Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt KIO 2101/11
WYROK
z dnia 13 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Magdalena Grabarczyk

Protokolant: Przemysław Łaciński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2011 r. przez
wykonawcę COMP Spółkę Akcyjną w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji w Warszawie

przy udziale wykonawcy Comparex Poland Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w
Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie;

2. kosztami postępowania obciąża COMP Spółkę Akcyjną w Warszawie i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez COMP Spółkę Akcyjną w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2101/11

Uzasadnienie

Zamawiający – Komenda Główna Policji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm., dalej jako: „ustawa” lub „Pzp”),
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie serwisu
pogwarancyjnego sprzętu i oprogramowania standardowego dla systemów Bezpieczny Tryb
Uwierzytelniania Użytkownika (BTUU) oraz Policyjnego Systemu Informacyjnego (PSI).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 10 sierpnia 2011 r., pod numerem 2011/S 152-252865.

20 września 2011 r. zamawiający via fax przesłał informację o wynikach postępowania.
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Comparex Poland sp. z o.o.
COMP S.A. w Warszawie wniósł odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu zaniechanie
wykluczenia z postępowania wykonawcy Comparex Poland sp. z o.o. pomimo, że złożył on
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę. Wskazując na naruszenie art.
7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz innych przepisów wskazanych
bądź wynikających z treści odwołania, wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru oferty Comparex Poland sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z postępowania Comparex Poland
sp. z o.o. i odrzucenie oferty przez niego złożonej, wybór oferty Odwołującego jako
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołujący powołał pkt 4 ppkt 3 załącznika nr 4 do projektu umowy, w
oparciu o który wywodził, że zamawiający uznał, iż do realizacji umowy niezbędne jest
posiadanie konkretnych uprawnień - świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli
„POUFNE" lub wyższej. Wskazał, że skoro zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia obowiązkiem wykonawcy na etapie zawierania umowy będzie przedstawienie
świadectwa, to wykonawca powinien legitymować się tym świadectwem już w dniu składania
ofert. Podniósł, że z informacji uzyskanych z Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ze
strony internetowej www.bip.abw.gov.pl, potwierdzonych pismem z 26 września 2011 r. oraz
ze Służby Kontrwywiadu Wojskowego (pismo z dnia 27 września 2011 r.) wynika, iż
Comparex Poland sp. z o.o. nie posiada wymaganego świadectwa.
Argumentował, że skoro czas na uzyskanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
wynosi około 6 miesięcy licząc od dnia przedłożenia wszystkich niezbędnych dokumentów, a

zamawiający wymaga rozpoczęcia realizacji umowy od dnia 1 października 2011r., to
wykonawca, nie posiadając takiego świadectwa, nie będzie w stanie zrealizować zamówienia
zgodnie z umową. Świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego nie może być udostępnione
przez podmiot trzeci na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy, gdyż jeżeli do dokonania czynności
ustawa wymaga posiadania odpowiednich kwalifikacji i uprawnień od wykonawcy to w tym
zakresie wykonawca nie może polegać na zasobach podmiotów trzecich lub
podwykonawców. W związku z powyższym zamawiający powinien odrzucić ofertę złożoną
przez Comparex Poland sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ze względu na
niezgodność treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Skoro wykonawca
był świadomy, że nie jest w stanie należycie wykonać umowy od 1 października 2011 r., z
racji braku świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego i czasu przewidzianego na jego
uzyskanie to złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego
postępowania.

Comparex Poland sp. z o.o. z zachowaniem przesłanek ustawowych przystąpił do
postępowania po stronie zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.

Przed otwarciem posiedzenia zamawiający, pisemnym oświadczeniem z 10 października
2011 r., uwzględnił zarzuty odwołania w całości.

Izba ustaliła w czasie posiedzenia, że odwołanie nie podlega odrzuceniu, a wobec
zgłoszenia sprzeciwu przez przystępującego odwołanie zostało rozpoznane na rozprawie.
Strony i uczestnik podtrzymali dotychczasowe stanowiska, odwołujący złożył kopie pism
wskazanych w odwołaniu.

Izba ustaliła, co następuje:

Ustalając w rozdziale VI specyfikacji istotnych warunków zamówienia warunki udziału w
postępowaniu zamawiający nie wskazał wymagania posiadania świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego i w rozdziale VII specyfikacji nie wymagał złożenia takiego dokumentu.
Zamawiający nie żądał złożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających zgodność
oferowanych usług z wymaganiami zamawiającego.
W zakresie ochrony informacji niejawnych zamawiający wskazał w § 8 istotnych postanowień
umowy (załącznik nr 4 do specyfikacji), że zasady ochrony informacji niejawnych określa
załącznik Nr 4 do umowy.
W pkt 3 tego załącznika zamawiający zobowiązał wykonawcę do ochrony informacji
niejawnych zamawiającego, do których może mieć dostęp w związku z realizacją umowy

(…).nadto, że w czasie realizacji umowy może zaistnieć możliwość dostępu wykonawcy do
informacji o maksymalnej klauzuli „POUFNE" systemu PSI.
Zgodnie z pkt 4 ppkt 3 załącznika nr 4 wykonawca zobowiązany jest do: przekazania do
zamawiającego uwierzytelnionej kopii aktualnego świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego o klauzuli „POUFNE" lub wyższej oraz listy osób wykonawcy wyznaczonych
do wykonania Umowy wraz z uwierzytelnionymi kopiami aktualnych poświadczeń
bezpieczeństwa osobowego o klauzuli tajności co najmniej „POUFNE".
W rozdziale XVI specyfikacji zamawiający statuując wymagania dotyczące formalności, jakie
powinny być dopełnione w celu zawarcia umowy nie nakazał wykonawcom złożenia kopii
aktualnego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o klauzuli „POUFNE" lub wyższej.
Izba dokonała ustaleń na podstawie oryginalnej specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(kopia w aktach sprawy).
Przystępujący przyznał, że nie posiada świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, złożył
stosowny wniosek, jednak nie wie „na jakim etapie” jest on aktualnie.Fakt braku świadectwa
jest bezsporny i Izba nie przeprowadziła dowodu z informacji zawartych na stronie Agencji
bezpieczeństwa Wewnętrznego.

Izba zważyła, co następuje:

Odwołujący, który złożył ofertę ocenioną jako druga w kolejności, po uznanej za
najkorzystniejszą ofercie przystępującego, spełnił materialno prawne przesłanki wniesienia
odwołania wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W postępowaniu odwoławczym Izba ocenia prawidłowość czynności zamawiającego.
Zamawiający oceniając spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz dokonując
badania i oceny ofert jest związany wymaganiami, które ustalił i zapisał w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego opiera
się na akceptacji postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dokumentu,
który (za wyjątkiem postanowień nieważnych ex lege), ma charakter wiążący dla podmiotów
postępowania o udzielenie zamówienia, na równych prawach wiąże tak zamawiającego, jak i
wykonawców. Prawem wykonawców biorących udział w postępowaniu jest żądanie, aby
spełnianie przez nich warunków udziału w postępowaniu oraz złożone przez nich oferty, były
ocenione wyłącznie na podstawie wymagań zawartych w specyfikacji. Odpowiednio
zobowiązaniem zamawiającego jest dokonanie oceny jedynie na podstawie sformułowanych
w tym dokumencie zasad i wymagań. Obowiązek przestrzegania na każdym etapie

postępowania postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia jest nie tylko
wyrazem formalizmu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowi również
realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art.
7 ust. 1 Pzp. Postępowanie o udzielenia zamówienia publicznego prowadzi się formie
pisemnej (art. 9 ust. 1 Pzp) a dla oceny prawidłowości czynności zamawiającego
podstawowe znaczenie ma przede wszystkim literalne brzmienie postanowień specyfikacji.

Zarzuty odwołania okazały się całkowicie bezzasadne już wobec treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
Zamawiający opisując przedmiot zamówienia oraz warunki udziału w postępowaniu nie
wymagał złożenia wraz z ofertą przez wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego klauzuli „poufne”, nie ustalił takiego
wymagania. Zatem, nawet bez potrzeby wdawania się w spór, co do tego, czy dokument ten,
ma poświadczać spełnianie wymagań stawianych wykonawcom („wymagań podmiotowych”)
– jak uważał odwołujący, czy też ma potwierdzać spełnianie przez oferowane usługi
wymagań zamawiającego („wymagań przedmiotowych”) – jak wskazywał zamawiający, fakt,
iż na dzień składania ofert przystępujący nie posiadał świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego, nie może stanowić podstawy do kwestionowania prawidłowości wyboru
złożonej przez niego oferty.
Nie można pominąć, że zamawiający nie wymagał również złożenia świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego przed podpisaniem umowy. Analiza postanowień
specyfikacji prowadzi jedynie do wniosku, że zamawiający przewidywał ewentualną
możliwość dostępu do informacji niejawnych wymagających posiadania odpowiedniego
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego. Zatem dopiero, jeśli w trakcie realizacji umowy
okaże się, wykonawca będzie musiał uzyskać dostęp do informacji niejawnych, zaktualizuje
się obowiązek złożenia kopii świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego.
Takie ukształtowanie postanowień specyfikacji uniemożliwia stwierdzenie niezgodności
oferty przystępującego z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Czynności
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może dokonać jedynie
wtedy, gdy jasnym jest, że oferowane świadczenie nie odpowiada wymaganiom opisanym w
specyfikacji, a brak możliwość zgodnego z opisanymi wymaganiami wykonania umowy nie
budzi wątpliwości. Tymczasem w myśl postanowień specyfikacji nie jest wiadomym, czy w
ogóle dostęp do informacji niejawnych będzie niezbędny dla prawidłowego wykonania
opisanego przedmiotu umowy, a jeśli tak, to kiedy. Nie można zatem wykluczyć, że w
momencie, gdy wykonanie przedmiotu umowy, wymagać będzie posiadania świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego, odwołujący który złożył stosowny wniosek, będzie już je
posiadał. Zatem nawet zakładany pierwotnie przez zamawiającego 1 października 2011 r.,

jako termin rozpoczęcia wykonywania umowy, pozostaje bez znaczenia dla rozpoznania
zarzutów odwołania. Nie znajduje uzasadnienia żądanie odrzucenia oferty na podstawie
jedynie hipotetycznych wymagań zamawiającego.
Wobec powyższego Izba stwierdziła, że zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Dokonując wyboru oferty przystępującego zamawiający nie naruszył również art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp.
Zgodnie z art. 54 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010r.o ochronie informacji niejawnych (DZ.U.
Nr,182, poz. 1228) świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego stanowi dokument
potwierdzający zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych, odnosi się zatem
jednoznacznie do właściwości wykonawcy. Z kolei art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp stanowi o
uprawnieniach do wykonywania działalności lub czynności, wymaganych przez przepisy
prawa, jednak § 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009r., Nr 226, poz. 1817), zawiera
zamknięty katalog dokumentów, które mogą być żądane dla potwierdzenia posiadania
uprawnień w postaci koncesji, zezwolenia, licencji. Świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego nie mieści się w tym katalogu.
W przywołanym przez odwołującego wyroku z dnia 14 lipca 2010r., KIO 1329/10 Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że „Obecnie zamawiający nie jest uprawniony do żądania
złożenia w ofercie dokumentów potwierdzających uprawnienia osób, jakie mają realizować
zamówienie, to jednak nie pozbawia to możliwości podważenia za pomocą tych dokumentów
treści złożonego oświadczenia”. Izba dopuściła możliwość dowodzenia braku posiadania
przez osoby niezbędne do wykonania zamówienia wymaganych kwalifikacji za pomocą
dokumentów potwierdzających uprawnienia zawodowe tych osób, mimo, że – analogicznie
jak w przypadku świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego - zamawiający nie żądał i nie
mógł żądać złożenia wraz z oferta dokumentów potwierdzających posiadanie tych
kwalifikacji, jako dokumentu podmiotowego..
Pogląd wyrażony w tym orzeczeniu jest trafny, natomiast nie znajduje zastosowania w
niniejszej sprawie z racji istotnych różnic w stanie faktycznym. W sprawie o sygn. KIO
1329/10 zamawiający skonkretyzował swoje wymagania stawiane osobo, opisał wymagane
uprawnienia. Natomiast, jak wskazano wcześniej, w badanej sprawie, wymaganie takie,
weryfikowalne na etapie badania ofert, nie zostało ustalone. Zatem brak jest podstaw do
kwestionowania złożonego przez przystępującego oświadczenia zgodnego z art. 22 ust. 1
pkt 1 Pzp, zwłaszcza, że przystępujący nie oświadczył, że posiada świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego.

Przystępujący nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2pkt 3 Pzp, a złożona przez
niego oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ewentualne podpisanie umowy i przystąpienie do jej realizacji przez wykonawcę, który nie
posiada świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego może być, w okolicznościach sporu,
ocenianie jedynie z perspektywy racjonalności podejmowania decyzji biznesowych -
profesjonalizmu wykonawcy - obejmującego nie tylko umiejętność przygotowania
konkurencyjnej oferty, ale również ocenę możliwości należytego wykonania umowy oraz
konsekwencji prawnych nienależytego wywiązania się z zobowiązań umownych..

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyników
postępowania odwoławczego.




Przewodniczący: ……………………………..