Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2112/11

WYROK
z dnia 11 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska

Protokolant: Paweł Nowosielski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning
Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k.,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zespół
Zakładów Opieki Zdrowotnej, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice

orzeka:

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu odtajnić dokumenty załączone do
oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód: plan higieny, opis organizacji prac, wykaz środków
czystościowych i dezynfekcyjnych oraz wzory dokumentacji dotyczącej kontroli.

2. Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki
Zdrowotnej, ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118,
53-111 Wrocław oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k., tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej,
ul. Niechorska 27, 72-300 Gryfice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Impel Cleaning Sp. z o. o., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław
oraz Hospital Serwis Partner Sp. z o.o. sp.k. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt KIO 2112/11


U z a s a d n i e n i e

I. Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Sprzątanie i dezynfekcja powierzchni, czynności pomocnicze przy pacjencie jako usługi
ochrony zdrowia wykonywane w oddziałach szpitalnych pod nadzorem personelu
medycznego z częścią transportu wewnątrzzakładowego, transport wewnątrzzakładowy
i utrzymanie terenów zewnętrznych w SPZZOZ w Gryficach".
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
6 sierpnia 2011 r., poz. 2011/S 150-249880 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759).
W dniu 30 września 2011 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Impel Cleaning sp. z o.o. oraz Hospital Serwis Partner sp. z o.o. spółka
komandytowa (dalej: Odwołujący) wnieśli odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu
naruszenie art. 8 ust. 1 - 3 Prawa zamówień publicznych przez zaniechanie udostępnienia
Odwołującemu części oferty Wykonawcy Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" w Krakowie,
zawierającej informacje bezprawnie utajnione.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nikt nie przystąpił.
Odwołujący uzasadnił swoje zarzuty następująco:
Odwołujący w dniu 26 września 2011 r. roku zwrócił się do Zamawiającego z prośbą
o udostępnienie treści informacji zawartych na stronach 62 - 411 oferty Spółdzielni Inwalidów
„Naprzód" w zakresie: planu higieny, opisu organizacji pracy, wykazu środków
czystościowych i dezynfekcyjnych oraz wzorów dokumentacji dotyczącej kontroli.
Zamawiający w odpowiedzi na pismo Odwołującego, w dniu 28 września br. poinformował,
że Spółdzielnia Inwalidów „Naprzód" na podstawie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji zakwalifikowała część oferty (na kartach od 62 do 411 jako
tajemnicę przedsiębiorstwa i wobec powyższego w oparciu o przepis art. 8 ust. 3 Prawa
zamówień publicznych tego typu informacje nie podlegają ujawnieniu.

Odwołujący wskazywał, że zgodnie z art. 8 ust. 1 i 3 Prawa zamówień publicznych
postępowanie o udzielenie zamówienia co do zasady jest jawne. Nie ujawnia się jedynie
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one
udostępniane. Należy zwrócić uwagę, że przepisy te oznaczają, że jeżeli wykonawca
zawiera w ofercie informacje będące tajemnicą przedsiębiorstwa, zgodnie z odrębnymi
przepisami, to może nie zgodzić się na ich ujawnienie innym osobom. Tajemnica
przedsiębiorstwa jest zdefiniowana w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, i są to zgodnie z tym przepisem nieujawnione do wiadomości publicznej
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje
posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania
w celu zachowania ich poufności. Oznacza to, że informacje, które są z definicji jawne (np.
odpis z KRS lub bilans), lub które zostały już raz ujawnione, nie mogą w żadnym wypadku
zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ każdy może mieć do nich dostęp.
Wadą jest zatem utajenie informacji, które nie spełniają tych przesłanek. Przyjęty jest w
doktrynie i w orzecznictwie pogląd, że Zamawiający nie mogą w związku z tym nadużywać
instrumentów przewidzianych do innych zastosowań i zdecydowanie powinni przyjąć na
siebie ciężar rzeczywistego i obiektywnego ustalenia, czy w danej sprawie wykonawca miał
prawo zabronić ujawniania poszczególnych informacji. W opinii Odwołującego utajnienie
oferty złożonej przez Spółdzielnię Inwalidów ,,Naprzód” w Krakowie, odbiera Odwołującemu
prawo do weryfikacji poprawności merytorycznej oferty złożonej przez ww. wykonawcę,
a materiał przez niego zastrzeżony nie zasługuje na objęcie klauzulą tajności.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o odtajnienie nieprawidłowo utajnionych
informacji.


II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, zaniechanie
odtajnienia oferty nieprawidłowo utajnionej uniemożliwia chociażby Odwołującemu ocenę,
czy Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść oferty
złożonej przez Wykonawcę odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

W zakresie podnoszonych zarzutów, Izba ustaliła, co następuje:
Obaj wykonawcy utajnili w swoich ofertach: plan higieny, opis organizacji pracy,
wykaz środków czystościowych i dezynfekcyjnych oraz wzory dokumentacji dotyczącej
kontroli. Ponadto Odwołujący utajnił jeszcze inne dokumenty.
W toku badania i oceny ofert, weryfikując zasadność zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, Zamawiający zwrócił się do obu wykonawców z pytaniem, czy ,,część
oferty oznaczona jako tajna stanowi tajemnice przedsiębiorstwa i nie podlega ujawnieniu”.
Obaj wykonawcy odpowiedzieli na to pytanie twierdząco. Spółdzielnia Inwalidów ,,Naprzód”
wyjaśniła w piśmie z dnia 27 września 2011 r. (kopia w aktach sprawy), iż ,,Zastrzeżona
przez Spółdzielnię część oferty dotyczy sposobów świadczenia usług oraz metod działania,
opracowanych na podstawie doświadczeń, wynikających z prowadzonej działalności
gospodarczej przedsiębiorstwa. Są one opracowane w odniesieniu do konkretnej,
indywidualnej sytuacji dotyczącej konkretnego zamawiającego oraz w odniesieniu do
specyficznych warunków i wymagań. Z tego względu utajnione informacje są w pewnym
stopniu za każdym razem niepowtarzalne. Istotą tych informacji jest opracowany
szczegółowy sposób działania, tj. sposób i metoda zorganizowania wszystkich wymaganych
czynności w połączeniu ze środkami rzeczowymi, tak, aby mógł być osiągnięty cel w postaci
prawidłowego i konkurencyjnego wykonania usługi sprzątania. W/w informacje stanowią
know - how przedsiębiorstwa świadczącego usługi sprzątania, będącej przedmiotem
niniejszego postępowania. Wieloletnie doświadczenie zdobyte przez Spółdzielnię pozwala
na zaoferowanie wykonywania usług na możliwie najwyższym poziomie, przy wykorzystaniu
zdobytej wiedzy w przedmiocie doboru odpowiednich środków oraz metod działania do
wymagań danego zamawiającego i specyfiki przedmiotu zamówienia. Wiedza w zakresie
technologii i metod wykonywania usługi sprzątania, jaką dysponuje Spółdzielnia stanowi
jedną z najistotniejszych jej wartości, pozwala na zoptymalizowanie kosztów oraz
maksymalizację zysków. Elementy te stanowią, zatem istotną wartość gospodarczą.
Zastrzeżona część oferty nie została ujawniona do wiadomości publicznej. Dodatkowo
Spółdzielnia podjęła w stosunku do utajnionych w ofercie informacji niezbędne działania
w celu zachowania ich w tajemnicy. Spółdzielnia posiada wewnętrzne procedury, ażeby jej
pracownicy zachowali w poufności informacje, z którymi zetknęli się podczas wykonywania
obowiązków służbowych, tak by nie zostały udostępnione podmiotom wykonującym
działalność konkurencyjną na rynku.
Zasadność utajnienia przez Spółdzielnię niniejszej części oferty potwierdza orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej, przykładowo należy wskazać wyrok o sygn. KIO/UZP 818/11
czy wyrok KIO 988/11”.

Zamawiający wyjaśnienia Spółdzielni Inwalidów „Naprzód" uznał za wystarczające
i podtrzymał zastrzeżenie klauzuli tajności.
Na rozprawie Odwołujący złożył pismo, bez daty, skierowane do Zamawiającego,
w którym poinformował, że rezygnuje z zastrzeżenia klauzuli tajności. Zamawiający
oświadczył, że takiego pisma nie otrzymał.

Oceniając tak ustalony stan faktyczny oraz treść dokumentów - planu higieny, opisu
organizacji pracy, wykazu środków czystościowych i dezynfekcyjnych oraz wzorów
dokumentacji dotyczącej kontroli (kopia oferty Spółdzielni Inwalidów ,,Naprzód” w aktach
sprawy), Izba stwierdziła, że bezpodstawnie zastrzeżono przedmiotowe dokumenty jako
zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby są to standardowe dokumenty,
składane w tego rodzaju postępowaniach, a różnią się jedynie specyfiką wynikającą
z potrzeb Zamawiającego (oczekiwania co do ilości i rodzajów powierzchni, innych
wymagań). Izba uznaje wyjaśnienia Spółdzielni Inwalidów ,,Naprzód” w piśmie z dnia
27 września 2011 r. za ogólnikowe i nie dające wystarczającego uzasadnienia dla
podtrzymania klauzuli tajności na dokumentach. Dodatkowo należy zauważyć, że
Spółdzielnia Inwalidów ,,Naprzód” mogła przed Izbą rozwinąć argumentację dotyczącą
zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych dokumentów, ale z tego
zrezygnowała (nie przystąpiła do postępowania odwoławczego).
Zgodnie z art. 8 ust. 1 Prawa zamówień publicznych postępowanie o udzielenie
zamówienia co do zasady jest jawne. W art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych
przewidziano wyjątek od tej zasady: nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli
wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Jednak ten wyjątek
nie może być interpretowany rozszerzająco – nieprawidłowe jest zastrzeżenie klauzuli
tajności na dokumentach niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa (także, o ile nie
udowodniono, że taką tajemnicę zawierają).

Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 8 ust.
1 - 3 Prawa zamówień publicznych i orzeczono jak w sentencji, nakazując Zamawiającemu
odtajnić następujące dokumenty załączone do oferty Spółdzielni Inwalidów Naprzód: plan
higieny, opis organizacji pracy, wykaz środków czystościowych i dezynfekcyjnych oraz wzory
dokumentacji dotyczącej kontroli, zgodnie z wnioskiem zawartym w odwołaniu.
Izba nie jest związana innymi orzeczeniami zapadłymi w analogicznych stanach
faktycznych. Przy rozpatrywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa Izba
bierze wyłącznie pod uwagę stan faktyczny ustalony w toku postępowania, i stanowiska

Stron. Izba nie brała również pod uwagę pisma, które Odwołujący złożył na rozprawie
(oświadczenie o odtajnieniu własnej oferty).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący:
………………………………