KIO 2104/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2104/11
WYROK
z dnia 14 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, UAB ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Modlińska 310/312,
03-152 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, UAB
ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, UAB ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
7 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika:
ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, UAB ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
7 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika:
ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2104/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań dwupoziomowych wraz
z infrastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS Ciechanów: wiadukt kolejowy w km 97,590;
wiadukt drogowy w km 99,237; przejście podziemne w km 117,161; wiadukt drogowy w km
117,352 — przetarg 2G - realizowane w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E
65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, UAB ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością zwani dalej Odwołującym w dniu 30 września 2011 r.
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegających na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, odrzuceniu jego
oferty oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud Spółkę Akcyjną.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu, mimo, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, czym
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie mógł konkurować
w postępowaniu, pomimo iż złożył niewadliwą oraz nie podlegającą odrzuceniu ofertę, która
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu wg kryterium określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. najtańszej oferty Odwołującego,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez bezzasadne wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo spełnienia przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, w szczególności wobec wykazania posiadania niezbędnego
do udziału w postępowaniu doświadczenia oraz wiedzy,
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie,
iż Odwołujący nie był uprawniony do dokonania sprostowania oczywistych omyłek w treści
załącznika do oferty,
- art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, mimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego podstawy faktycznej oraz prawnej
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty
Odwołujący wskazał, iż wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu wynika z braku
zrozumienia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym art. 26 ust. 2b oraz art. 36
ust. 4 i 5. Zdaniem Odwołującego, nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp ocena
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który posługuje się zasobami
podmiotu trzeciego, wyłącznie w oparciu o wykaz podwykonawców. Oświadczenie
o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy składane w trybie art. 36 ust. 4
ustawy Pzp, na które powołuje się Zamawiający jako podstawę wykluczenia, składane jest
jako część oferty i odnosi się do etapu realizacji zamówienia. Z kolei oświadczenie składane
na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu przez
podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie potencjalnych możliwości
realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie. Weryfikacja tych
potencjalnych możliwości realizacji zamówienia (warunków udziału) może następować
jeszcze przed złożeniem oferty w postępowaniu, a więc również przed złożeniem
oświadczenia składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, tj. np. na etapie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zamówienie udzielane w trybie przetargu
ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego). Tym samym
nieuprawnione jest, w opinii Odwołującego, ocenianie spełniania warunków udziału
w postępowaniu odmiennie, w zależności od tego, czy postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia, czy zapytania o cenę
(z uwzględnieniem oświadczenia wykonawcy składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp),
od oceny dokonywanej w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego (bez uwzględnienia oświadczenia
składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ na tym etapie postępowania takiego
oświadczenia obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują).
Ponadto, Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający
żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie tej części zamówienia, której wykonanie
powierzy samodzielnie podwykonawcom. Odwołujący wskazał, że pod pojęciem „części”
należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot
zamówienia; częścią zamówienia jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych robót
rozumiany jako część większego zakresu prac. W przypadku zatem, w którym
podwykonawca nie będzie wykonywał samodzielnie wyodrębnionego większego zakresu
prac, a będzie świadczył np. usługi doradcze oraz polegające na współudziale z wykonawcą
przy wykonywaniu tychże prac, bądź też usługi współkoordynacji prac, jak również usługi
sprowadzające się do zapewnienia know-how oraz baczenia nad zapewnieniem należytej
jakości wykonywanych prac, nie jest konieczne wskazywanie takiego zakresu prac jako prac
objętych podwykonawstwem w rozumieniu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Z ww. przepisem
ustawy Pzp koresponduje, zdaniem Odwołującego, treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
w którym ustawodawca nie dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane
w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością
występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze
podwykonawcy, oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem
podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały przez ustawodawcę potraktowane zasoby
podmiotów trzecich, z których wykonawcy w postępowaniu mogą korzystać na etapie
spełniania warunków podmiotowych. Bez rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust 2b ustawy
Pzp zostały potraktowane tak zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące
się do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich,
niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny
fizycznie np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też
nieprzenoszalny fizycznie (wprost) - oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia.
Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie przez podwykonawcę współdziałającego
może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo (przy czym niekoniecznie
podwykonawstwo wyodrębnionej części prac, ale również zapewnienie know-how, czy też
kadry inżynierskiej), jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia przez
możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia przez konsultacje, czy
doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy
i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie posłużył
się wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji namówienia”, a jedynie „uczestniczyć
przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym, obejmującym także uczestnictwo
przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Odwołujący dalej wskazywał na określenia,
jakimi posługuje się ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony w ww.
przepisie użyto określenia, że wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia”, a więc zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia
to te odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonemu przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu
trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia
know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez czuwanie w toku realizacji
zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych w danym przypadku
technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania
osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa itp. Z drugiej zaś strony ustawodawca
posługuje się także określeniem „oddanie zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem w tym przypadku, w opinii Odwołującego,
o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a jedynie
o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia oraz możliwość
uzyskania pomocy w drodze podwykonawstwa. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, art. 36
ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, iż zamawiający nie może na etapie
postępowania przetargowego żądać wskazania z nazwy podmiotów podwykonawczych, ani
też wartości wykonywanych przez nich prac, a jest uprawniony wyłącznie do żądania
przedstawienia wyodrębnionych zakresów prac, co do których wykonawca przewiduje
zatrudnienie podwykonawców, przy czym brak wypełnienia powyższego obowiązku nie może
sam z siebie stanowić podstawy wykluczenia danego wykonawcy.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, że skoro dla oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oświadczenia o zakresie podwykonawstwa składane
w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp nie mogą być brane pod uwagę jako miarodajne, to ocena
oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego jest rażąco sprzeczna z prawem,
w tym z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie był bowiem uprawniony do oceny
zobowiązań podmiotu udostępniającego doświadczenie - spółki Promburbud na podstawie
wzoru wykazu robót przeznaczonych do podwykonania - załącznika nr 8 do oferty.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nawet gdyby istotne było,
że Odwołujący nie wskazał, jakie zakresy prac będą wykonywane przez podwykonawców,
to okoliczność taka nie mogłaby powodować wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu, oraz uznania, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotem oceny Zamawiającego powinny być wyłącznie zobowiązania podmiotów
trzecich udostępniających swoje doświadczenie w toku postępowania składane w trybie oraz
na warunkach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że z samej normy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wynika
konieczność wykazywania w treści zobowiązania esentialia negotii porozumienia między
wykonawcą, a podmiotem trzecim, jak też konkretyzacji, ponad zakres wynikający ze zdania
pierwszego art. 26 ust 2b ustawy Pzp, tak udostępnianych zasobów, czy sposobu
korzystania z niego przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia. Art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wskazuje, że zasoby winny być wykorzystywane przy realizacji zamówienia, w żaden
jednak sposób nie przesądza sposobu ich wykorzystania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że już w pierwotnej swojej ofercie złożył wykaz prac,
co do których przewidywał oddanie ich w całości w podwykonawstwo. W zakres tych prac
wchodziły m.in. roboty torowe, które to roboty pozostają w ścisłym oraz bezpośrednim
związku z zakresem referencji udostępnionych przez spółkę Promburbud, tj. z wykonaniem
przejścia podziemnego oraz wykonaniem wiaduktu kolejowego. Uzupełnienie wykazu prac
przewidzianych do częściowego wykonania przez podwykonawcę o roboty konstrukcyjne
oraz przejście podziemne stanowiło wyłącznie sprostowanie oczywistej omyłki zawartej
w treści oferty. W ocenie Odwołującego, treść załącznika do oferty obejmująca zakres
planowanych do podwykonania prac po złożeniu oferty może w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy Pzp ulec zmianie.
Mając na względzie, iż Odwołujący spełnił ustawowy obowiązek wynikający z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp i w tym celu do oferty dołączył wymagane zobowiązania, z których
wynika, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami w czasie realizacji zamówienia, brak
jest podstaw dla wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do treści zobowiązania firmy Promburbud Odwołujący stwierdził,
że z istoty pojęcia „doświadczenie” wynika, iż obejmuje ono ogół wiarygodnych informacji
o rzeczywistości (wiedzę) wraz z umiejętnością ich wykorzystania. Zdaniem Odwołującego,
nie jest możliwe posiadanie doświadczenia, w szczególności doświadczenia technicznego
w zakresie konstrukcji obiektów inżynierskich, bez nabycia uprzedniej wiedzy w tym
zakresie. Brak zatem wskazania expressis verbis, iż podmiot Promburbud udziela wiedzy,
nie przekreśla oraz nie niweczy okoliczności, iż faktycznie wiedza taka mocą zobowiązania
tegoż podmiotu również jest Odwołującemu przekazywana.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Warbud Spółki Akcyjnej jako najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego
badania i oceny ofert.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 kwietnia 2011 r. pod pozycją 2011/S 72-117568.
W pkt 8.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał
wykazania się przez wykonawców wykonaniem jednego lub więcej zamówień obejmujących
budowę lub przebudowę łącznie co najmniej:
- 3 obiektów typu most lub wiadukt o rozpiętości przęsła co najmniej 20 m, w tym 1 wiadukt
kolejowy o rozpiętości przęsła co najmniej 20 m,
- 1 obiektu typu przejście podziemne.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał złożenia przez
wykonawcę wykazu wykonanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, robót, o których mowa
w pkt 8.3.1., z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców robót, oraz
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (pkt 9.1.3 specyfikacji).
W pkt 23.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dopuścił
powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wymagał, aby w takim
przypadku wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom.
Odwołujący wykazując spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia wskazał na doświadczenie posiadane przez spółkę Promburbud (strony
296-308 oferty), załączając zobowiązanie ww. spółki do udostepnienia liderowi konsorcjum
Odwołującego „doświadczenia w postaci wykonania przejścia podziemnego popartego
referencjami „Przebudowa drogi Dniepropietrowsk-Donieck” w ramach przygotowania
i przeprowadzenia EURO 2012” na okres wykonania zadania pn.: „Modernizacja linii
kolejowej E 65/C-E-65 na odcinku Warszawa-Gdynia-obszar LCS Ciechanów” (strony 309-
310 oferty).
Na stronie 321 oferty Odwołujący złożył oświadczenie, że powierzy podwykonawcom
następujące części zamówienia: geodezja-pełny zakres, elektryka i energetyka-pełny zakres,
zieleń-pełny zakres, roboty torowe-pełny zakres, organizacja ruchu-pełny zakres.
W dniu 31 sierpnia 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia w zakresie:
1) jednego lub więcej zamówień obejmujących budowę lub przebudowę jednego wiaduktu
kolejowego o rozpiętości przęsła co najmniej 20m oraz przedstawienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia; Zamawiający wskazał, że w złożonym
przez Odwołującego na stronach 295-298 wykazie wykonanych zamówień nie wykazano
roboty polegającej na budowie lub przebudowie jednego wiaduktu kolejowego o rozpiętości
przęsła co najmniej 20m,
2) jednego obiektu typu przejście podziemne oraz przedstawienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia; Zamawiający wskazał, że w złożonym
przez Odwołującego na stronach 295-298 wykazie wykonanych zamówień pod pozycją 5
wskazano robotę wykonaną przez Promburbud, zaś na stronie 309 oferty przedstawiono
zobowiązanie ww. firmy do udostępnienia „doświadczenia w postaci wykonania przejścia
podziemnego”. Jednakże, zdaniem Zamawiającego, oświadczenie złożone na podstawie art.
26 ust. 2b ustawy Pzp ma zastosowanie wyłącznie przy jednoczesnym uczestnictwie
podmiotu trzeciego przy realizacji części zamówienia np. w charakterze podwykonawcy,
W dniu 7 września 2011 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał,
że w treści oferty na stronach 295-298 wkradła się oczywista omyłka polegająca na nie
zamieszczeniu roboty w postaci „Kompleksowej budowy wiaduktu kolejowego na przecięciu
Iljicza i prospektu Czerwonogwardyjskiego w miejscowości Donieck Ukraina (Wiadukt na PC
2 + 0,675) o długości przęsła – 27,15 m”, nie zostały również przedłożone dokumenty
poświadczające zakończenie wykonania ww. pracy. W celu sprostowania ww. omyłki
Odwołujący złożył wykaz wykonanych zamówień zawierający sprostowanie ww. omyłki.
Z uwagi na fakt, iż ww. wiadukt nie został wykonany przez przedsiębiorstwo wchodzące
w skład Odwołującego, a przez spółkę Promburbud, Odwołujący złożył również „omyłkowo
nie załączone do oferty zobowiązanie tegoż podmiotu do udostępnienia doświadczenia
w postaci ww. referencji oraz świadczenia usług podwykonawczych” na rzecz Odwołującego
w toku wykonywania robót budowlanych objętych niniejszym postępowaniem. Jednocześnie,
Odwołujący złożył sprostowany wykaz robót przeznaczonych do podwykonania, w którego
treść, jak oświadczył Odwołujący, „w dacie jego sporządzenia wkradła się również oczywista
omyłka pisarska polegająca na braku wskazania, iż prace konstrukcyjne – wiadukt kolejowy
będzie częściowo realizowane przy udziale podmiotów trzecich”.
W zakresie ww. punktu 2 Odwołujący stwierdził, że „przez oczywistą omyłkę
na stronie 309 oferty znalazło się oświadczenie spółki Promburbud o treści, która nie była
treścią ostateczną, przygotowaną dla potrzeb złożenia oferty”. W celu sprostowania
ww. omyłki Odwołujący złożył „prawidłowe oświadczenie spółki Promburbud” zawierające
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia posiadanego doświadczenia oraz
świadczenia usług podwykonawczych na rzecz Odwołującego w toku wykonywania robót
budowlanych objętych niniejszym postępowaniem. Jednocześnie, Odwołujący złożył
sprostowany wykaz robót przeznaczonych do podwykonania, w którego treść, jak oświadczył
Odwołujący, „w dacie jego sporządzenia wkradła się również oczywista omyłka pisarska
polegająca na braku wskazania, iż prace konstrukcyjne – przejście podziemne będą
częściowo realizowane przy udziale podmiotów trzecich”.
Pismem z dnia 20 września 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców
o wynikach oceny ofert, w tym o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty z uwagi
na niedopuszczalność uzupełnienia wykazu robót przeznaczonych do podwykonania, który,
zdaniem Zamawiającego, nie stanowi dokumentu określonego w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Przyjęcie takiego oświadczenia powodowałoby, w ocenie Zamawiającego, naruszenie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, oraz mając na uwadze, że Odwołujący w złożonym
na stronie 321 oferty wykazie robót przeznaczonych do podwykonania nie przewidział robót
konstrukcyjnych dla wiaduktu kolejowego oraz prac konstrukcyjnych dla przejścia
podziemnego, roboty te powinien wykonać własnymi siłami.
W zakresie wskazanej w uzupełnieniu roboty w postaci „Kompleksowej budowy
wiaduktu kolejowego na przecięciu Iljicza i prospektu Czerwonogwardyjskiego
w miejscowości Donieck Ukraina (Wiadukt na PC 2 + 0,675) o długości przęsła – 27,15 m”
Zamawiający stwierdził, że z uwagi na fakt, że robota ta nie została wykonana przez
Odwołującego, ale przez inny podmiot, wykonawca zobowiązany był udowodnić
Zamawiającemu, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie tego podmiotu
do oddania mu do dyspozycji wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego zobowiązanie firmy
Promburbud stwierdza, że firma ta udostępnia jedynie doświadczenie, zatem Odwołujący,
korzystając jedynie z doświadczenia innego podmiotu, który miałby działać jako
podwykonawca, w sytuacji, gdy Odwołujący nie przewidział tych robót jako przeznaczonych
do podwykonania, nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia.
Ponadto, jak wskazał Zamawiający, w zobowiązaniu do udostępnienia doświadczenia
w postaci wykonania przejścia podziemnego popartego referencjami – „Przebudowa drogi
Dniepropietrowsk-Donieck w ramach przygotowania i przeprowadzenia Euro 2012” oraz do
współuczestnictwa z Odwołującym w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca firma
Promburbud stwierdza, że udostępnia jedynie doświadczenie, zatem Odwołujący,
korzystając jedynie z doświadczenia innego podmiotu, który miałby działać jako
podwykonawca, w sytuacji, gdy Odwołujący nie przewidział tych robót jako przeznaczonych
do podwykonania, nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Podstawą wykluczenia Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego, że roboty,
których wykonaniem wykazał się Odwołujący nie mogą być wzięte pod uwagę przy ocenie
spełniania warunku ze względu na fakt, iż roboty te wykonywał podmiot trzeci, który, zgodnie
z oświadczeniem Odwołującego złożonym w ofercie na stronie 321, nie będzie brał udziału
w realizacji zamówienia np. w charakterze podwykonawcy.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował udostępnionymi mu zasobami przy realizacji
zamówienia. Jeden ze środków dowodowych, przy pomocy których wykonawca może
wykazać owe dysponowanie, to wskazane w ww. przepisie zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Zobowiązanie to ma potwierdzać oddanie do dyspozycji wykonawcy określonych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten mówi
o oddaniu określonych zasobów do dyspozycji w toku realizacji zamówienia, co nie jest
jednoznaczne z koniecznością fizycznego wykonywania części, bądź całości zamówienia
przez ten właśnie podmiot trzeci, tj. udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy.
Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie posłużył się określeniem „podwykonawca
przy realizacji zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest
pojęciem szerszym. Istotne jest zatem jedynie to, aby określony, udostępniany wykonawcy
potencjał mógł być wykorzystany przy realizacji zamówienia, nie ma jednak znaczenia czy
będzie to robił w charakterze podwykonawcy, doradcy, konsultanta, czy innej postaci
wsparcia merytorycznego przy realizacji zamówienia. Izba zgadza się przy tym z wyrażanym
w orzecznictwie poglądem, iż najbardziej optymalną i wyrazistą sytuacją odzwierciedlającą
udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego jest faktyczne powierzenie podmiotowi
trzeciemu do fizycznej realizacji części zamówienia, jednak w świetle literalnej wykładni
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest to jedyna możliwość.
Uwzględniając dokonaną wykładnię art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba stwierdziła,
że okoliczność, że podmiot trzeci, którego doświadczeniem wykazywał się Odwołujący,
nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca, nie może być podstawą
do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że ocena
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę posługującego się zasobami
podmiotu trzeciego w oparciu o wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy
podwykonawcom nie znajduje uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części
zamówienia podwykonawcy składane w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, składane jest
bowiem w ofercie w innym celu, jako jej część i odnosi się do realizacji zamówienia, zaś
oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie
potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie realizacji zamówienia.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że nieuprawnione jest uzupełnianie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia o części zamówienia, jaka zostanie powierzona
podwykonawcy. Oświadczenie to nie znajduje się w katalogu dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi w świetle przepisów ustawy Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Stanowi ono treść oferty, która nie może
zostać zmieniona. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający uzyskał
w przedmiotowym stanie faktycznym dodatkowe potwierdzenie, że podmiot trzeci, na którego
doświadczenie wykonawca powoływał się, będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
wprost jako podwykonawca, wykonując część robót budowlanych.
Uchybieniem Odwołującego, na które wskazywał Zamawiający w informacji o wyniku
oceny ofert, był brak udowodnienia, iż Odwołujący będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na nie
wskazanie w treści oświadczenia firmy Promburbud wiedzy, a tylko doświadczenia. Izba
stwierdziła, że brak wskazania wprost wiedzy nie wyklucza jej udostępnienia. Izba wzięła pod
uwagę fakt, że treści ustawy Pzp, jak i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane ustawodawca ujmuje wiedzę i doświadczenie tylko łącznie. Ponadto, wykaz
zrealizowanych robót również składany jest na potwierdzenie łącznie wiedzy
i doświadczenia. Inaczej sytuacja przedstawia się w przypadku ujętej łącznie w art. 22 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp sytuacji ekonomicznej i finansowej – w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
ustawodawca wskazał wyłącznie na zdolności finansowe, podobnie uczynił też w §1 ust. 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Izba stwierdziła,
że trudno byłoby przyjąć, iż dany podmiot posiada doświadczenie w danej dziedzinie nie
posiadając wiedzy. Doświadczenie jest, oprócz praktyki, wiedzą danego podmiotu jak
wykonać dane zadanie. Tym samym, Izba uznała, że pojęcie doświadczenia obejmuje
wiedzę, a wykluczenie wykonawcy z tego tytułu byłoby zbędnym formalizmem.
Rozpoznając sprawę Izba nie uwzględniła podniesionej przez Zamawiającego
na rozprawie okoliczności, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone jako kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem, nie zaś w formie pisemnej. Izba stwierdziła,
że okoliczność ta nie została wskazana w treści informacji o wyniku postępowania,
a co za tym idzie, Odwołujący nie mógł podnieść jej jako zarzutu w przedmiotowym
postępowaniu, nie mógł też rozważyć zasadności wnoszenia środka ochrony prawnej pod
tym kątem. Izba, na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku - uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 14 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo
Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, UAB ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika: ul. Modlińska 310/312,
03-152 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe
Spółka Akcyjna, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa
przy udziale wykonawcy Warbud Spółka Akcyjna, Al. Jerozolimskie 162A, 02-342
Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności
ponownego badania i oceny ofert, w tym oferty złożonej przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-
Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, UAB
ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, UAB ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
7 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika:
ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna,
ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót
Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, UAB ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
7 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, adres dla pełnomocnika:
ul. Modlińska 310/312, 03-152 Warszawa kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Warszawa-Praga.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2104/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na wykonanie robót budowlanych dla budowy nowych skrzyżowań dwupoziomowych wraz
z infrastrukturą towarzyszącą w obszarze LCS Ciechanów: wiadukt kolejowy w km 97,590;
wiadukt drogowy w km 99,237; przejście podziemne w km 117,161; wiadukt drogowy w km
117,352 — przetarg 2G - realizowane w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E
65/C-E 65 na odcinku Warszawa - Gdynia - obszar LCS Ciechanów”.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjno-Budowlanych Export-Pribex Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, UAB ALKESTA i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych 7 Spółka
z ograniczoną odpowiedzialnością zwani dalej Odwołującym w dniu 30 września 2011 r.
wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego
polegających na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu, odrzuceniu jego
oferty oraz na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud Spółkę Akcyjną.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp przez wykluczenie Odwołującego
z udziału w postępowaniu, mimo, że spełnił warunki udziału w postępowaniu, czym
Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie mógł konkurować
w postępowaniu, pomimo iż złożył niewadliwą oraz nie podlegającą odrzuceniu ofertę, która
powinna zostać uznana za najkorzystniejszą,
- art. 7 ust. 3 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu wg kryterium określonego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tj. najtańszej oferty Odwołującego,
- art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez bezzasadne wykluczenie
Odwołującego z udziału w postępowaniu, pomimo spełnienia przez Odwołującego warunków
udziału w postępowaniu, w szczególności wobec wykazania posiadania niezbędnego
do udziału w postępowaniu doświadczenia oraz wiedzy,
- art. 26 ust. 4 ustawy Pzp i art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez bezzasadne uznanie,
iż Odwołujący nie był uprawniony do dokonania sprostowania oczywistych omyłek w treści
załącznika do oferty,
- art. 89 ust. 5 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez uznanie oferty Odwołującego
za odrzuconą, mimo, że Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z postępowania.
Odnosząc się do wskazanej przez Zamawiającego podstawy faktycznej oraz prawnej
wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty
Odwołujący wskazał, iż wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu wynika z braku
zrozumienia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w tym art. 26 ust. 2b oraz art. 36
ust. 4 i 5. Zdaniem Odwołującego, nie znajduje oparcia w przepisach ustawy Pzp ocena
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który posługuje się zasobami
podmiotu trzeciego, wyłącznie w oparciu o wykaz podwykonawców. Oświadczenie
o powierzeniu realizacji części zamówienia podwykonawcy składane w trybie art. 36 ust. 4
ustawy Pzp, na które powołuje się Zamawiający jako podstawę wykluczenia, składane jest
jako część oferty i odnosi się do etapu realizacji zamówienia. Z kolei oświadczenie składane
na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału w postępowaniu przez
podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie potencjalnych możliwości
realizacji zamówienia przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie. Weryfikacja tych
potencjalnych możliwości realizacji zamówienia (warunków udziału) może następować
jeszcze przed złożeniem oferty w postępowaniu, a więc również przed złożeniem
oświadczenia składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, tj. np. na etapie wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zamówienie udzielane w trybie przetargu
ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego). Tym samym
nieuprawnione jest, w opinii Odwołującego, ocenianie spełniania warunków udziału
w postępowaniu odmiennie, w zależności od tego, czy postępowanie prowadzone jest
w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia, czy zapytania o cenę
(z uwzględnieniem oświadczenia wykonawcy składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp),
od oceny dokonywanej w postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu ograniczonego,
negocjacji z ogłoszeniem i dialogu konkurencyjnego (bez uwzględnienia oświadczenia
składanego w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ na tym etapie postępowania takiego
oświadczenia obowiązujące przepisy ustawy Pzp nie przewidują).
Ponadto, Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający
żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie tej części zamówienia, której wykonanie
powierzy samodzielnie podwykonawcom. Odwołujący wskazał, że pod pojęciem „części”
należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot
zamówienia; częścią zamówienia jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych robót
rozumiany jako część większego zakresu prac. W przypadku zatem, w którym
podwykonawca nie będzie wykonywał samodzielnie wyodrębnionego większego zakresu
prac, a będzie świadczył np. usługi doradcze oraz polegające na współudziale z wykonawcą
przy wykonywaniu tychże prac, bądź też usługi współkoordynacji prac, jak również usługi
sprowadzające się do zapewnienia know-how oraz baczenia nad zapewnieniem należytej
jakości wykonywanych prac, nie jest konieczne wskazywanie takiego zakresu prac jako prac
objętych podwykonawstwem w rozumieniu art. 36 ust. 4 ustawy Pzp. Z ww. przepisem
ustawy Pzp koresponduje, zdaniem Odwołującego, treść art. 26 ust. 2b ustawy Pzp,
w którym ustawodawca nie dokonał zróżnicowania na zasoby, które mogą być wykazywane
w ramach spełniania warunków podmiotowych przez podmioty trzecie z koniecznością
występowania w toku realizacji zamówienia przez podmiot trzeci w charakterze
podwykonawcy, oraz na zasoby, których wykorzystanie nie wiąże się z wymogiem
podwykonawstwa. W sposób jednakowy zostały przez ustawodawcę potraktowane zasoby
podmiotów trzecich, z których wykonawcy w postępowaniu mogą korzystać na etapie
spełniania warunków podmiotowych. Bez rozróżnienia w dyspozycji art. 26 ust 2b ustawy
Pzp zostały potraktowane tak zasoby wiedzy i doświadczenia, jak i inne zasoby odnoszące
się do potencjału technicznego, osobowego, czy też zasoby finansowe podmiotów trzecich,
niezależnie od charakteru tych zasobów, a więc czy mają one charakter przenoszalny
fizycznie np. oddanie do dyspozycji sprzętu, ludzi, czy też zasobów finansowych, czy też
nieprzenoszalny fizycznie (wprost) - oddanie do dyspozycji swojej wiedzy i doświadczenia.
Oddanie wiedzy i doświadczenia w tym zakresie przez podwykonawcę współdziałającego
może odbywać się zatem tak poprzez faktyczne podwykonawstwo (przy czym niekoniecznie
podwykonawstwo wyodrębnionej części prac, ale również zapewnienie know-how, czy też
kadry inżynierskiej), jak też oddanie nabytego przez przedsiębiorstwo doświadczenia przez
możliwość korzystania z tej wiedzy przy realizacji zamówienia przez konsultacje, czy
doradztwo, bowiem w taki sposób także istnieje praktyczna możliwość korzystania z wiedzy
i doświadczenia innego podmiotu przy wykonywaniu danego zamówienia.
Odwołujący zwrócił uwagę, że ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie posłużył
się wprost określeniem „podwykonawca przy realizacji namówienia”, a jedynie „uczestniczyć
przy realizacji zamówienia”, co jest pojęciem szerszym, obejmującym także uczestnictwo
przy realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Odwołujący dalej wskazywał na określenia,
jakimi posługuje się ustawodawca w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Z jednej strony w ww.
przepisie użyto określenia, że wykonawca „będzie dysponował zasobami niezbędnymi
do realizacji zamówienia”, a więc zasoby niezbędne w przypadku wiedzy i doświadczenia
to te odpowiadające opisowi sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
określonemu przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Dysponowanie nimi to potencjalna możliwość skorzystania z przedsiębiorstwa podmiotu
trzeciego na zasadzie użycia go do wykonania całości bądź części robót, jak też użycia
know-how tego przedsiębiorstwa w sposób pośredni - poprzez czuwanie w toku realizacji
zamówienia przez to przedsiębiorstwo nad prawidłowością stosowanych w danym przypadku
technik budowlanych, użycia określonych materiałów, przyjęcia określonego zaangażowania
osobowego, czy też technicznego przedsiębiorstwa itp. Z drugiej zaś strony ustawodawca
posługuje się także określeniem „oddanie zasobów na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia”. Nie chodzi zatem w tym przypadku, w opinii Odwołującego,
o oddanie określonych zasobów wprost do fizycznej realizacji zamówienia, a jedynie
o możliwość korzystania z nich przy okazji wykonywania zamówienia oraz możliwość
uzyskania pomocy w drodze podwykonawstwa. Dodatkowo, jak wskazał Odwołujący, art. 36
ust. 4 ustawy Pzp nie pozostawia wątpliwości, iż zamawiający nie może na etapie
postępowania przetargowego żądać wskazania z nazwy podmiotów podwykonawczych, ani
też wartości wykonywanych przez nich prac, a jest uprawniony wyłącznie do żądania
przedstawienia wyodrębnionych zakresów prac, co do których wykonawca przewiduje
zatrudnienie podwykonawców, przy czym brak wypełnienia powyższego obowiązku nie może
sam z siebie stanowić podstawy wykluczenia danego wykonawcy.
Mając powyższe na względzie Odwołujący wskazał, że skoro dla oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu oświadczenia o zakresie podwykonawstwa składane
w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp nie mogą być brane pod uwagę jako miarodajne, to ocena
oferty Odwołującego dokonana przez Zamawiającego jest rażąco sprzeczna z prawem,
w tym z art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie był bowiem uprawniony do oceny
zobowiązań podmiotu udostępniającego doświadczenie - spółki Promburbud na podstawie
wzoru wykazu robót przeznaczonych do podwykonania - załącznika nr 8 do oferty.
Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, nawet gdyby istotne było,
że Odwołujący nie wskazał, jakie zakresy prac będą wykonywane przez podwykonawców,
to okoliczność taka nie mogłaby powodować wykluczenia Odwołującego z udziału
w postępowaniu, oraz uznania, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu.
Przedmiotem oceny Zamawiającego powinny być wyłącznie zobowiązania podmiotów
trzecich udostępniających swoje doświadczenie w toku postępowania składane w trybie oraz
na warunkach art. 26 ust. 2b ustawy Pzp.
Odwołujący podkreślił, że z samej normy art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie wynika
konieczność wykazywania w treści zobowiązania esentialia negotii porozumienia między
wykonawcą, a podmiotem trzecim, jak też konkretyzacji, ponad zakres wynikający ze zdania
pierwszego art. 26 ust 2b ustawy Pzp, tak udostępnianych zasobów, czy sposobu
korzystania z niego przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia. Art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp wskazuje, że zasoby winny być wykorzystywane przy realizacji zamówienia, w żaden
jednak sposób nie przesądza sposobu ich wykorzystania.
Odwołujący zwrócił uwagę, że już w pierwotnej swojej ofercie złożył wykaz prac,
co do których przewidywał oddanie ich w całości w podwykonawstwo. W zakres tych prac
wchodziły m.in. roboty torowe, które to roboty pozostają w ścisłym oraz bezpośrednim
związku z zakresem referencji udostępnionych przez spółkę Promburbud, tj. z wykonaniem
przejścia podziemnego oraz wykonaniem wiaduktu kolejowego. Uzupełnienie wykazu prac
przewidzianych do częściowego wykonania przez podwykonawcę o roboty konstrukcyjne
oraz przejście podziemne stanowiło wyłącznie sprostowanie oczywistej omyłki zawartej
w treści oferty. W ocenie Odwołującego, treść załącznika do oferty obejmująca zakres
planowanych do podwykonania prac po złożeniu oferty może w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3
ustawy Pzp ulec zmianie.
Mając na względzie, iż Odwołujący spełnił ustawowy obowiązek wynikający z art. 26
ust. 2b ustawy Pzp i w tym celu do oferty dołączył wymagane zobowiązania, z których
wynika, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami w czasie realizacji zamówienia, brak
jest podstaw dla wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu.
Odnosząc się do treści zobowiązania firmy Promburbud Odwołujący stwierdził,
że z istoty pojęcia „doświadczenie” wynika, iż obejmuje ono ogół wiarygodnych informacji
o rzeczywistości (wiedzę) wraz z umiejętnością ich wykorzystania. Zdaniem Odwołującego,
nie jest możliwe posiadanie doświadczenia, w szczególności doświadczenia technicznego
w zakresie konstrukcji obiektów inżynierskich, bez nabycia uprzedniej wiedzy w tym
zakresie. Brak zatem wskazania expressis verbis, iż podmiot Promburbud udziela wiedzy,
nie przekreśla oraz nie niweczy okoliczności, iż faktycznie wiedza taka mocą zobowiązania
tegoż podmiotu również jest Odwołującemu przekazywana.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:
- unieważnienia czynności wyboru oferty Warbud Spółki Akcyjnej jako najkorzystniejszej;
- unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu;
- powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
- dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w wyniku ponownego
badania i oceny ofert.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 kwietnia 2011 r. pod pozycją 2011/S 72-117568.
W pkt 8.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał
wykazania się przez wykonawców wykonaniem jednego lub więcej zamówień obejmujących
budowę lub przebudowę łącznie co najmniej:
- 3 obiektów typu most lub wiadukt o rozpiętości przęsła co najmniej 20 m, w tym 1 wiadukt
kolejowy o rozpiętości przęsła co najmniej 20 m,
- 1 obiektu typu przejście podziemne.
Na potwierdzenie spełniania ww. warunku Zamawiający wymagał złożenia przez
wykonawcę wykazu wykonanych w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert,
a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, robót, o których mowa
w pkt 8.3.1., z podaniem ich ilości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców robót, oraz
dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki
budowlanej i prawidłowo ukończone (pkt 9.1.3 specyfikacji).
W pkt 23.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający dopuścił
powierzenie wykonania części zamówienia podwykonawcom. Wymagał, aby w takim
przypadku wykonawca wskazał w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza
powierzyć podwykonawcom.
Odwołujący wykazując spełnianie warunku dotyczącego posiadania wiedzy
i doświadczenia wskazał na doświadczenie posiadane przez spółkę Promburbud (strony
296-308 oferty), załączając zobowiązanie ww. spółki do udostepnienia liderowi konsorcjum
Odwołującego „doświadczenia w postaci wykonania przejścia podziemnego popartego
referencjami „Przebudowa drogi Dniepropietrowsk-Donieck” w ramach przygotowania
i przeprowadzenia EURO 2012” na okres wykonania zadania pn.: „Modernizacja linii
kolejowej E 65/C-E-65 na odcinku Warszawa-Gdynia-obszar LCS Ciechanów” (strony 309-
310 oferty).
Na stronie 321 oferty Odwołujący złożył oświadczenie, że powierzy podwykonawcom
następujące części zamówienia: geodezja-pełny zakres, elektryka i energetyka-pełny zakres,
zieleń-pełny zakres, roboty torowe-pełny zakres, organizacja ruchu-pełny zakres.
W dniu 31 sierpnia 2011 r. Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunku dotyczącego wiedzy
i doświadczenia w zakresie:
1) jednego lub więcej zamówień obejmujących budowę lub przebudowę jednego wiaduktu
kolejowego o rozpiętości przęsła co najmniej 20m oraz przedstawienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia; Zamawiający wskazał, że w złożonym
przez Odwołującego na stronach 295-298 wykazie wykonanych zamówień nie wykazano
roboty polegającej na budowie lub przebudowie jednego wiaduktu kolejowego o rozpiętości
przęsła co najmniej 20m,
2) jednego obiektu typu przejście podziemne oraz przedstawienia dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie zamówienia; Zamawiający wskazał, że w złożonym
przez Odwołującego na stronach 295-298 wykazie wykonanych zamówień pod pozycją 5
wskazano robotę wykonaną przez Promburbud, zaś na stronie 309 oferty przedstawiono
zobowiązanie ww. firmy do udostępnienia „doświadczenia w postaci wykonania przejścia
podziemnego”. Jednakże, zdaniem Zamawiającego, oświadczenie złożone na podstawie art.
26 ust. 2b ustawy Pzp ma zastosowanie wyłącznie przy jednoczesnym uczestnictwie
podmiotu trzeciego przy realizacji części zamówienia np. w charakterze podwykonawcy,
W dniu 7 września 2011 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których wskazał,
że w treści oferty na stronach 295-298 wkradła się oczywista omyłka polegająca na nie
zamieszczeniu roboty w postaci „Kompleksowej budowy wiaduktu kolejowego na przecięciu
Iljicza i prospektu Czerwonogwardyjskiego w miejscowości Donieck Ukraina (Wiadukt na PC
2 + 0,675) o długości przęsła – 27,15 m”, nie zostały również przedłożone dokumenty
poświadczające zakończenie wykonania ww. pracy. W celu sprostowania ww. omyłki
Odwołujący złożył wykaz wykonanych zamówień zawierający sprostowanie ww. omyłki.
Z uwagi na fakt, iż ww. wiadukt nie został wykonany przez przedsiębiorstwo wchodzące
w skład Odwołującego, a przez spółkę Promburbud, Odwołujący złożył również „omyłkowo
nie załączone do oferty zobowiązanie tegoż podmiotu do udostępnienia doświadczenia
w postaci ww. referencji oraz świadczenia usług podwykonawczych” na rzecz Odwołującego
w toku wykonywania robót budowlanych objętych niniejszym postępowaniem. Jednocześnie,
Odwołujący złożył sprostowany wykaz robót przeznaczonych do podwykonania, w którego
treść, jak oświadczył Odwołujący, „w dacie jego sporządzenia wkradła się również oczywista
omyłka pisarska polegająca na braku wskazania, iż prace konstrukcyjne – wiadukt kolejowy
będzie częściowo realizowane przy udziale podmiotów trzecich”.
W zakresie ww. punktu 2 Odwołujący stwierdził, że „przez oczywistą omyłkę
na stronie 309 oferty znalazło się oświadczenie spółki Promburbud o treści, która nie była
treścią ostateczną, przygotowaną dla potrzeb złożenia oferty”. W celu sprostowania
ww. omyłki Odwołujący złożył „prawidłowe oświadczenie spółki Promburbud” zawierające
zobowiązanie tego podmiotu do udostępnienia posiadanego doświadczenia oraz
świadczenia usług podwykonawczych na rzecz Odwołującego w toku wykonywania robót
budowlanych objętych niniejszym postępowaniem. Jednocześnie, Odwołujący złożył
sprostowany wykaz robót przeznaczonych do podwykonania, w którego treść, jak oświadczył
Odwołujący, „w dacie jego sporządzenia wkradła się również oczywista omyłka pisarska
polegająca na braku wskazania, iż prace konstrukcyjne – przejście podziemne będą
częściowo realizowane przy udziale podmiotów trzecich”.
Pismem z dnia 20 września 2011 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców
o wynikach oceny ofert, w tym o wykluczeniu Odwołującego i odrzuceniu jego oferty z uwagi
na niedopuszczalność uzupełnienia wykazu robót przeznaczonych do podwykonania, który,
zdaniem Zamawiającego, nie stanowi dokumentu określonego w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.
Przyjęcie takiego oświadczenia powodowałoby, w ocenie Zamawiającego, naruszenie art. 87
ust. 1 ustawy Pzp. Wobec powyższego, oraz mając na uwadze, że Odwołujący w złożonym
na stronie 321 oferty wykazie robót przeznaczonych do podwykonania nie przewidział robót
konstrukcyjnych dla wiaduktu kolejowego oraz prac konstrukcyjnych dla przejścia
podziemnego, roboty te powinien wykonać własnymi siłami.
W zakresie wskazanej w uzupełnieniu roboty w postaci „Kompleksowej budowy
wiaduktu kolejowego na przecięciu Iljicza i prospektu Czerwonogwardyjskiego
w miejscowości Donieck Ukraina (Wiadukt na PC 2 + 0,675) o długości przęsła – 27,15 m”
Zamawiający stwierdził, że z uwagi na fakt, że robota ta nie została wykonana przez
Odwołującego, ale przez inny podmiot, wykonawca zobowiązany był udowodnić
Zamawiającemu, że będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając pisemne zobowiązanie tego podmiotu
do oddania mu do dyspozycji wiedzy i doświadczenia na okres korzystania z nich przy
wykonywaniu zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego zobowiązanie firmy
Promburbud stwierdza, że firma ta udostępnia jedynie doświadczenie, zatem Odwołujący,
korzystając jedynie z doświadczenia innego podmiotu, który miałby działać jako
podwykonawca, w sytuacji, gdy Odwołujący nie przewidział tych robót jako przeznaczonych
do podwykonania, nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia.
Ponadto, jak wskazał Zamawiający, w zobowiązaniu do udostępnienia doświadczenia
w postaci wykonania przejścia podziemnego popartego referencjami – „Przebudowa drogi
Dniepropietrowsk-Donieck w ramach przygotowania i przeprowadzenia Euro 2012” oraz do
współuczestnictwa z Odwołującym w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca firma
Promburbud stwierdza, że udostępnia jedynie doświadczenie, zatem Odwołujący,
korzystając jedynie z doświadczenia innego podmiotu, który miałby działać jako
podwykonawca, w sytuacji, gdy Odwołujący nie przewidział tych robót jako przeznaczonych
do podwykonania, nie udowodnił Zamawiającemu, iż będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła
i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Podstawą wykluczenia Odwołującego było uznanie przez Zamawiającego, że roboty,
których wykonaniem wykazał się Odwołujący nie mogą być wzięte pod uwagę przy ocenie
spełniania warunku ze względu na fakt, iż roboty te wykonywał podmiot trzeci, który, zgodnie
z oświadczeniem Odwołującego złożonym w ofercie na stronie 321, nie będzie brał udziału
w realizacji zamówienia np. w charakterze podwykonawcy.
Zgodnie z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. W takiej sytuacji wykonawca ma obowiązek udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował udostępnionymi mu zasobami przy realizacji
zamówienia. Jeden ze środków dowodowych, przy pomocy których wykonawca może
wykazać owe dysponowanie, to wskazane w ww. przepisie zobowiązanie podmiotu
trzeciego. Zobowiązanie to ma potwierdzać oddanie do dyspozycji wykonawcy określonych
zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Przepis ten mówi
o oddaniu określonych zasobów do dyspozycji w toku realizacji zamówienia, co nie jest
jednoznaczne z koniecznością fizycznego wykonywania części, bądź całości zamówienia
przez ten właśnie podmiot trzeci, tj. udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy.
Ustawodawca w art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp nie posłużył się określeniem „podwykonawca
przy realizacji zamówienia”, a jedynie „uczestniczyć przy realizacji zamówienia”, co jest
pojęciem szerszym. Istotne jest zatem jedynie to, aby określony, udostępniany wykonawcy
potencjał mógł być wykorzystany przy realizacji zamówienia, nie ma jednak znaczenia czy
będzie to robił w charakterze podwykonawcy, doradcy, konsultanta, czy innej postaci
wsparcia merytorycznego przy realizacji zamówienia. Izba zgadza się przy tym z wyrażanym
w orzecznictwie poglądem, iż najbardziej optymalną i wyrazistą sytuacją odzwierciedlającą
udostępnienie potencjału podmiotu trzeciego jest faktyczne powierzenie podmiotowi
trzeciemu do fizycznej realizacji części zamówienia, jednak w świetle literalnej wykładni
art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie jest to jedyna możliwość.
Uwzględniając dokonaną wykładnię art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba stwierdziła,
że okoliczność, że podmiot trzeci, którego doświadczeniem wykazywał się Odwołujący,
nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia jako podwykonawca, nie może być podstawą
do wykluczenia Odwołującego z udziału w postępowaniu. Izba zwraca uwagę, że ocena
spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę posługującego się zasobami
podmiotu trzeciego w oparciu o wykaz części zamówienia, które wykonawca powierzy
podwykonawcom nie znajduje uzasadnienia. Oświadczenie o powierzeniu realizacji części
zamówienia podwykonawcy składane w trybie art. 36 ust. 4 ustawy Pzp, składane jest
bowiem w ofercie w innym celu, jako jej część i odnosi się do realizacji zamówienia, zaś
oświadczenie składane na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu przez podmiot trzeci dotyczy spełniania tych warunków na zasadzie
potencjalnych możliwości wykonawcy ubiegającego się o zamówienie realizacji zamówienia.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że nieuprawnione jest uzupełnianie w trybie art.
26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenia o części zamówienia, jaka zostanie powierzona
podwykonawcy. Oświadczenie to nie znajduje się w katalogu dokumentów, o których mowa
w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi w świetle przepisów ustawy Pzp oraz
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817) dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Stanowi ono treść oferty, która nie może
zostać zmieniona. Niezależnie jednak od powyższego, Zamawiający uzyskał
w przedmiotowym stanie faktycznym dodatkowe potwierdzenie, że podmiot trzeci, na którego
doświadczenie wykonawca powoływał się, będzie uczestniczyć w realizacji zamówienia
wprost jako podwykonawca, wykonując część robót budowlanych.
Uchybieniem Odwołującego, na które wskazywał Zamawiający w informacji o wyniku
oceny ofert, był brak udowodnienia, iż Odwołujący będzie dysponował wiedzą
i doświadczeniem niezbędnym do wykonania przedmiotu zamówienia z uwagi na nie
wskazanie w treści oświadczenia firmy Promburbud wiedzy, a tylko doświadczenia. Izba
stwierdziła, że brak wskazania wprost wiedzy nie wyklucza jej udostępnienia. Izba wzięła pod
uwagę fakt, że treści ustawy Pzp, jak i rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów,
jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane ustawodawca ujmuje wiedzę i doświadczenie tylko łącznie. Ponadto, wykaz
zrealizowanych robót również składany jest na potwierdzenie łącznie wiedzy
i doświadczenia. Inaczej sytuacja przedstawia się w przypadku ujętej łącznie w art. 22 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp sytuacji ekonomicznej i finansowej – w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp
ustawodawca wskazał wyłącznie na zdolności finansowe, podobnie uczynił też w §1 ust. 3
rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Izba stwierdziła,
że trudno byłoby przyjąć, iż dany podmiot posiada doświadczenie w danej dziedzinie nie
posiadając wiedzy. Doświadczenie jest, oprócz praktyki, wiedzą danego podmiotu jak
wykonać dane zadanie. Tym samym, Izba uznała, że pojęcie doświadczenia obejmuje
wiedzę, a wykluczenie wykonawcy z tego tytułu byłoby zbędnym formalizmem.
Rozpoznając sprawę Izba nie uwzględniła podniesionej przez Zamawiającego
na rozprawie okoliczności, iż zobowiązanie podmiotu trzeciego zostało złożone jako kopia
potwierdzona za zgodność z oryginałem, nie zaś w formie pisemnej. Izba stwierdziła,
że okoliczność ta nie została wskazana w treści informacji o wyniku postępowania,
a co za tym idzie, Odwołujący nie mógł podnieść jej jako zarzutu w przedmiotowym
postępowaniu, nie mógł też rozważyć zasadności wnoszenia środka ochrony prawnej pod
tym kątem. Izba, na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, nie może orzekać co do zarzutów,
które nie były zawarte w odwołaniu.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku - uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………