyść wykonawcy. W ocenie Izby to na Odwołującym spoczywał obowiązek
udowodnienia, iż „konstrukcja" to pierwotna budowa urządzenia / aparatu związana z datą
wprowadzenia go rynek a nie ta zmodyfikowana i zmieniona, unowocześniona, bowiem ei
incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto
zaprzecza).” Bez wątpienia zatem także postanowienia SIWZ, które zostały sformułowane w
sposób bardziej ogólny podlegają wykładni opartej na zwyczajowym, potocznym rozumieniu
użytych tam pojęć, przy uwzględnieniu całokształtu regulacji SIWZ. Nie można więc zgodzić
się z Odwołującym, iż skoro dopuszczenie możliwości składania ofert z użyciem materiałów
równoważnych musi powodować różny wynik dla efektu estetycznego, a Zamawiający nie
limitował granic dla oczekiwanego efektu estetycznego, to nie może obecnie odrzucić oferty
za niedochowanie bliżej nieokreślonego efektu estetycznego. Odwołujący nie dokonuje w
odwołaniu żadnej próby wykładni pojęcia warunku (parametru) estetycznego. Z jego
stanowiska zdaje się wynikać teza, iż skoro Zamawiający nie wyznaczył granic
równoważności parametrów estetycznych poprzez wskazanie, jakie elementy będą brane
pod uwagę przy ocenie materiału równoważnego, to w istocie każdy efekt estetyczny przyjęty
przez wykonawcę składającego ofertę równoważną należy uznać za właściwy. Z powyższym
nie sposób się zgodzić. Istotnie Zamawiający w treści SIWZ w odniesieniu do parametrów
równoważności nie sprecyzował, jakie elementy będą przez niego brane pod uwagę przy
ocenie takiej zgodności. Równocześnie jednak odniósł warunek spełnienia parametrów
estetycznych do materiałów, które zostały określone z nazwy i których karta katalogowa wraz
z rysunkiem została załączona do dokumentacji, a zatem to one wyznaczają kierunek
interpretacji tego pojęcia. Nie jest zatem tak, jak chce Odwołujący, że te granice nie zostały w
ogóle wyznaczone, czy też wykonawca który nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienie

tego pojęcia, jest całkowicie zwolniony z zachowania powyższego parametru. Izba ponownie
podkreśla, że art. 30 ust. 5 ustawy Pzp obliguje wykonawcę do wykazania równoważności.
Wykonawca musi zatem dokonać wykładni treści SIWZ i uzasadnić zachowanie przez siebie
równoważności, czego w odwołaniu nie uczynił. Dopiero na rozprawie podnosił, iż parametr
ten miał charakter subiektywny i kierując się kartą katalogową mógł zaproponować
rozwiązanie estetycznie równoważne. Tym samym sam przyznał, iż to właśnie dane zawarte
w karcie katalogowej wyznaczały granice dla parametrów estetycznych. Przyjmując możliwie
szerokie rozumienie tego pojęcia, parametr estetyczny odnosi się do wyglądu
zaproponowanego rozwiązania równoważnego. Rozwiązanie to musi być zatem spójne ze
stylistyką materiału referencyjnego, pozostawać z nim zbieżne w zakresie kształtu, wielkości,
koloru, materiału. Materiał równoważny musi być zatem na tyle zbliżony wyglądem do
materiału referencyjnego, aby jego wykorzystanie nie powodowało estetycznego dysonansu,
tj. aby różnice były praktycznie niezauważalne. Odnosząc się do podawanego na rozprawie
przykładu przechodnia, w przypadku oświetlenia zachowanie parametrów estetycznych przez
materiał równoważny wymagało zaproponowania rozwiązania, które dla przeciętnego
przechodnia nie różni się w zauważany sposób od oświetlenia istniejącego. Odwołujący w
swoich wywodach pomija bowiem, że przedmiot zamówienia dotyczy rozbudowy oświetlenia
już istniejącego, czego miał pełną świadomość zarówno w oparciu o dokumentację
postępowania, jak i wizję lokalną, którą, jak przyznał, przeprowadził. Odwołujący podkreślał,
że rygorystyczne podejście do zachowania warunku estetycznego jest uzasadnione, gdy
wymienia się oświetlenie w ramach już istniejącego, natomiast w niniejszym przypadku
rozbudowa polega na montowaniu oświetlenia na nowych ulicach. W ocenie Izby takie
stanowisko jest niezasadne. To czy oświetlenie realizowane w ramach obecnego
postępowania dotyczy nowych ulic, a nie jest wyłącznie zastąpieniem, wymianą istniejącego
oświetlenia, nie wpływa na rozszerzenie granic warunku. Zamawiający ma bowiem prawo
oczekiwać spójności stylistycznej istniejącego i nowego oświetlenia gwarantującej
uporządkowanie wizualne infrastruktury oświetleniowej miejscowości, zwłaszcza, że nowe
oświetlenie montowane będzie na ulicach sąsiadujących z ulicami, gdzie oświetlenie
wizualnie zbieżne z projektem jest już zamontowane. Zdaniem Izby nie powinno budzić
żadnej wątpliwości Odwołującego, niezależnie od sformułowania pkt 3.7 SIWZ, iż oprawy
oświetleniowe zaproponowane przez Odwołującego jako równoważne winny być wizualnie
podobne do opraw oświetleniowych wskazanych w projekcie, tj. zachowywać taką spójność
cech wspólnych, aby cechy odróżniające nie wpływały na ogólny wygląd czy charakter
opraw. Do utrzymania takiej spójności nie wystarczy, aby zaoferowane oprawy były
oprawami stylizowanymi, z pewnością należy zachować ten sam kształt opraw tak, aby nie
odróżniały się od opraw istniejących. Oprawa 01 Vera ujęta w projekcie jest oprawą
sześciokątną, o sześciu ściankach bocznych, widocznie od siebie oddzielonych. Tymczasem

zaoferowana przez Odwołującego oprawa oświetleniowa EP 145, jak wynika z rysunków
przez niego załączonych, jest oprawą czterokątną, o czterech płaszczyznach bocznych. Nie
odpowiada zatem kształtem oprawie wskazanej w projekcie, jako że są to odmienne bryły
geometryczne. Bryła sześciokątna jest niewątpliwie bryłą bardziej urozmaiconą,
skomplikowaną (por. wyrok KIO z dnia 22 września 2011 r. sygn. akt KIO 1932/11). Ponadto
lampa 01Vera posiada bardziej dekoracyjną pokrywę, odmienną stylistycznie od pokrywy
lampy E 145. W opinii Izby powyższe różnice są oczywiste nie tylko dla profesjonalisty na
rynku oświetlenia ulicznego. Nie sposób bowiem uznać, aby efekt wizualny zastosowania
opraw oświetleniowych o odmiennym kształcie gwarantował spójność stylistyczną z obecnie
istniejącym oświetleniem. Nawet zatem szerokie rozumienie zachowania parametrów
estetycznych nie pozwala, w ocenie Izby, na zaakceptowanie jako równoważnej oprawy
oświetleniowej zdecydowanie różniącej się kształtem. Odwołujący poza powołaniem się na
brak precyzji sformułowania pkt 3.7 SIWZ w tym zakresie nie przedstawił przekonywującej
argumentacji potwierdzającej równoważny estetycznie charakter zaoferowanych przez niego
opraw oświetleniowych z oprawami referencyjnymi wskazanymi w projekcie. Odnosząc się
do braku możliwości polemiki z Zamawiającym, należy zwrócić uwagę, iż Zamawiający w
informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż
zaproponowane przez Odwołującego oprawy oświetleniowe znacznie odbiegają pod
względem estetycznym od opraw przyjętych w projekcie, a zatem niespełniony jest warunek
estetyczny. Istotnie uzasadnienie faktyczne nie jest szczegółowe, jednak już samo
porównanie opraw zaoferowanych i ujętych w projekcie daje możliwość polemiki z
Zamawiającym. Różnice stylistyczne co do kształtu czy ornamentyki dostrzegalne są bowiem
gołym okiem, bez szczególnie wnikliwego badania pozostałych parametrów. Intencja
Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty musiała być zatem dla Odwołującego –
profesjonalisty na rynku oświetlenia ulicznego - czytelna, jako że zaoferował oprawy
oświetleniowe o kształcie i stylistyce nie pokrywającej się z projektem, odmienne wizualnie
od oświetlenia istniejącego. Ponadto na etapie składania ofert, decydując się na ofertę
równoważną, musiał dokonać na własne potrzeby wykładni pojęcia parametru estetycznego,
tymczasem w treści odwołania do takiej wykładni w ogóle się nie odwołał, poprzestając na
argumentacji, iż brak precyzji Zamawiającego w sporządzaniu SIWZ nie może obciążać go
jako wykonawcę. Zdaniem Izby jest to argumentacja niewystarczająca dla potwierdzenia
równoważności oferty, a przez to jej zgodności z treścią SIWZ. Stanowisko Zamawiającego
uznające, iż zaoferowane przez Odwołującego oprawy oświetleniowe nie spełniają parametru
estetycznego wyznaczonego poprzez odniesienie się do opraw referencyjnych uznać należy
zatem za zasadne.
Odwołujący podniósł zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 29 ust. 2 pkt 7 oraz

ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sprzeczny z ww. przepisami opis
przedmiotu zamówienia, gdyż Zamawiający de facto nie dopuścił zastosowania w ofertach
sprzętu równoważnego oraz poprzez sprzeczne z ww. przepisami działanie Zamawiającego
polegające na niedopuszczeniu zastosowania sprzętu koniecznego do wykonania
zamówienia równoważnego do sprzętu, w oparciu o który Zamawiający opisał przedmiot
zamówienia w SIWZ. Odwołujący zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt
7 oraz art. 146 ust. 6 ustawy Pzp poprzez nieunieważnienie postępowania przetargowego
obarczonego nieusuwalną wadą w postaci wadliwego zastosowania przepisów określonych
w pkt 1 i 2 odwołania (tj. art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 29 ust. 2 i 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp)
polegającą na rażącym naruszeniu zasady uczciwej konkurencji poprzez odrzucenie oferty
Odwołującego w oparciu o zarzuty wskazane w piśmie Zamawiającego z dnia 26 września
2011 r., mimo, iż w ofercie Odwołujący zaoferował rozwiązania równoważne do tych
zastosowanych przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia, a nadto wobec
potwierdzenia przez Zamawiającego w piśmie z dnia 26 września 2011 r. tego, iż nie
dopuścił on ofert składanych z użyciem sprzętu równoważnego do opisanego w SIWZ - nn.
postępowanie obarczone byłoby nieusuwalną wadą postępowania kwalifikującą umowę
zawartą w ramach postępowania jako nieważną. Abstrahując od oczywistej omyłki w treści
zarzutu, tj. powołania pkt 7 art. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który nie istnieje, Izba pozostawiła
powyższe zarzuty bez rozpoznania. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
którego wartość oszacowano na kwotę mniejszą od wyrażonej w złotych równowartości
kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp zgodnie z
brzmieniem art. 180 ust. 2 ustawy Pzp odwołanie przysługuje wyłącznie wobec
enumeratywnie tam wymienionych czynności Zamawiającego. W katalogu tym nie mieści się
ani opis przedmiotu zamówienia ani zaniechanie przez Zamawiającego unieważnienia
postępowania, w tym na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Fakt, iż ustawodawca dla postępowań, których wartość szacunkowa zamówienia nie
przekracza równowartości kwot określonych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp nie przewidział możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej w
pełnym zakresie, nie oznacza, że dopuszczalne jest sanowanie tego rozwiązania prawnego
poprzez żądanie dokonania oceny przez Izbę niezaskarżalnych postanowień SIWZ oraz
niezaskarżalnych zaniechań Zamawiającego odnoszących się do unieważnienia
postępowania, gdy zaistnieje okoliczność uzasadniająca, zdaniem wykonawcy, tę czynność,
na etapie po upływie terminu składania ofert. Izba stoi na stanowisku, że dopuszczenie do
takiego działania byłoby obejściem ograniczeń wnoszenia środków ochrony prawnej w
postępowaniach podprogowych (por. wyrok KIO z dnia 29 września 2010 r. sygn. akt KIO
1982/10). Oczywiście uznanie na etapie oceny ofert, że zasady równoważności nie zostały w
prawidłowy sposób ustalone (np. równoważność była w gruncie rzeczy iluzoryczna, skoro

należało wykazać się produktem tożsamym w każdym parametrze ze wskazanym w
dokumentacji projektowej czy nie określono precyzyjnych parametrów równoważności
pozwalających wykonawcom na jednoznaczne ustalenie co mogą zaoferować jako materiał
równoważny, wyłączając w tym zakresie arbitralność czy subiektywność oceny
Zamawiającego), co skutkuje niemożnością rzetelnej oceny oferty w zakresie
równoważności, może stać się dla Zamawiającego podstawą dla oceny, czy nie zachodzi
przesłanka unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Wykonawca jednak nie jest uprawniony do wniesienia środka ochrony prawnej
podlegającego merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę ani wobec niezaskarżalnych
postanowień SIWZ w odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia ani wobec zaniechania
unieważnienia postępowania, gdy powyższa argumentacja nie spowoduje działania
Zamawiającego oczekiwanego przez wykonawcę. Pozostawałoby to w sprzeczności z art.
180 ust. 2 ustawy Pzp.
Z uwagi na powyższe Izba uznała, iż nie zachodzą podstawy do uwzględnienia
odwołania na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, toteż orzeczono jak w sentencji.
Wprawdzie odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie niezgodności wymiarowej korony
słupa i wysokości atrapy Izba uznała za niezasadne, jednak nie zmieniło to sytuacji
Odwołującego i nie mogło spowodować przywrócenia jego oferty do postępowania. Oferta ta
zatem nie mogła okazać się ofertą najkorzystniejszą i w ten sposób wywrzeć wpływ na wynik
postępowania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący: