KIO 2100/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2100/11
WYROK
z dnia 12 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r.
przez ComArch S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez ComArch S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
sygn. akt KIO 2100/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup usługi utrzymania oraz rozwoju Informatycznego Systemu
Obsługi Budżetu Państwa Trezor.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.01.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 2-003031
W dniu 19.09.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 29.09.2011 r. Comarch S.A. w Krakowie wniosła odwołanie wobec treści siwz
w zakresie wzoru umowy, w tym określenia opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust.
2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także określenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie postanowień
wzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu modyfikację postanowień siwz w zakresie wzoru umowy,
w tym określenia opisu przedmiotu zamówienia, tak aby zmodyfikowane
postanowienia siwz były zgodne z ustawą.
W uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzowano jego zarzuty:
I. Zapisy załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, § 7 pkt. 15 oraz zawarta w
słowniczku wzoru umowy definicja Oprogramowania Osób Trzecich:
W załączniku nr B do SIWZ Wzór Umowy w § 7 pkt. 15 Zamawiający postanowił, że
„Z chwilą podpisania Protokołu Odbioru Zadania (wzór protokołu w ZAŁĄCZNIKU Nr
7 do Umowy) Wykonawca, w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 8 Umowy
udziela Zamawiającemu licencji (sublicencji) na użytkowanie Oprogramowania Osób
Trzecich, w ramach wszystkich funkcjonalności w dowolny sposób w nieograniczonej
liczbie kopii/stanowisk/serwerów oraz przez nieograniczoną liczbę użytkowników i
osób, również spoza organizacji Zamawiającego."
Jednocześnie w słowniczku zawartym we wzorze umowy Zamawiający wskazał, iż
poprzez Oprogramowanie Osób Trzecich rozumie „Oprogramowanie komputerowe,
co do którego podmiotem posiadającym autorskie prawa majątkowe nie jest
Wykonawca lub Zamawiający, w szczególności oprogramowanie komputerowe
tworzące oraz/lub wchodzące w skład Systemu TREZOR, poprzez Oprogramowanie
Osób Trzecich Strony rozumieją również Oprogramowanie po Zmianie/naprawie
Błędu /Awarii zrealizowanej na podstawie niniejszej Umowy".
Powyższe zapisy są według Odwołującego niejednoznaczne i niewyczerpujące.
Zamawiający formułuje swoje wymagania za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślić w szczególności, iż
biorąc pod uwagę ww. zapisy, Wykonawca nie może dokonać wyceny elementów
wchodzących w skład oferty. W szczególności Zamawiający nie określił
enumeratywnie jakie oprogramowanie wchodzi w skład Oprogramowania Osób
Trzecich, zatem Wykonawca, będąc zobowiązanym na podstawie ww. zapisów, do
zapewnienia Zamawiającemu licencji na użytkowanie tegoż oprogramowania, nie ma
możliwości wyliczenia kosztów, które będzie zobowiązany ponieść. Zatem jest
niezbędna modyfikacja treści SIWZ w powyższym zakresie bądź poprzez
wykreślenie ww. zapisów z SIWZ, bądź poprzez przedstawienie zamkniętej listy
produktów Osób Trzecich, których licencje ma zapewnić Wykonawca, tak aby
możliwe było oszacowanie ich kosztów - kosztów realizacji zamówienia.
Według Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 29
ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust 2 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich
wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez
określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, przez co Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zamawiający naruszył również przepis art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
sporządzenie postanowień wzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
II. Zapisy załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy, pkt. 4 ppkt. 3):
Zamawiający w załączniku nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy zawarł informacje dotyczące wyceny planowanych zmian lub rozbudowy
systemu zgodnie z metodyką szacowania złożoności systemów informatycznych lub
złożoności jego zmian opisana w publikacji: wyd. IFPUG „Function Point Counting -
Practices Manual" Release 4.1 - metodyką Punktów Funkcyjnych.
W szczególności, w załączniku nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do
Wzoru umowy, pkt. 4 ppkt. 3 SIWZ, Zamawiający zawarł wymaganie „Rozwój
Aplikacji będzie realizowany zgodnie z poniższą procedurą Zarządzania Zmianą: (...)
W ramach realizacji modyfikacji lub nowej funkcjonalności w Aplikacji Wykonawca
zobowiązuje się do przygotowania dokumentu wraz z wyceną planowanych zmian
lub rozbudowy zgodnie z metodą Analizy Punktów Funkcyjnych na podstawie
Specyfikacji Przypadków Użycia, przy założeniach (...):
- W przypadku istniejącej już funkcjonalności w Aplikacji, modyfikacje w postaci:
usuwanie, zmiana/modyfikacja stałych elementów Systemu, zastosowanie
analogicznej funkcjonalności w kilku miejscach Systemu należy liczyć jako 50 %
Punktów Funkcyjnych nowej funkcjonalności.
- W przypadku Zmian korzystających ze standardowej funkcjonalności OEBS, i
innych narzędzi uwzględnionych w Planie Migracji, funkcjonalność należy liczyć jako
20 % Punktów Funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego".
Należy stwierdzić, iż zapisy z pkt 4 ppkt. 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy są
niezgodne ze wskazaną przez Zamawiającego metodyką.
Zapisy takie uniemożliwiają jednoznaczną ocenę potencjalnej ilości zleconych
punktów funkcyjnych (dalej „PF") Wykonawcy. W przypadku, kiedy wszystkie zmiany
dotyczyłyby funkcjonalności liczonej jako 20% PF oznaczałoby, że Zamawiający
zamierza zlecić nie 20 952,86 PF ale pięciokrotnie więcej czyli 104 764, 30 PF. Na
skutek takich zapisów nie sposób oszacować finalnej liczby PF, jaką zamierza zlecić
Zamawiający, a tym samym wyliczyć kosztu 1 PF, co przekłada się na niemożność
dokonania wyliczenia kosztów realizacji zamówienia.
Nadto, wskazana przez Zamawiającego Metodyka służy do szacowania wyłącznie
wartości oprogramowania (nie jest możliwe oszacowanie za jej pomocą wartości
innych produktów zamówienia - takich jak dokumentacja, szkolenia , artefakty itp.),
poprzez określenie ilości a Punkt Funkcyjny to metryka złożoności oprogramowania,
tymczasem w SIWZ pojawia się szereg zapisów wymagających oszacowania tą
właśnie metodyką innych prac liczonych w osobodniach, dla przykładu można tu
wskazać zapisy zawarte w pkt 6 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy (Dokumentacja),
jak również wszystkie produkty i artefakty wymienione w Załączniku nr 15 do Wzoru
umowy - Standard analityczno projektowy [SAP MF] czy też zapis zawarty w pkt. 15
Załącznika nr 2 do Wzoru umowy, gdzie zawarto wymaganie „Wykonawca
oświadcza, że w wartości Punktu Funkcyjnego określonego w niniejszej umowie,
zostały uwzględnione koszty produktów realizowanych w ramach usługi rozwoju."
Konkludując, zapisy SIWZ wskazują na to, iż Zamawiający nie rozumie na czym
polega i czego dotyczy metodyka na która się powołuje. W związku z powyższym
wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie
przywołanych zapisów załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do
Wzoru umowy, pkt. 4 ppkt. 3 SIWZ.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29
ust 2 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez określenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez co
Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający naruszył również przepis art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie
postanowień wzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 10.10.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania wskazano:
„I. Odwołujący zacytował brzmienie postanowień siwz twierdząc że są one
niejednoznaczne i niewyczerpujące, sformułowane za pomocą niedostateczne
dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący twierdzi, że
poprzez wprowadzenie kwestionowanych zapisów Wykonawca nie może dokonać
wyceny elementów wchodzących w skład oferty. W dalszej części zarzutu
Odwołujący podnosi, że w szczególności ze względu na brak enumeratywnego
określenia oprogramowania wchodzącego w skład Oprogramowania Osób Trzecich,
Wykonawca jako zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu licencji na
użytkowanie tegoż oprogramowania, nie ma możliwości wyliczenia kosztów, które
będzie musiał ponieść.
Zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ
zostały sformułowane w oparciu o niejako wyrwane z kontekstu fragmenty SIWZ,
którą Wykonawca winien czytać całościowo. Przedmiotem zamówienia jest m.in.
zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu informatycznego służącego do
kompleksowej obsługi Budżetu Państwa. Budowa tego systemu oparta została o
rozwiązania informatyczne, do których, co do zasady, autorskie prawa majątkowe
przysługują Zamawiającemu. Jednakże niektóre części tego systemu pracują w
oparciu o technologie, w których skład wchodzą fragmenty różnych typów
oprogramowania, co do których autorskie prawa majątkowe przysługują innym
podmiotom gospodarczym. Zamawiający kierując się potrzebą przyszłego rozwoju
Systemu nie może jednocześnie ograniczać się do konkretnych technologii, czy też
produktów będących Oprogramowaniem Osób Trzecich. Paradoksalnie, wskazanie
enumeratywnie Oprogramowania osób trzecich, które ma być użyte przez
Wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia stanowiłoby rażące
naruszenie art. 7 ustawy PZP oraz art. 29 ust. 2 i 3. Zamawiający w taki sposób
przedstawił opis przedmiotu zamówienia, żeby Wykonawca przygotowujący ofertę
mógł, jeśli zajdzie taka potrzeba, samodzielnie dokonać wyboru rozwiązania za
zgodą Zamawiającego.
Zgodnie z zapisami SIWZ Załącznik nr 10 str 2 Szczegółowy opis aplikacji,
Zamawiający określił licencje (sublicencje) które posiada:
Oracle Financials - 47 użytkowników nazwanych,
Oracle Financials&Sales Analyzer- 38 użytkowników nazwanych,
Oracle Financials (elementy oprogramowania w ramach funkcji modułu
„Obsługa dysponentów" w systemie) - nieograniczona liczba użytkowników,
Oracle Tutor - 38 użytkowników nazwanych,
Oracle iLearning - nieograniczona liczba użytkowników,
Oracle RDBMS - 16 CPU,
Oracle RDBMS, opcja RAC - 16 CPU,
Oracle RDBMS, opcja Partitioning - 16 CPU,
Oracle iAS - 12 CPU.
Określił również w Umowie § 2 ust. 6 str 11, że „Zamawiający zapewni do realizacji
Migracji konieczne łicencje/sublicencje zgodnie z Planem Migracji, zaakceptowanym
przez Zamawiającego."
Na stronie 10 § 2 ust. 1 pkt 9 w SIWZ Zamawiający przewidział, że jeżeli Wykonawca
będzie planował realizację zamówionej przez Zamawiającego funkcjonalności przy
wykorzystaniu Oprogramowania Osób Trzecich czyli zgodnie z definicją
„Oprogramowanie komputerowe, co do którego podmiotem posiadającym autorskie
prawa majątkowe nie jest Wykonawca lub Zamawiający, w szczególności
oprogramowanie komputerowe tworzące oraz/lub wchodzące w skład Systemu
TREZOR... " to „Wykonawca wystąpi do Zamawiającego o zgodę na modyfikację w
terminie trzech dni. W przypadku braku zgody Zmawiającego, Wykonawca
przedstawi alternatywne rozwiązanie, uwzględniające uwagi Zamawiającego. "
W związku z powyższym nie są prawdziwe zarzuty stawiane Zamawiającemu o
niejednoznacznych i niewyczerpujących zapisach zawartch w § 7 pkt 15 oraz
zapisach zawartych w słowniczku we wzorze umowy.
Zamawiający jasno sprecyzował w SIWZ co wchodzi w skład Oprogramowania Osób
Trzecich. Natomiast, jeśli Wykonawca będzie chciał użyć Oprogramowania Osób
Trzecich, do którego praw nie posiada Wykonawca lub Zamawiający, to Wykonawca
musi na zastosowanie takiego rozwiązania uzyskać zgodę Zamawiającego.
Wykonawca żąda od Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ w powyższym zakresie
poprzez wykreślenie § 7 pkt 15 bądź przedstawienie zamkniętej listy produktów osób
trzecich. W przypadku spełnienie prośby Odwołującego, Zamawiający zostałby
zmuszony do naruszenia Art. 29 ust. 2 PZP, który wprost zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, co
prowadziło by do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 PZP.
Usunięcie w/w zapisu, pozwoli Odwołującemu na realizację umowy z
wykorzystaniem oprogramowania, do którego Zamawiający nie będzie posiadał
niezbędnych praw i Zamawiający zostanie uzależniony przez Wykonawcę, od
Oprogramowania Osób Trzecich nie będących stroną tego postępowania. Co
skutkuje tym, iż Zamawiający aby wykorzystywać system, którego jest Właścicielem,
będzie musiał wykupić dodatkowe prawa do jego używania. Ponadto usunięcie w/w
zapisu zmieni zakres usługi jaką zamierza kupić Zamawiający (definicja: art. 2 pkt 10
ustawy PZP) i doprowadzi do sytuacji, w której Zamawiający dokona zakupu nie
spełniającego jego potrzeby lub wręcz uniemożliwi jego realizację.
Działanie systemu TREZOR jest krytyczne dla realizacji procesu budżetowego w
Ministerstwie Finansów, w tym w szczególności dla procesu przekazywania środków
na wydatki budżetowe oraz zwroty dochodów. Za pomocą systemu TREZOR
realizowane są również zlecenia lokat w Narodowym Banku Polskim. W zakresie
powyższych procesów dostępność systemu TREZOR oraz poprawność jego
działania jest krytyczna, a wszelkie zaburzenia płynności realizacji tych procesów
mogą spowodować wysokie straty finansowe dla budżetu państwa.
Z funkcjonalności systemu TREZOR w zakresie realizacji procesów planowania,
wykonywania oraz sprawozdawczości budżetowej na bieżąco korzysta około 3 tys.
dysponentów środków budżetu państwa w ramach których w systemie pracuje około
13 tys. użytkowników a wszelkie zaburzenia ciągłości jego działania uniemożliwiają
realizację procesu wszystkim dysponentom.
Brak lub niezapewnienie należytego poziomu realizacji usługi utrzymania systemu
Trezor i zaburzenie wspieranych przez niego procesów może spowodować wymierne
straty finansowe i narazić osoby odpowiedzialne za dotrzymanie terminów
wnikających z przepisów prawa na odpowiedzialność prawną.
Ponadto Dysponenci środków budżetu państwa podlegają odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w przypadku niesporządzenia lub
nieprzekazania w terminie sprawozdania z wykonania procesów gromadzenia
środków publicznych i ich rozdysponowania, zgodnie z Ustawą o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Jak wynika z powyższego wprowadzenie zmiany w SIWZ jakiej oczekuje Odwołujący
spowodowałoby niezgodną z prawem praktykę, polegającą na wskazaniu
konkretnych produktów, a mającą na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu i
preferowanie konkretnych rozwiązań. Jedynie taka forma zapisów w SIWZ, jaką
zawarł Zamawiający zapewnia nieograniczoną konkurencję i dopuszczenie do
realizacji zamówienia szerokiego spektrum producentów oprogramowania, a przez to
zabezpiecza również interesy wszystkich Wykonawców ubiegających się o to
zamówienie, w tym również Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego stawiane przez
Odwołującego zarzuty nie mają na celu dostosowania SIWZ do zgodności z
przepisami prawa, ale doprowadzenie do sytuacji, w której to Odwołujący zapewni
sobie jak najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego, że (...) Wykonawca nie może
dokonać wyceny elementów wchodzących w skład oferty.(...) oraz (...) nie ma
możliwości wyliczenia kosztów, które będzie zobowiązany ponieść. (...), ponieważ
nie jest to obowiązek Wykonawców, ale możliwość i prawo do zastosowania takiego
rozwiązania przy realizacji Usługi Rozwoju, czyli uprawnienie, z którego Wykonawca
będzie mógł skorzystać, ale nie będzie musiał. Warunkiem na wykorzystanie tego
rozwiązania jest zgoda Zamawiającego § 2 ust. 1 pkt 9 Umowy. Jeżeli Wykonawca
skorzysta z tego prawa to Zamawiający zapłaci Wykonawcy za dostarczoną
funkcjonalność w ramach płatności za Usługę Rozwoju, o której mowa we wzorze
Umowy § 8 ust. 3 pkt 2 (str. 19). Ponadto Zamawiający pragnie zauważyć, że wyżej
opisana sytuacja może mieć miejsce dopiero w trakcie realizacji Umowy albo może
do niej nie dojść co nie wpłynie na realizację Umowy. Z tego względu zarzut
Odwołującego jest nieuzasadniony.
II Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający doskonale zna metodykę
punktów funkcyjnych i możliwości jej zastosowania. Zamawiający udzielił i
zrealizował wiele zamówień, w których tworzone czy zmieniane funkcjonalności
systemów informatycznych mierzone były liczbą punktów funkcyjnych.
Gwoli wyjaśnienia metodyka punktów funkcyjnych służy zależnie od jakości opisu
przedmiotu zamówienia do:
• szacowania wielkości/złożoności systemu informatycznego czy zmian w nim
dokonywanych, gdy opis nie jest precyzyjny,
• precyzyjnego wyliczania liczby punktów funkcyjnych, przy precyzyjnym
wprowadzaniu funkcjonalności systemu.
Liczba punktów funkcyjnych jest ustalana zgodnie z metodyką punktów funkcyjnych,
która odnosi się bezpośrednio do cech tworzonego oprogramowania takich jak
liczba zmiennych, rodzaj zmiennych, czy to przechowywanych czy
wykorzystywanych również przez inne moduły systemu, a także złożoności samego
systemu.
Metodyka ta jest bardzo efektywna przy szacowaniu wielkości projektów
informatycznych, co zostało potwierdzone publikacjami w recenzowanych pismach
naukowych.
Powyższe skutkuje szerokim zastosowaniem metodyki i jej powszechnym na rynku
informatycznym używaniem przy określaniu wartości systemu na podstawie opisów
wymaganych funkcjonalności. Metodyka jest stosowana nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale również na również na rynku komercyjnym przez podmioty
nabywające systemy lub modyfikacje systemów informatycznych.
Zastosowanie tej metodyki w zamówieniach publicznych wynika z konieczności
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powszechna
znajomość metodyki i brak opłat za jej stosowanie powodują, iż jej zastosowanie nie
ogranicza kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie.
Zastosowanie punktów funkcyjnych jako jednostki mierzącej wielkość zmiany stanowi
podstawę rozliczenia Zamawiającego z wykonawcą. Zapewnia to realizację
dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Metodyka umożliwia Zamawiającemu
jednoznaczne i precyzyjne określenie wielkości zmiany funkcjonalności systemu.
Zastosowana jednostka jest:
• wyliczana w sposób jednoznaczny i powtarzalny, z zastosowaniem ustalonego
precyzyjnego mechanizmu określonego przez ścisłą procedurę
wykorzystującą wzory matematyczne i tabele. Dla porównania powszechnie
stosowane w zamówieniach jednostki pracochłonności takie jak
roboczogodziny czy roboczodni są przedmiotem ustalenia miedzy
Zamawiającym, a wykonawcą, zatem mają charakter uznaniowy.
• niezależna od właściwości Wykonawcy takich jak wiedza, doświadczenie,
efektywność czy organizacja pracy w przeciwieństwie do powszechnie
stosowanych przy udzielaniu zamówień publicznych jednostek
pracochłonności.
• ustalenie wartości przyszłych zmian następuje na etapie złożenia oferty w
postępowaniu, zatem całość zamówienia udzielana jest w warunkach
konkurencyjnych, w przeciwieństwie do jednostek pracochłonności
powodujących ustalanie faktycznej wartości tworzonego oprogramowania
dopiero po udzieleniu zamówienia pod dyktatem wykonawcy.
Zastosowanie jednostek miary - punktów funkcyjnych zapewnia efektywne
wydatkowanie środków publicznych, poprzez ustalenie wartości zmian w sposób
konkurencyjny i eliminację czynników uznaniowych oraz negocjacji wartości zmian
już po udzieleniu zamówienia. Zarzut, iż zastosowane przez Zamawiającego
postanowienia ust. 4 pkt 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy stanowiącego Załącznik
B do SIWZ są niezgodne z metodyką punktów funkcyjnych nie znajdują
potwierdzenia w stanie faktycznym. Odwołujący w żaden sposób nie
uprawdopodabnia tego zarzutu. Nie wskazuje na czym polega sugerowana
nieprawidłowość, w żaden sposób nie odnosi się do niezgodności z metodyką.
Podnosi natomiast w oderwaniu od zarzutu, iż nie jest w stanie ustalić jaka liczba
punktów funkcyjnych jest przedmiotem zamówienia. Wartość ta jest jednoznacznie
wskazana w ust. 4 pkt 1. Wskazane przez Odwołującego wyliczenia nie mają oparcia
w stanie faktycznym. śądanie usunięcia podniesionych w odwołaniu postanowień
SIWZ:
W przypadku istniejącej już funkcjonalności w Aplikacji, modyfikacje w postaci:
usuwanie, zmiana/modyfikacja stałych elementów Systemu, zastosowanie
analogicznej funkcjonalności w kilku miejscach Systemu należy liczyć jako 50 %
Punktów Funkcyjnych nowej funkcjonalności.),
W przypadku Zmian korzystających ze standardowej funkcjonalności OEBS, i innych
narzędzi uwzględnionych w Planie Migracji, funkcjonalność należy liczyć jako 20 %
Punktów Funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego. stanowi
pretekst do otrzymania:
wynagrodzenia za całą funkcjonalność, gdy zmiana dotyczyła jedynie jej fragmentu,
wielokrotnego uzyskiwania wynagrodzenia za samo powielanie raz wytworzonej
funkcjonalności.
Zamawiający po usunięciu postanowień SIWZ zgodnie z postulatem Odwołującego
zobowiązany byłby do wypłacania pełnego wynagrodzenia za całą funkcjonalność
również wtedy, gdy wykonawca wykonywałby drobną zmianę lub wielokrotnie
wykorzystywał tą samą funkcjonalność - czyli ten sam moduł oprogramowania.
Wynagrodzenie wykonawcy w takiej sytuacji, pomimo jego znikomego nakładu pracy,
wypłacane by mu było na zasadach jakby daną funkcjonalność wytworzył od nowa w
całości.
Spełnienie żądania Odwołującego uniemożliwi wykonanie przedmiotu zamówienia w
zakresie zmian i modyfikacji w Systemie Trezor, gdyż wykreślenie przywołanych
zapisów Załącznika B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 wzoru Umowy ust 4
pkt 3 spowoduje brak możliwości adaptacji funkcjonalności Systemu do
zmieniających się wymagań, w tym wynikających ze zmian przepisów prawa, czyli
nadrzędnego celu udzielenia przedmiotowego zamówienia tj. prawidłowego
wykonywania obowiązków ustawowych przez Ministerstwo Finansów.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny, stanowi spójną procedurę
zapewniającą efektywne wykorzystanie środków publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji i ekwiwalentności zobowiązań stron.
Zatem zarzut nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i jako taki przez
Zamawiającego został uznany za bezpodstawny i bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego stosowania metody punktów funkcyjnych do innych
produktów umowy nie będących oprogramowaniem, to nie znajduje on oparcia w
stanie faktycznym. Zamawiający oczekuje jedynie, aby wykonawca ustalając wartość
punktu funkcyjnego uwzględnił w nim wartość produktów pochodnych wytworzonego
oprogramowania. Kontestowane postanowienie ust. 15 Załącznika 2 do wzoru
umowy tj. Wykonawca oświadcza, że w wartości Punktu Funkcyjnego określonego w
niniejszej umowie, zostały uwzględnione koszty produktów realizowanych w ramach
usługi rozwoju nie wymusza na wykonawcach stosowania metody punktów
funkcyjnych, do produktów, które metodyce nie podlegają, a ustala jedynie sposób
rozliczenia za produkty towarzyszące wytworzonej przez wykonawcę zmianie.
Bezspornym jest fakt, iż liczba punktów funkcyjnych uwzględniająca współczynnik
złożoności technicznej (VAF - wskazany w ust. 4 pkt 3 tiret pierwszy Załącznika nr 2
do wzoru umowy stanowiącego Załącznik B do SIWZ) stanowi o stopniu złożoności
wprowadzanych zmian. Zmianom tym towarzyszą wskazane przez Odwołującego
produkty, które są niezbędne dla sprawnego korzystania z wprowadzanych zmian.
Innymi słowy samo wprowadzenie zmian nie konsumuje potrzeb Zamawiającego.
Stopień złożoności wprowadzanych zmian w systemie ma bezpośrednie przełożenie
na złożoność i pracochłonność dokumentacji, szkoleń, artefaktów, etc. Występuje
silna korelacja między wielkością wprowadzanej funkcjonalności wycenionej w
punktach funkcyjnych, a produktami jej towarzyszącymi. Wyłączenie, tych produktów
z wyceny wartości punktu funkcyjnego prowadzi do konieczności wyceny tych
produktów bez ich powiązania z cechami funkcjonalności, którym towarzyszą. Zatem
spełnienie oczekiwania Odwołującego skutkowałoby pozbawieniem obiektywnej
miary wartości produktów i ich wyceny w warunkach uczciwej konkurencji. Efektem
byłoby prowadzenie negocjacji z wykonawcą wyłonionym w niniejszym postępowaniu
już po zawarciu umowy, co stoi w jawnej sprzeczności z istotą systemu zamówień
publicznych.
Zatem paradoksalnie to właśnie spełnienie żądań Odwołującego ogranicza uczciwą
konkurencję przez uniemożliwienie złożenia porównywalnych ofert ze względu na
wprowadzenie niepewności i uznaniowości.
Ponadto gdyby, Zamawiający zastosował dowolny inny sposób rozliczenia z
Wykonawcą za wykonanie wskazanych w odwołaniu produktów, wykonawca
zobowiązany byłby wycenić ich wartość składając ofertę. Zatem wymagania
Zamawiającego nie zmieniają faktu, iż wykonawca zobowiązany jest do ustalenia
wartości oferty w zakresie tych produktów. Zamawiający jedynie określa sposób w
jaki będzie rozliczał się z wykonawcą za te produkty. Zastosowana metoda
rozliczenia z wykonawcą zapewnia adekwatne wynagrodzenie do poniesionych
przez wykonawcę nakładów.
Nadto konstrukcja odwołania uniemożliwia Zamawiającemu pełne odniesienie się do
podniesionych w nim zarzutów. Zarzuty podniesione w części dotyczącej
wskazanych przez Odwołującego postanowień SIWZ pozostają bez uzasadnienia
prawnego, bądź uzasadnienie jest niezrozumiałe w odniesieniu do postawionego
zarzutu co do rzekomego stanu faktycznego.
Nie bez znaczenia dla sprawy jest fakt, iż Odwołujący jest autorem Systemu Trezor i
jako jedyny realizował umowy dotyczące Systemu Trezor. Powyższa sytuacja trwa
od 2004 roku -czyli momentu wdrożenia systemu. Zatem opóźnienie przebiegu
przedmiotowego postępowania, czy jego unieważnienie, będzie prowadziło do
pewnego udzielenia Odwołującemu zamówienia w trybie niekonkurencyjnym.
Natomiast w przypadku skutecznego i sprawnego przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania Odwołujący nie ma pewności uzyskania zamówienia. Ponadto
Odwołujący będzie zmuszony w niniejszym postępowaniu do złożenia oferty na
warunkach konkurencyjnych, co nie pozostanie bez wpływu na poziom jego zysków.
Nadto należy zauważyć, iż Odwołujący jako dotychczasowy Wykonawca Systemu
Trezor posiada najlepszą wiedzę o Systemie, a jako jedyny złożył odwołanie
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, natomiast pozostali Wykonawcy
dysponujący mniejszą wiedzą o Systemie nie przyłączyli się do odwołania, choć
byłoby to w ich najlepszym interesie w przypadku gdyby zarzuty były prawdziwe..
Spełnienia żądania Odwołującego, aby rozliczenie za produkty dokonywane było za
ustalony czas, rzekomo poświęcony na ich wykonanie, spowoduje, iż Zamawiający
będzie również płacił za nieudolność, naukę wykonawcy, otrzymując nadmiernie
rozbudowane produkty, które pozornie będą uzasadniały ich cenę. Tak rozdmuchane
produkty zbędnie będą absorbować pracowników Zamawiającego, przez cały czas
eksploatacji systemu Trezor ograniczając efektywność ich pracy.
Zarzuty Odwołującego, co wykazano powyżej, nie znajdują potwierdzenia ani w
stanie faktycznym, ani w prawnym. Zdaniem Zamawiającego faktycznym celem
odwołania było zyskanie przewagi konkurencyjnej Odwołującego nad pozostałymi
wykonawcami uczestniczącymi w odwołaniu, jak również zwiększenie
prawdopodobieństwa uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym w związku,
z koniecznością zapewnienia ciągłości i prawidłowości funkcjonowania Systemu
Trezor.”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Treść kwestionowanych i adekwatnych dla rozstrzygnięcia sprawy postanowień siwz
została w sposób prawidłowy przytoczona w treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie, co zostało zreferowane powyżej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według przepisu art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Następnie zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast ust. 2 art. 29 stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy oraz odnosząc się do związanych
z tymi zarzutami żądań odwołania, co do sposobu usunięcia wskazywanych naruszeń, Izba
generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku
prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis Kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będą zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności i sytuacji danego
postępowania.
Reasumując, należy odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia
konkurencji w stopniu ponad obiektywne potrzeby zamawiającego wykraczającym –
na podstawie konkretnych norm ustawy obowiązujących w danym zakresie.
Jednakże z drugiej strony, w związku z powołaną zasadą swobody umów,
wykonawcy składające środki ochrony prawnej oraz organy orzekające w tym
zakresie (Izba i sądy okręgowe) bez wyraźnej podstawy prawnej nie mają żadnej
możliwości aby przymusić zamawiającego do dokonania określonego zamówienia,
tzn. nie mogą narzucać zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz. Możliwe jest więc w
ramach rozpatrywania odwołania dotyczącego treści siwz stwierdzenie, że dany opis
przedmiotu zamówienia narusza zasadę konkurencji oraz unieważnienie tego typu
postępowania o udzielenie zamówienia. Niemożliwe jest jednak nakazanie
zamawiającemu, co w zamian produktu/zamówienia, którego opis zakwestionowano
jako niezgodny z przepisami ustawy, winien zakupić. Jak wskazano, w takim
przypadku należy domagać się unieważnienia postępowania, w którym ograniczono
zasadę uczciwej konkurencji, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy. Sprawą zamawiającego pozostaje natomiast, co zamówi w zamian,
jaki np. opis przedmiotu zamówienia przygotuje w miejsce opisu niezgodnego z
przepisami. Tylko zamawiający może podjąć decyzję i wziąć odpowiedzialność za
zaspokojenie swoich potrzeb, spójność oraz racjonalność własnego opisu przedmiotu
zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, iż w rozpatrywanym przypadku odwołujący de facto nie
sformułował żadnych nadających się do nakazania w drodze wyroku żądań zmiany
postanowień siwz, tzn. zmian które stanowiłyby tylko usunięcie naruszeń przepisów,
a nie ingerowały zanadto w podstawy i spójność zamówienia i nie stanowiłyby
narzucenia zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia, którego zamawiać nie
zamierzał. Natomiast ogólne żądanie nakazania zamawiającemu opisania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, może przybrać, co
najwyżej charakter porady i zalecenia, a nie egzekwowalnego wyroku, tzn. sentencja
wyroku zawierająca nakaz tego typu byłaby po prostu nieegzekwowalna w
rozumieniu art. 197 Pzp. Przy tym odwołujący podkreślał na rozprawie, iż nie wnosi o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących się do konkretnych postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie
stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający
dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje –
powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania Izba wskazuje również na przepis
warunkujący zakres orzekania w danej sprawie – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
należy zastrzec, iż zarzut w odwołaniu nie polega li tylko na wskazaniu przepisów,
które zamawiający miał naruszyć, ale winien wskazywać jaka czynność, w jakim
zakresie i w jaki sposób/dlaczego jest ze wskazanymi jako naruszone normami,
niezgodna. Zarzut polega więc nie tylko na wskazaniu naruszonych norm prawnych
ale przede wszystkim na wskazaniu okoliczności faktycznych, na których zarzut
polega.
W tym znaczeniu odwołujący sformułował dwa zarzuty (oznaczone w odwołaniu jako
I i II) wobec konkretnych postanowień siwz, właśnie w tych postanowieniach
upatrując niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia
konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu nr I Izba wskazuje, iż zakwestionowane postanowienia siwz
są kompletne, spójne, jasne, racjonalne i prawidłowe - same w sobie i w zakresie,
którego dotyczą. Definicja Oprogramowania Osób Trzecich (OOT) jest wręcz
notoryjna i intuicyjna, a podważanie żądania przez zamawiającego prawa do
zapewnienia sobie praw majątkowych do wszystkich elementów systemu, który
zmawia, może budzić jedynie zdumienie.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iż treść przytaczanych w pkt I odwołania
postanowień siwz ma się nijak do zarzutu, który odwołujący w rzeczywistości w treści
odwołania chciał sformułować (w postaci w jakiej argumentował na jego rzecz i
popierał na rozprawie) i, jak przyjęła Izba, sformułował. Otóż zarzut ten sprowadza
się do zakwestionowania i wskazania braku podania przez zamawiającego jakiego i
w jakiej ilości OOT należało będzie użyć i tym samym niemożliwości wycenienie
kosztów uzyskania licencji na to oprogramowanie, i jako taki wynika z treści
odwołania. Jednakże, jakkolwiek trudno wymagać przeprowadzenia dowodu
negatywnego na nieistnienie danych postanowień w jakimś rozległym zbiorze
nieopisanym matematycznie, jaki stanowi siwz w danym postępowaniu, z racji tego,
że taki dowód musiałby być empiryczny, tj. polegać na prześledzeniu i przytoczeniu
wszystkich postanowień siwz – to odwołujący nie wskazał w odwołaniu nawet dla
przykładu w jakich przypadkach, w których częściach wykonania przedmiotu
zamówienia braki we wskazaniu zamawianego OOT mogą wystąpić i jaka będzie ich
waga i znacznie. Dopiero na rozprawie wskazał przykład migracji systemu, w ramach
której nie sposób przewidzieć jakie oprogramowanie będzie potrzebne i wymagane.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż zarzut tego typu jest niezasadny.
Odwołujący nie był w stanie wskazać gdzie OOT w ramach niniejszego przedmiotu
zamówienia w rzeczywistości jest zamawiane/będzie zamawiane, a wykonawcy
będąc jednocześnie zobowiązani do jego dostarczenia, nie wiedzą jakie to będzie
oprogramowanie czy w jakich ilościach i konfiguracjach (jakie licencje będą
potrzebne). Podany przykład migracji systemu jest w tym przypadku irrelewantny –
zgodnie ze wskazanym przez zmawiającego § 2 ust. 6 str 11 Wzoru umowy, to
zamawiający zapewni do realizacji migracji konieczne licencje/sublicencje zgodnie z
Planem Migracji, zaakceptowanym przez zamawiającego. Według umowy, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia licencji na oprogramowanie, które
przewidzi w sporządzonym przez siebie lub przez wykonawcę planie migracji.
Ponadto Izba zaznacza, iż określenie przedmiotu umowy jest jednym z jej
essentialiae negotii i bez wskazania oprogramowania, którego umowa dotyczy
powoduje, iż nie stanowi ona żadnego zobowiązania pomiędzy stronami do użycia
określonego oprogramowania w trakcie jej realizacji, a przynajmniej brak takiego
zobowiązania w zakresie, który w umowie się nie znalazł. Wykonawca nie będzie
więc zobowiązany do przeprowadzenia konkretnej migracji przy użyciu określonego
OPP, której przedmiotu w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie opisano.
Odnośnie zarzutu nr II Izba wskazuje, iż w swojej pierwszej postaci – niezgodności
kwestionowanych postanowień siwz z metodologią Punktów Funkcyjnych (PF) nie
nadaje się on do rozpoznania przez Izbę. Izba orzeka o zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy, a nie jakimikolwiek metodologiami. Tak więc co
do zasady postanowienia siwz mogą być niezgodne z metodologią PF w pełni, mogą
ją rozwijać i modyfikować, np. przez przypisanie obowiązku doliczenia do wartości
PF jakichkolwiek współczynników, stałych czy zmiennych. Natomiast z
ezoterycznych rozważań odwołania na temat stosunku metodyki PF do
pozaprogramistycznych elementów zamówienia (takich jak dokumentacja, szkolenia,
warsztaty... itd.) czy ilości PF, nie wynikają wcale zarzuty naruszenia norm ustawy
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w postaci jakiej zostały przedstawione
przez odwołującego na rozprawie. Mianowicie zarzuty te miały się po prostu
sprowadzać do zakwestionowania braku w opisie przedmiotu zamówienia podania
liczby szkoleń czy dokumentacji, która zostanie zamówiona w ramach niniejszego
zamówienia i tym samym niemożności ich wycenienia na potrzeby wyliczenia kosztu
PF do oferty. Ponadto odwołujący chciał zarzucić zamawiającemu nieprecyzyjne
określenie kryteriów warunkujących kwalifikację usług do obniżenia wynagrodzenia
za PF w pkt 4 ppkt. 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy.
Jednakże w tej postaci odwołujący zarzutów swoich w odwołaniu nie sformułował i
tym samym na podstawie art. 192 ust. 7 Pzp pozostawiono je bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe zarzuty odwołania uznano za bezzasadne oraz na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
WYROK
z dnia 12 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r.
przez ComArch S.A. w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonym przez Skarb Państwa - Ministerstwo Finansów w Warszawie,
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ComArch S.A. w Krakowie i zalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez ComArch S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………….
sygn. akt KIO 2100/11
UZASADNIENIE
Zamawiający, Skarb Państwa – Ministerstwo Finansów w Warszawie, prowadzi w
trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) –
zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup usługi utrzymania oraz rozwoju Informatycznego Systemu
Obsługi Budżetu Państwa Trezor.
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust. 8 Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 05.01.2011 r. w Dz.U. UE pod
numerem 2011/S 2-003031
W dniu 19.09.2011 r. zamawiający przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz).
W dniu 29.09.2011 r. Comarch S.A. w Krakowie wniosła odwołanie wobec treści siwz
w zakresie wzoru umowy, w tym określenia opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu:
1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;
2. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust.
2 ustawy poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny
i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych
określeń, nie uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, a także określenie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję;
3. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie postanowień
wzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i
nakazanie zamawiającemu modyfikację postanowień siwz w zakresie wzoru umowy,
w tym określenia opisu przedmiotu zamówienia, tak aby zmodyfikowane
postanowienia siwz były zgodne z ustawą.
W uzasadnieniu odwołania w następujący sposób sprecyzowano jego zarzuty:
I. Zapisy załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, § 7 pkt. 15 oraz zawarta w
słowniczku wzoru umowy definicja Oprogramowania Osób Trzecich:
W załączniku nr B do SIWZ Wzór Umowy w § 7 pkt. 15 Zamawiający postanowił, że
„Z chwilą podpisania Protokołu Odbioru Zadania (wzór protokołu w ZAŁĄCZNIKU Nr
7 do Umowy) Wykonawca, w ramach wynagrodzenia wskazanego w § 8 Umowy
udziela Zamawiającemu licencji (sublicencji) na użytkowanie Oprogramowania Osób
Trzecich, w ramach wszystkich funkcjonalności w dowolny sposób w nieograniczonej
liczbie kopii/stanowisk/serwerów oraz przez nieograniczoną liczbę użytkowników i
osób, również spoza organizacji Zamawiającego."
Jednocześnie w słowniczku zawartym we wzorze umowy Zamawiający wskazał, iż
poprzez Oprogramowanie Osób Trzecich rozumie „Oprogramowanie komputerowe,
co do którego podmiotem posiadającym autorskie prawa majątkowe nie jest
Wykonawca lub Zamawiający, w szczególności oprogramowanie komputerowe
tworzące oraz/lub wchodzące w skład Systemu TREZOR, poprzez Oprogramowanie
Osób Trzecich Strony rozumieją również Oprogramowanie po Zmianie/naprawie
Błędu /Awarii zrealizowanej na podstawie niniejszej Umowy".
Powyższe zapisy są według Odwołującego niejednoznaczne i niewyczerpujące.
Zamawiający formułuje swoje wymagania za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Należy podkreślić w szczególności, iż
biorąc pod uwagę ww. zapisy, Wykonawca nie może dokonać wyceny elementów
wchodzących w skład oferty. W szczególności Zamawiający nie określił
enumeratywnie jakie oprogramowanie wchodzi w skład Oprogramowania Osób
Trzecich, zatem Wykonawca, będąc zobowiązanym na podstawie ww. zapisów, do
zapewnienia Zamawiającemu licencji na użytkowanie tegoż oprogramowania, nie ma
możliwości wyliczenia kosztów, które będzie zobowiązany ponieść. Zatem jest
niezbędna modyfikacja treści SIWZ w powyższym zakresie bądź poprzez
wykreślenie ww. zapisów z SIWZ, bądź poprzez przedstawienie zamkniętej listy
produktów Osób Trzecich, których licencje ma zapewnić Wykonawca, tak aby
możliwe było oszacowanie ich kosztów - kosztów realizacji zamówienia.
Według Odwołującego, Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 29
ust. 1 oraz w zw. z art. 29 ust 2 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą
niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich
wymagań i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez
określenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą
konkurencję, przez co Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w sposób nie
zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców. Zamawiający naruszył również przepis art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez
sporządzenie postanowień wzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
II. Zapisy załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy, pkt. 4 ppkt. 3):
Zamawiający w załączniku nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do Wzoru
umowy zawarł informacje dotyczące wyceny planowanych zmian lub rozbudowy
systemu zgodnie z metodyką szacowania złożoności systemów informatycznych lub
złożoności jego zmian opisana w publikacji: wyd. IFPUG „Function Point Counting -
Practices Manual" Release 4.1 - metodyką Punktów Funkcyjnych.
W szczególności, w załączniku nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do
Wzoru umowy, pkt. 4 ppkt. 3 SIWZ, Zamawiający zawarł wymaganie „Rozwój
Aplikacji będzie realizowany zgodnie z poniższą procedurą Zarządzania Zmianą: (...)
W ramach realizacji modyfikacji lub nowej funkcjonalności w Aplikacji Wykonawca
zobowiązuje się do przygotowania dokumentu wraz z wyceną planowanych zmian
lub rozbudowy zgodnie z metodą Analizy Punktów Funkcyjnych na podstawie
Specyfikacji Przypadków Użycia, przy założeniach (...):
- W przypadku istniejącej już funkcjonalności w Aplikacji, modyfikacje w postaci:
usuwanie, zmiana/modyfikacja stałych elementów Systemu, zastosowanie
analogicznej funkcjonalności w kilku miejscach Systemu należy liczyć jako 50 %
Punktów Funkcyjnych nowej funkcjonalności.
- W przypadku Zmian korzystających ze standardowej funkcjonalności OEBS, i
innych narzędzi uwzględnionych w Planie Migracji, funkcjonalność należy liczyć jako
20 % Punktów Funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego".
Należy stwierdzić, iż zapisy z pkt 4 ppkt. 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy są
niezgodne ze wskazaną przez Zamawiającego metodyką.
Zapisy takie uniemożliwiają jednoznaczną ocenę potencjalnej ilości zleconych
punktów funkcyjnych (dalej „PF") Wykonawcy. W przypadku, kiedy wszystkie zmiany
dotyczyłyby funkcjonalności liczonej jako 20% PF oznaczałoby, że Zamawiający
zamierza zlecić nie 20 952,86 PF ale pięciokrotnie więcej czyli 104 764, 30 PF. Na
skutek takich zapisów nie sposób oszacować finalnej liczby PF, jaką zamierza zlecić
Zamawiający, a tym samym wyliczyć kosztu 1 PF, co przekłada się na niemożność
dokonania wyliczenia kosztów realizacji zamówienia.
Nadto, wskazana przez Zamawiającego Metodyka służy do szacowania wyłącznie
wartości oprogramowania (nie jest możliwe oszacowanie za jej pomocą wartości
innych produktów zamówienia - takich jak dokumentacja, szkolenia , artefakty itp.),
poprzez określenie ilości a Punkt Funkcyjny to metryka złożoności oprogramowania,
tymczasem w SIWZ pojawia się szereg zapisów wymagających oszacowania tą
właśnie metodyką innych prac liczonych w osobodniach, dla przykładu można tu
wskazać zapisy zawarte w pkt 6 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy (Dokumentacja),
jak również wszystkie produkty i artefakty wymienione w Załączniku nr 15 do Wzoru
umowy - Standard analityczno projektowy [SAP MF] czy też zapis zawarty w pkt. 15
Załącznika nr 2 do Wzoru umowy, gdzie zawarto wymaganie „Wykonawca
oświadcza, że w wartości Punktu Funkcyjnego określonego w niniejszej umowie,
zostały uwzględnione koszty produktów realizowanych w ramach usługi rozwoju."
Konkludując, zapisy SIWZ wskazują na to, iż Zamawiający nie rozumie na czym
polega i czego dotyczy metodyka na która się powołuje. W związku z powyższym
wnosimy o nakazanie Zamawiającemu modyfikacji SIWZ poprzez wykreślenie
przywołanych zapisów załącznika nr B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 do
Wzoru umowy, pkt. 4 ppkt. 3 SIWZ.
Zamawiający naruszył przepisy art. 7 ust 1 w zw. z art. 29 ust. 1 oraz w zw. z art. 29
ust 2 ustawy poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także poprzez określenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez co
Zamawiający prowadzi niniejsze postępowanie w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Zamawiający naruszył również przepis art. 7 ust. 1 ustawy, poprzez sporządzenie
postanowień wzoru umowy w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Pismem z dnia 10.10.2011 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której
wniósł o oddalenie odwołania w całości.
Odnośnie poszczególnych zarzutów odwołania wskazano:
„I. Odwołujący zacytował brzmienie postanowień siwz twierdząc że są one
niejednoznaczne i niewyczerpujące, sformułowane za pomocą niedostateczne
dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i
okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący twierdzi, że
poprzez wprowadzenie kwestionowanych zapisów Wykonawca nie może dokonać
wyceny elementów wchodzących w skład oferty. W dalszej części zarzutu
Odwołujący podnosi, że w szczególności ze względu na brak enumeratywnego
określenia oprogramowania wchodzącego w skład Oprogramowania Osób Trzecich,
Wykonawca jako zobowiązany do zapewnienia Zamawiającemu licencji na
użytkowanie tegoż oprogramowania, nie ma możliwości wyliczenia kosztów, które
będzie musiał ponieść.
Zarzuty Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w stanie faktycznym, ponieważ
zostały sformułowane w oparciu o niejako wyrwane z kontekstu fragmenty SIWZ,
którą Wykonawca winien czytać całościowo. Przedmiotem zamówienia jest m.in.
zakup usługi utrzymania i rozwoju systemu informatycznego służącego do
kompleksowej obsługi Budżetu Państwa. Budowa tego systemu oparta została o
rozwiązania informatyczne, do których, co do zasady, autorskie prawa majątkowe
przysługują Zamawiającemu. Jednakże niektóre części tego systemu pracują w
oparciu o technologie, w których skład wchodzą fragmenty różnych typów
oprogramowania, co do których autorskie prawa majątkowe przysługują innym
podmiotom gospodarczym. Zamawiający kierując się potrzebą przyszłego rozwoju
Systemu nie może jednocześnie ograniczać się do konkretnych technologii, czy też
produktów będących Oprogramowaniem Osób Trzecich. Paradoksalnie, wskazanie
enumeratywnie Oprogramowania osób trzecich, które ma być użyte przez
Wykonawcę w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia stanowiłoby rażące
naruszenie art. 7 ustawy PZP oraz art. 29 ust. 2 i 3. Zamawiający w taki sposób
przedstawił opis przedmiotu zamówienia, żeby Wykonawca przygotowujący ofertę
mógł, jeśli zajdzie taka potrzeba, samodzielnie dokonać wyboru rozwiązania za
zgodą Zamawiającego.
Zgodnie z zapisami SIWZ Załącznik nr 10 str 2 Szczegółowy opis aplikacji,
Zamawiający określił licencje (sublicencje) które posiada:
Oracle Financials - 47 użytkowników nazwanych,
Oracle Financials&Sales Analyzer- 38 użytkowników nazwanych,
Oracle Financials (elementy oprogramowania w ramach funkcji modułu
„Obsługa dysponentów" w systemie) - nieograniczona liczba użytkowników,
Oracle Tutor - 38 użytkowników nazwanych,
Oracle iLearning - nieograniczona liczba użytkowników,
Oracle RDBMS - 16 CPU,
Oracle RDBMS, opcja RAC - 16 CPU,
Oracle RDBMS, opcja Partitioning - 16 CPU,
Oracle iAS - 12 CPU.
Określił również w Umowie § 2 ust. 6 str 11, że „Zamawiający zapewni do realizacji
Migracji konieczne łicencje/sublicencje zgodnie z Planem Migracji, zaakceptowanym
przez Zamawiającego."
Na stronie 10 § 2 ust. 1 pkt 9 w SIWZ Zamawiający przewidział, że jeżeli Wykonawca
będzie planował realizację zamówionej przez Zamawiającego funkcjonalności przy
wykorzystaniu Oprogramowania Osób Trzecich czyli zgodnie z definicją
„Oprogramowanie komputerowe, co do którego podmiotem posiadającym autorskie
prawa majątkowe nie jest Wykonawca lub Zamawiający, w szczególności
oprogramowanie komputerowe tworzące oraz/lub wchodzące w skład Systemu
TREZOR... " to „Wykonawca wystąpi do Zamawiającego o zgodę na modyfikację w
terminie trzech dni. W przypadku braku zgody Zmawiającego, Wykonawca
przedstawi alternatywne rozwiązanie, uwzględniające uwagi Zamawiającego. "
W związku z powyższym nie są prawdziwe zarzuty stawiane Zamawiającemu o
niejednoznacznych i niewyczerpujących zapisach zawartch w § 7 pkt 15 oraz
zapisach zawartych w słowniczku we wzorze umowy.
Zamawiający jasno sprecyzował w SIWZ co wchodzi w skład Oprogramowania Osób
Trzecich. Natomiast, jeśli Wykonawca będzie chciał użyć Oprogramowania Osób
Trzecich, do którego praw nie posiada Wykonawca lub Zamawiający, to Wykonawca
musi na zastosowanie takiego rozwiązania uzyskać zgodę Zamawiającego.
Wykonawca żąda od Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ w powyższym zakresie
poprzez wykreślenie § 7 pkt 15 bądź przedstawienie zamkniętej listy produktów osób
trzecich. W przypadku spełnienie prośby Odwołującego, Zamawiający zostałby
zmuszony do naruszenia Art. 29 ust. 2 PZP, który wprost zakazuje opisywania
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudnić uczciwą konkurencję, co
prowadziło by do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 PZP.
Usunięcie w/w zapisu, pozwoli Odwołującemu na realizację umowy z
wykorzystaniem oprogramowania, do którego Zamawiający nie będzie posiadał
niezbędnych praw i Zamawiający zostanie uzależniony przez Wykonawcę, od
Oprogramowania Osób Trzecich nie będących stroną tego postępowania. Co
skutkuje tym, iż Zamawiający aby wykorzystywać system, którego jest Właścicielem,
będzie musiał wykupić dodatkowe prawa do jego używania. Ponadto usunięcie w/w
zapisu zmieni zakres usługi jaką zamierza kupić Zamawiający (definicja: art. 2 pkt 10
ustawy PZP) i doprowadzi do sytuacji, w której Zamawiający dokona zakupu nie
spełniającego jego potrzeby lub wręcz uniemożliwi jego realizację.
Działanie systemu TREZOR jest krytyczne dla realizacji procesu budżetowego w
Ministerstwie Finansów, w tym w szczególności dla procesu przekazywania środków
na wydatki budżetowe oraz zwroty dochodów. Za pomocą systemu TREZOR
realizowane są również zlecenia lokat w Narodowym Banku Polskim. W zakresie
powyższych procesów dostępność systemu TREZOR oraz poprawność jego
działania jest krytyczna, a wszelkie zaburzenia płynności realizacji tych procesów
mogą spowodować wysokie straty finansowe dla budżetu państwa.
Z funkcjonalności systemu TREZOR w zakresie realizacji procesów planowania,
wykonywania oraz sprawozdawczości budżetowej na bieżąco korzysta około 3 tys.
dysponentów środków budżetu państwa w ramach których w systemie pracuje około
13 tys. użytkowników a wszelkie zaburzenia ciągłości jego działania uniemożliwiają
realizację procesu wszystkim dysponentom.
Brak lub niezapewnienie należytego poziomu realizacji usługi utrzymania systemu
Trezor i zaburzenie wspieranych przez niego procesów może spowodować wymierne
straty finansowe i narazić osoby odpowiedzialne za dotrzymanie terminów
wnikających z przepisów prawa na odpowiedzialność prawną.
Ponadto Dysponenci środków budżetu państwa podlegają odpowiedzialności za
naruszenie dyscypliny finansów publicznych w przypadku niesporządzenia lub
nieprzekazania w terminie sprawozdania z wykonania procesów gromadzenia
środków publicznych i ich rozdysponowania, zgodnie z Ustawą o odpowiedzialności
za naruszenie dyscypliny finansów publicznych
Jak wynika z powyższego wprowadzenie zmiany w SIWZ jakiej oczekuje Odwołujący
spowodowałoby niezgodną z prawem praktykę, polegającą na wskazaniu
konkretnych produktów, a mającą na celu ograniczenie konkurencji w postępowaniu i
preferowanie konkretnych rozwiązań. Jedynie taka forma zapisów w SIWZ, jaką
zawarł Zamawiający zapewnia nieograniczoną konkurencję i dopuszczenie do
realizacji zamówienia szerokiego spektrum producentów oprogramowania, a przez to
zabezpiecza również interesy wszystkich Wykonawców ubiegających się o to
zamówienie, w tym również Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego stawiane przez
Odwołującego zarzuty nie mają na celu dostosowania SIWZ do zgodności z
przepisami prawa, ale doprowadzenie do sytuacji, w której to Odwołujący zapewni
sobie jak najkorzystniejsze warunki realizacji zamówienia.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie Odwołującego, że (...) Wykonawca nie może
dokonać wyceny elementów wchodzących w skład oferty.(...) oraz (...) nie ma
możliwości wyliczenia kosztów, które będzie zobowiązany ponieść. (...), ponieważ
nie jest to obowiązek Wykonawców, ale możliwość i prawo do zastosowania takiego
rozwiązania przy realizacji Usługi Rozwoju, czyli uprawnienie, z którego Wykonawca
będzie mógł skorzystać, ale nie będzie musiał. Warunkiem na wykorzystanie tego
rozwiązania jest zgoda Zamawiającego § 2 ust. 1 pkt 9 Umowy. Jeżeli Wykonawca
skorzysta z tego prawa to Zamawiający zapłaci Wykonawcy za dostarczoną
funkcjonalność w ramach płatności za Usługę Rozwoju, o której mowa we wzorze
Umowy § 8 ust. 3 pkt 2 (str. 19). Ponadto Zamawiający pragnie zauważyć, że wyżej
opisana sytuacja może mieć miejsce dopiero w trakcie realizacji Umowy albo może
do niej nie dojść co nie wpłynie na realizację Umowy. Z tego względu zarzut
Odwołującego jest nieuzasadniony.
II Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający doskonale zna metodykę
punktów funkcyjnych i możliwości jej zastosowania. Zamawiający udzielił i
zrealizował wiele zamówień, w których tworzone czy zmieniane funkcjonalności
systemów informatycznych mierzone były liczbą punktów funkcyjnych.
Gwoli wyjaśnienia metodyka punktów funkcyjnych służy zależnie od jakości opisu
przedmiotu zamówienia do:
• szacowania wielkości/złożoności systemu informatycznego czy zmian w nim
dokonywanych, gdy opis nie jest precyzyjny,
• precyzyjnego wyliczania liczby punktów funkcyjnych, przy precyzyjnym
wprowadzaniu funkcjonalności systemu.
Liczba punktów funkcyjnych jest ustalana zgodnie z metodyką punktów funkcyjnych,
która odnosi się bezpośrednio do cech tworzonego oprogramowania takich jak
liczba zmiennych, rodzaj zmiennych, czy to przechowywanych czy
wykorzystywanych również przez inne moduły systemu, a także złożoności samego
systemu.
Metodyka ta jest bardzo efektywna przy szacowaniu wielkości projektów
informatycznych, co zostało potwierdzone publikacjami w recenzowanych pismach
naukowych.
Powyższe skutkuje szerokim zastosowaniem metodyki i jej powszechnym na rynku
informatycznym używaniem przy określaniu wartości systemu na podstawie opisów
wymaganych funkcjonalności. Metodyka jest stosowana nie tylko w zamówieniach
publicznych, ale również na również na rynku komercyjnym przez podmioty
nabywające systemy lub modyfikacje systemów informatycznych.
Zastosowanie tej metodyki w zamówieniach publicznych wynika z konieczności
zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powszechna
znajomość metodyki i brak opłat za jej stosowanie powodują, iż jej zastosowanie nie
ogranicza kręgu podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie.
Zastosowanie punktów funkcyjnych jako jednostki mierzącej wielkość zmiany stanowi
podstawę rozliczenia Zamawiającego z wykonawcą. Zapewnia to realizację
dyspozycji art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Metodyka umożliwia Zamawiającemu
jednoznaczne i precyzyjne określenie wielkości zmiany funkcjonalności systemu.
Zastosowana jednostka jest:
• wyliczana w sposób jednoznaczny i powtarzalny, z zastosowaniem ustalonego
precyzyjnego mechanizmu określonego przez ścisłą procedurę
wykorzystującą wzory matematyczne i tabele. Dla porównania powszechnie
stosowane w zamówieniach jednostki pracochłonności takie jak
roboczogodziny czy roboczodni są przedmiotem ustalenia miedzy
Zamawiającym, a wykonawcą, zatem mają charakter uznaniowy.
• niezależna od właściwości Wykonawcy takich jak wiedza, doświadczenie,
efektywność czy organizacja pracy w przeciwieństwie do powszechnie
stosowanych przy udzielaniu zamówień publicznych jednostek
pracochłonności.
• ustalenie wartości przyszłych zmian następuje na etapie złożenia oferty w
postępowaniu, zatem całość zamówienia udzielana jest w warunkach
konkurencyjnych, w przeciwieństwie do jednostek pracochłonności
powodujących ustalanie faktycznej wartości tworzonego oprogramowania
dopiero po udzieleniu zamówienia pod dyktatem wykonawcy.
Zastosowanie jednostek miary - punktów funkcyjnych zapewnia efektywne
wydatkowanie środków publicznych, poprzez ustalenie wartości zmian w sposób
konkurencyjny i eliminację czynników uznaniowych oraz negocjacji wartości zmian
już po udzieleniu zamówienia. Zarzut, iż zastosowane przez Zamawiającego
postanowienia ust. 4 pkt 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy stanowiącego Załącznik
B do SIWZ są niezgodne z metodyką punktów funkcyjnych nie znajdują
potwierdzenia w stanie faktycznym. Odwołujący w żaden sposób nie
uprawdopodabnia tego zarzutu. Nie wskazuje na czym polega sugerowana
nieprawidłowość, w żaden sposób nie odnosi się do niezgodności z metodyką.
Podnosi natomiast w oderwaniu od zarzutu, iż nie jest w stanie ustalić jaka liczba
punktów funkcyjnych jest przedmiotem zamówienia. Wartość ta jest jednoznacznie
wskazana w ust. 4 pkt 1. Wskazane przez Odwołującego wyliczenia nie mają oparcia
w stanie faktycznym. śądanie usunięcia podniesionych w odwołaniu postanowień
SIWZ:
W przypadku istniejącej już funkcjonalności w Aplikacji, modyfikacje w postaci:
usuwanie, zmiana/modyfikacja stałych elementów Systemu, zastosowanie
analogicznej funkcjonalności w kilku miejscach Systemu należy liczyć jako 50 %
Punktów Funkcyjnych nowej funkcjonalności.),
W przypadku Zmian korzystających ze standardowej funkcjonalności OEBS, i innych
narzędzi uwzględnionych w Planie Migracji, funkcjonalność należy liczyć jako 20 %
Punktów Funkcyjnych funkcjonalności zleconej przez Zamawiającego. stanowi
pretekst do otrzymania:
wynagrodzenia za całą funkcjonalność, gdy zmiana dotyczyła jedynie jej fragmentu,
wielokrotnego uzyskiwania wynagrodzenia za samo powielanie raz wytworzonej
funkcjonalności.
Zamawiający po usunięciu postanowień SIWZ zgodnie z postulatem Odwołującego
zobowiązany byłby do wypłacania pełnego wynagrodzenia za całą funkcjonalność
również wtedy, gdy wykonawca wykonywałby drobną zmianę lub wielokrotnie
wykorzystywał tą samą funkcjonalność - czyli ten sam moduł oprogramowania.
Wynagrodzenie wykonawcy w takiej sytuacji, pomimo jego znikomego nakładu pracy,
wypłacane by mu było na zasadach jakby daną funkcjonalność wytworzył od nowa w
całości.
Spełnienie żądania Odwołującego uniemożliwi wykonanie przedmiotu zamówienia w
zakresie zmian i modyfikacji w Systemie Trezor, gdyż wykreślenie przywołanych
zapisów Załącznika B do SIWZ - Wzór umowy, Załącznik nr 2 wzoru Umowy ust 4
pkt 3 spowoduje brak możliwości adaptacji funkcjonalności Systemu do
zmieniających się wymagań, w tym wynikających ze zmian przepisów prawa, czyli
nadrzędnego celu udzielenia przedmiotowego zamówienia tj. prawidłowego
wykonywania obowiązków ustawowych przez Ministerstwo Finansów.
Opis przedmiotu zamówienia jest jednoznaczny, stanowi spójną procedurę
zapewniającą efektywne wykorzystanie środków publicznych w warunkach uczciwej
konkurencji i ekwiwalentności zobowiązań stron.
Zatem zarzut nie znajduje oparcia w stanie faktycznym i jako taki przez
Zamawiającego został uznany za bezpodstawny i bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego stosowania metody punktów funkcyjnych do innych
produktów umowy nie będących oprogramowaniem, to nie znajduje on oparcia w
stanie faktycznym. Zamawiający oczekuje jedynie, aby wykonawca ustalając wartość
punktu funkcyjnego uwzględnił w nim wartość produktów pochodnych wytworzonego
oprogramowania. Kontestowane postanowienie ust. 15 Załącznika 2 do wzoru
umowy tj. Wykonawca oświadcza, że w wartości Punktu Funkcyjnego określonego w
niniejszej umowie, zostały uwzględnione koszty produktów realizowanych w ramach
usługi rozwoju nie wymusza na wykonawcach stosowania metody punktów
funkcyjnych, do produktów, które metodyce nie podlegają, a ustala jedynie sposób
rozliczenia za produkty towarzyszące wytworzonej przez wykonawcę zmianie.
Bezspornym jest fakt, iż liczba punktów funkcyjnych uwzględniająca współczynnik
złożoności technicznej (VAF - wskazany w ust. 4 pkt 3 tiret pierwszy Załącznika nr 2
do wzoru umowy stanowiącego Załącznik B do SIWZ) stanowi o stopniu złożoności
wprowadzanych zmian. Zmianom tym towarzyszą wskazane przez Odwołującego
produkty, które są niezbędne dla sprawnego korzystania z wprowadzanych zmian.
Innymi słowy samo wprowadzenie zmian nie konsumuje potrzeb Zamawiającego.
Stopień złożoności wprowadzanych zmian w systemie ma bezpośrednie przełożenie
na złożoność i pracochłonność dokumentacji, szkoleń, artefaktów, etc. Występuje
silna korelacja między wielkością wprowadzanej funkcjonalności wycenionej w
punktach funkcyjnych, a produktami jej towarzyszącymi. Wyłączenie, tych produktów
z wyceny wartości punktu funkcyjnego prowadzi do konieczności wyceny tych
produktów bez ich powiązania z cechami funkcjonalności, którym towarzyszą. Zatem
spełnienie oczekiwania Odwołującego skutkowałoby pozbawieniem obiektywnej
miary wartości produktów i ich wyceny w warunkach uczciwej konkurencji. Efektem
byłoby prowadzenie negocjacji z wykonawcą wyłonionym w niniejszym postępowaniu
już po zawarciu umowy, co stoi w jawnej sprzeczności z istotą systemu zamówień
publicznych.
Zatem paradoksalnie to właśnie spełnienie żądań Odwołującego ogranicza uczciwą
konkurencję przez uniemożliwienie złożenia porównywalnych ofert ze względu na
wprowadzenie niepewności i uznaniowości.
Ponadto gdyby, Zamawiający zastosował dowolny inny sposób rozliczenia z
Wykonawcą za wykonanie wskazanych w odwołaniu produktów, wykonawca
zobowiązany byłby wycenić ich wartość składając ofertę. Zatem wymagania
Zamawiającego nie zmieniają faktu, iż wykonawca zobowiązany jest do ustalenia
wartości oferty w zakresie tych produktów. Zamawiający jedynie określa sposób w
jaki będzie rozliczał się z wykonawcą za te produkty. Zastosowana metoda
rozliczenia z wykonawcą zapewnia adekwatne wynagrodzenie do poniesionych
przez wykonawcę nakładów.
Nadto konstrukcja odwołania uniemożliwia Zamawiającemu pełne odniesienie się do
podniesionych w nim zarzutów. Zarzuty podniesione w części dotyczącej
wskazanych przez Odwołującego postanowień SIWZ pozostają bez uzasadnienia
prawnego, bądź uzasadnienie jest niezrozumiałe w odniesieniu do postawionego
zarzutu co do rzekomego stanu faktycznego.
Nie bez znaczenia dla sprawy jest fakt, iż Odwołujący jest autorem Systemu Trezor i
jako jedyny realizował umowy dotyczące Systemu Trezor. Powyższa sytuacja trwa
od 2004 roku -czyli momentu wdrożenia systemu. Zatem opóźnienie przebiegu
przedmiotowego postępowania, czy jego unieważnienie, będzie prowadziło do
pewnego udzielenia Odwołującemu zamówienia w trybie niekonkurencyjnym.
Natomiast w przypadku skutecznego i sprawnego przeprowadzenia przedmiotowego
postępowania Odwołujący nie ma pewności uzyskania zamówienia. Ponadto
Odwołujący będzie zmuszony w niniejszym postępowaniu do złożenia oferty na
warunkach konkurencyjnych, co nie pozostanie bez wpływu na poziom jego zysków.
Nadto należy zauważyć, iż Odwołujący jako dotychczasowy Wykonawca Systemu
Trezor posiada najlepszą wiedzę o Systemie, a jako jedyny złożył odwołanie
dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, natomiast pozostali Wykonawcy
dysponujący mniejszą wiedzą o Systemie nie przyłączyli się do odwołania, choć
byłoby to w ich najlepszym interesie w przypadku gdyby zarzuty były prawdziwe..
Spełnienia żądania Odwołującego, aby rozliczenie za produkty dokonywane było za
ustalony czas, rzekomo poświęcony na ich wykonanie, spowoduje, iż Zamawiający
będzie również płacił za nieudolność, naukę wykonawcy, otrzymując nadmiernie
rozbudowane produkty, które pozornie będą uzasadniały ich cenę. Tak rozdmuchane
produkty zbędnie będą absorbować pracowników Zamawiającego, przez cały czas
eksploatacji systemu Trezor ograniczając efektywność ich pracy.
Zarzuty Odwołującego, co wykazano powyżej, nie znajdują potwierdzenia ani w
stanie faktycznym, ani w prawnym. Zdaniem Zamawiającego faktycznym celem
odwołania było zyskanie przewagi konkurencyjnej Odwołującego nad pozostałymi
wykonawcami uczestniczącymi w odwołaniu, jak również zwiększenie
prawdopodobieństwa uzyskania zamówienia w trybie niekonkurencyjnym w związku,
z koniecznością zapewnienia ciągłości i prawidłowości funkcjonowania Systemu
Trezor.”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
Treść kwestionowanych i adekwatnych dla rozstrzygnięcia sprawy postanowień siwz
została w sposób prawidłowy przytoczona w treści odwołania oraz odpowiedzi na
odwołanie, co zostało zreferowane powyżej.
Uwzględniając powyższe Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179
ust. 1 Pzp.
Podając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy podstawę prawną rozstrzygnięcia należy wskazać, iż
według przepisu art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o
udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców.
Następnie zgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób
jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Natomiast ust. 2 art. 29 stanowi, iż przedmiotu zamówienia nie można opisywać w
sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Przystępując do rozpatrywania zarzutów odwołania podnoszących naruszenie zasad
konkurencji wyrażonych w art. 7 ust. 1 i art. 29 ust. 2 ustawy oraz odnosząc się do związanych
z tymi zarzutami żądań odwołania, co do sposobu usunięcia wskazywanych naruszeń, Izba
generalnie wskazuje na podstawową zasadę prawa cywilnego, a nawet całego porządku
prawnego – zasadę swobody umów.
Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek
prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się naturze
stosunku, przepisom prawa bądź zasadom współżycia społecznego. Dodatkowo zasada
swobody umów posiada również aspekt podmiotowy sprowadzający się do swobody wyboru
kontrahenta, z którym strona zechce nawiązać stosunki prawne. Co do zasady więc, to strony
umowy decydują na jakich warunkach, z kim i czy w ogóle zechcą do niej przystąpić.
Jak wskazuje ww. przepis Kodeksu cywilnego zasada swobody umów doznaje ograniczeń
wynikających z odpowiednich przepisów. W szczególności ograniczeniom takim podlegały
będą zamówienia publiczne regulowane w przepisach Pzp, która w tym zakresie traktowana
jest jako lex specialis w stosunku do regulacji Kodeksu cywilnego, jako aktu prawnego
generalnie regulującego problematykę stosunków cywilnoprawnych, w tym umów (art. 1 w zw.
z art. 2 pkt 13 Pzp).
Zamówienia publiczne udzielane więc będą wyłącznie wykonawcom wybranym zgodnie z
przepisami ustawy (art. 7 ust 3), postępowania o udzielenie zamówienia przygotowywane i
przeprowadzane będą w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1), a w szczególności przedmiot zamówienia nie będzie
opisany w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2). Z ogólnych, w
istocie proceduralnych, zasad ustawy, jak i całości jej przepisów, wynika szereg
materialnoprawnych ograniczeń zasady swobody umów – zarówno w odniesieniu do swobody
zamawiającego w wyborze kontrahenta, jak i swobody ukształtowania stosunku
umownego/przedmiotu zamówienia. Co do zasady jednak, to wciąż zamawiający będzie
decydował o swoim przedmiocie zamówienia (rodzaju, parametrach, warunkach jego
realizacji, etc..) oraz o sposobie wyłonienia wykonawcy zamówienia (kryteriach oceny ofert).
Pomijając szczegółowe przepisy ustawy określające sposób postępowania zamawiającego w
poszczególnych trybach udzielania zamówienia, podstawową materialną miarę i
ograniczeniem swobodnego kształtowania sposobu realizacji jego potrzeb w postanowieniach
siwz (w tym treści umowy i przesądzenia sposobu wyboru odpowiadającego mu wykonawcy)
stanowi wskazana wyżej zasada zachowania uczciwej konkurencji. Odnośnie jej interpretacji i
stosowania należy zastrzec, że nie istnieje i nie może być postulowana w przepisach
jakakolwiek konkurencyjność absolutna, a tym samym dopuszczalność czy
niedopuszczalność jej ograniczania na gruncie prowadzenia postępowań o udzielenie
zamówienia publicznego jest stopniowalna. Jak w przypadku wielu zasad ogólnych, tak i ta
została sformułowana w przepisach w sposób wyraźny, ale też maksymalnie nieostry.
Oznacza to, iż istnieją przypadki, o których można bez wątpliwości orzec, iż zasadę uczciwej
konkurencji naruszają, a także sytuacje, w których naruszenia konkurencji nie występują –
ostrej granicy pomiędzy tego typu przypadkami wyznaczyć jednak nie sposób. Nie istnieje
więc możliwość wytyczenia doktrynalnych i sztywnych rozgraniczeń, z góry przesądzających o
kwalifikacji konkretnych czynności postępowania o udzielenie zamówienia w świetle
wypełnienia zasady zachowania konkurencji (nie można wyznaczyć granic czy stopnia
dopuszczalnego ograniczenia konkurencji). Ocenę tego typu należy więc przeprowadzać w
odniesieniu do konkretnych, zindywidualizowanych okoliczności i sytuacji danego
postępowania.
Reasumując, należy odmówić zamawiającym prawa do zupełnie dowolnego
kształtowania wymagań siwz, które mogą prowadzić do nadmiernego ograniczenia
konkurencji w stopniu ponad obiektywne potrzeby zamawiającego wykraczającym –
na podstawie konkretnych norm ustawy obowiązujących w danym zakresie.
Jednakże z drugiej strony, w związku z powołaną zasadą swobody umów,
wykonawcy składające środki ochrony prawnej oraz organy orzekające w tym
zakresie (Izba i sądy okręgowe) bez wyraźnej podstawy prawnej nie mają żadnej
możliwości aby przymusić zamawiającego do dokonania określonego zamówienia,
tzn. nie mogą narzucać zamawiającym konkretnego określenia ich potrzeb oraz
sposobu ich opisania czy zapewnienia ich realizacji w siwz. Możliwe jest więc w
ramach rozpatrywania odwołania dotyczącego treści siwz stwierdzenie, że dany opis
przedmiotu zamówienia narusza zasadę konkurencji oraz unieważnienie tego typu
postępowania o udzielenie zamówienia. Niemożliwe jest jednak nakazanie
zamawiającemu, co w zamian produktu/zamówienia, którego opis zakwestionowano
jako niezgodny z przepisami ustawy, winien zakupić. Jak wskazano, w takim
przypadku należy domagać się unieważnienia postępowania, w którym ograniczono
zasadę uczciwej konkurencji, jako obarczonego wadą uniemożliwiającą zawarcie
ważnej umowy. Sprawą zamawiającego pozostaje natomiast, co zamówi w zamian,
jaki np. opis przedmiotu zamówienia przygotuje w miejsce opisu niezgodnego z
przepisami. Tylko zamawiający może podjąć decyzję i wziąć odpowiedzialność za
zaspokojenie swoich potrzeb, spójność oraz racjonalność własnego opisu przedmiotu
zamówienia.
Ponadto Izba wskazuje, iż w rozpatrywanym przypadku odwołujący de facto nie
sformułował żadnych nadających się do nakazania w drodze wyroku żądań zmiany
postanowień siwz, tzn. zmian które stanowiłyby tylko usunięcie naruszeń przepisów,
a nie ingerowały zanadto w podstawy i spójność zamówienia i nie stanowiłyby
narzucenia zamawiającemu opisu przedmiotu zamówienia, którego zamawiać nie
zamierzał. Natomiast ogólne żądanie nakazania zamawiającemu opisania
przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa, może przybrać, co
najwyżej charakter porady i zalecenia, a nie egzekwowalnego wyroku, tzn. sentencja
wyroku zawierająca nakaz tego typu byłaby po prostu nieegzekwowalna w
rozumieniu art. 197 Pzp. Przy tym odwołujący podkreślał na rozprawie, iż nie wnosi o
nakazanie zamawiającemu unieważnienia przedmiotowego postępowania o
udzielenie zamówienia.
Następnie, tytułem wprowadzenia dla rozstrzygnięcia zarzutów naruszenia uczciwej
konkurencji w zindywidualizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia
odnoszących się do konkretnych postanowień siwz, Izba wskazuje na regulacje
dotyczące formalnych podstaw wyrokowania w danej sprawie.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy, wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan
rzeczy ustalony w toku postępowania. Według art. 190 ust. 1 Pzp strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia
faktów, z których wywodzą skutki prawne. Tak samo zgodnie z ogólną zasadą
rozkładu ciężaru dowodu wyrażoną w art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia
faktu spoczywa na wywodzącym zeń skutki prawne.
Uwzględniając powyższe stwierdzić należy, iż to na odwołującym spoczywa ciężar
udowodnienia naruszenia zasad uczciwej konkurencji wyrażonej w ustawie, a
konkretnie udowodnienia okoliczności faktycznych, które pozwolą takie naruszenie
stwierdzić.
Zasad rozkładu ciężaru dowodu w postępowaniu odwoławczym nie zmienia
brzmienie art. 29 ust. 2 Pzp stanowiące nie o naruszeniu konkurencji, ale o
możliwości naruszenia konkurencji. Modalne sformułowanie hipotezy przepisu nie
jest wcale okresem warunkowym tworzącym domniemanie faktyczne lub prawne
jakoby każdy opis przedmiotu zamówienia winien być uznawany za opis naruszający
dyspozycję ww. przepisu dopóki zamawiający nie udowodni, że jest inaczej, czyli nie
następuje tu wcale przerzucenie ciężaru dowodzenia okoliczności przeciwnych na
zamawiającego. Jednakże w świetle sformułowania powoływanej normy prawnej,
przepis art. 29 ust. 2 Pzp nie wymaga wcale pełnego udowodnienia naruszenia
konkurencji, ale wystarczające jest udowodnienie możliwości wystąpienia takiego
naruszenia, a więc jakiegoś realnego stopnia prawdopodobieństwa jego wystąpienia.
Powyższe znaczące osłabienie „celu dowodowego” nie oznacza jednak w ogóle
braku obowiązku udowodnienia okoliczności, do których hipoteza przepisu referuje –
powołane prawdopodobieństwo niedozwolonego ograniczenia uczciwej konkurencji
musi więc być rzeczowe, realne i przede wszystkim wykazane.
Przystępując do rozpatrzenia zarzutów odwołania Izba wskazuje również na przepis
warunkujący zakres orzekania w danej sprawie – zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba
nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Przy czym
należy zastrzec, iż zarzut w odwołaniu nie polega li tylko na wskazaniu przepisów,
które zamawiający miał naruszyć, ale winien wskazywać jaka czynność, w jakim
zakresie i w jaki sposób/dlaczego jest ze wskazanymi jako naruszone normami,
niezgodna. Zarzut polega więc nie tylko na wskazaniu naruszonych norm prawnych
ale przede wszystkim na wskazaniu okoliczności faktycznych, na których zarzut
polega.
W tym znaczeniu odwołujący sformułował dwa zarzuty (oznaczone w odwołaniu jako
I i II) wobec konkretnych postanowień siwz, właśnie w tych postanowieniach
upatrując niewystarczającego opisu przedmiotu zamówienia oraz naruszenia
konkurencji.
Odnosząc się do zarzutu nr I Izba wskazuje, iż zakwestionowane postanowienia siwz
są kompletne, spójne, jasne, racjonalne i prawidłowe - same w sobie i w zakresie,
którego dotyczą. Definicja Oprogramowania Osób Trzecich (OOT) jest wręcz
notoryjna i intuicyjna, a podważanie żądania przez zamawiającego prawa do
zapewnienia sobie praw majątkowych do wszystkich elementów systemu, który
zmawia, może budzić jedynie zdumienie.
W związku z powyższym należy stwierdzić, iż treść przytaczanych w pkt I odwołania
postanowień siwz ma się nijak do zarzutu, który odwołujący w rzeczywistości w treści
odwołania chciał sformułować (w postaci w jakiej argumentował na jego rzecz i
popierał na rozprawie) i, jak przyjęła Izba, sformułował. Otóż zarzut ten sprowadza
się do zakwestionowania i wskazania braku podania przez zamawiającego jakiego i
w jakiej ilości OOT należało będzie użyć i tym samym niemożliwości wycenienie
kosztów uzyskania licencji na to oprogramowanie, i jako taki wynika z treści
odwołania. Jednakże, jakkolwiek trudno wymagać przeprowadzenia dowodu
negatywnego na nieistnienie danych postanowień w jakimś rozległym zbiorze
nieopisanym matematycznie, jaki stanowi siwz w danym postępowaniu, z racji tego,
że taki dowód musiałby być empiryczny, tj. polegać na prześledzeniu i przytoczeniu
wszystkich postanowień siwz – to odwołujący nie wskazał w odwołaniu nawet dla
przykładu w jakich przypadkach, w których częściach wykonania przedmiotu
zamówienia braki we wskazaniu zamawianego OOT mogą wystąpić i jaka będzie ich
waga i znacznie. Dopiero na rozprawie wskazał przykład migracji systemu, w ramach
której nie sposób przewidzieć jakie oprogramowanie będzie potrzebne i wymagane.
Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż zarzut tego typu jest niezasadny.
Odwołujący nie był w stanie wskazać gdzie OOT w ramach niniejszego przedmiotu
zamówienia w rzeczywistości jest zamawiane/będzie zamawiane, a wykonawcy
będąc jednocześnie zobowiązani do jego dostarczenia, nie wiedzą jakie to będzie
oprogramowanie czy w jakich ilościach i konfiguracjach (jakie licencje będą
potrzebne). Podany przykład migracji systemu jest w tym przypadku irrelewantny –
zgodnie ze wskazanym przez zmawiającego § 2 ust. 6 str 11 Wzoru umowy, to
zamawiający zapewni do realizacji migracji konieczne licencje/sublicencje zgodnie z
Planem Migracji, zaakceptowanym przez zamawiającego. Według umowy, to na
zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia licencji na oprogramowanie, które
przewidzi w sporządzonym przez siebie lub przez wykonawcę planie migracji.
Ponadto Izba zaznacza, iż określenie przedmiotu umowy jest jednym z jej
essentialiae negotii i bez wskazania oprogramowania, którego umowa dotyczy
powoduje, iż nie stanowi ona żadnego zobowiązania pomiędzy stronami do użycia
określonego oprogramowania w trakcie jej realizacji, a przynajmniej brak takiego
zobowiązania w zakresie, który w umowie się nie znalazł. Wykonawca nie będzie
więc zobowiązany do przeprowadzenia konkretnej migracji przy użyciu określonego
OPP, której przedmiotu w ramach opisu przedmiotu zamówienia nie opisano.
Odnośnie zarzutu nr II Izba wskazuje, iż w swojej pierwszej postaci – niezgodności
kwestionowanych postanowień siwz z metodologią Punktów Funkcyjnych (PF) nie
nadaje się on do rozpoznania przez Izbę. Izba orzeka o zgodności czynności
zamawiającego z przepisami ustawy, a nie jakimikolwiek metodologiami. Tak więc co
do zasady postanowienia siwz mogą być niezgodne z metodologią PF w pełni, mogą
ją rozwijać i modyfikować, np. przez przypisanie obowiązku doliczenia do wartości
PF jakichkolwiek współczynników, stałych czy zmiennych. Natomiast z
ezoterycznych rozważań odwołania na temat stosunku metodyki PF do
pozaprogramistycznych elementów zamówienia (takich jak dokumentacja, szkolenia,
warsztaty... itd.) czy ilości PF, nie wynikają wcale zarzuty naruszenia norm ustawy
dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w postaci jakiej zostały przedstawione
przez odwołującego na rozprawie. Mianowicie zarzuty te miały się po prostu
sprowadzać do zakwestionowania braku w opisie przedmiotu zamówienia podania
liczby szkoleń czy dokumentacji, która zostanie zamówiona w ramach niniejszego
zamówienia i tym samym niemożności ich wycenienia na potrzeby wyliczenia kosztu
PF do oferty. Ponadto odwołujący chciał zarzucić zamawiającemu nieprecyzyjne
określenie kryteriów warunkujących kwalifikację usług do obniżenia wynagrodzenia
za PF w pkt 4 ppkt. 3 Załącznika nr 2 do Wzoru umowy.
Jednakże w tej postaci odwołujący zarzutów swoich w odwołaniu nie sformułował i
tym samym na podstawie art. 192 ust. 7 Pzp pozostawiono je bez rozpoznania.
Uwzględniając powyższe zarzuty odwołania uznano za bezzasadne oraz na
podstawie art. 192 ust. 1 ustawy orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................