Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2120/11

WYROK
z dnia 12 października 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Bogdan Artymowicz

Protokolant: Łukasz Listkiewicz


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 w postępowaniu prowadzonym przez
Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu Rejonowy Oddział w
Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego
"ENERGOPOL" S.A., 40-301 Katowice, ul. Siemianowicka 5a zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy
Przedsiębiorstwa Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego "ENERGOPOL" S.A., 40-301
Katowice, ul. Siemianowicka 5a

2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A., Ferrovial
Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w
Poznaniu Rejonowy Oddział w Lesznie, 64-100 Leszno, ul. Śniadeckich 5 na
rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex
S.A., Ferrovial Agroman S.A., 01-040 Warszawa, ul. Stawki 40 kwotę 23 600 zł
00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2120/11

U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu,
oddział w Lesznie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest zadanie pn. „Rów
Polski – regulacja i obwałowanie w km 8+100 – 21+100 ze zbiornikiem wodnym Rydzyna.
Zbiornik wodny Rydzyna”.
Pismem z dnia 21 września 2011 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty
wskazując, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo
Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego „ENERGOPOL” S.A. z siedzibą w Katowicach,
[dalej także „Energopol”].
Wobec takiej czynności zamawiającego w dniu 30 września 2011 r. odwołanie złożyli
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Budimex S.A. (lider
konsorcjum) oraz Ferrovial Agroman S.A. (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w
Warszawie [dalej także „konsorcjum Budimex”] zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze zm.) [dalej „ustawa p.z.p.”], poprzez
nieodrzucenie oferty wykonawcy Energopol, pomimo, iż oferta tego wykonawcy
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
2) art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. poprzez wadliwą ocenę przez zamawiającego wyjaśnień
wykonawcy Energopol złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p., w
szczególności pominięcie obiektywnych czynników przywołanych w art. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. i tym samym przyjęcie, że oferta wykonawcy Energopol nie zawiera
rażąco niskiej ceny,
3) art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. poprzez nieodrzucenie oferty wykonawcy Energopol,
chociaż wykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył wyjaśnień
wystarczających, tj. wyjaśnień uzasadniających wysokość zaoferowanej ceny i
potwierdzających tym samym, że cena ta nie jest ceną rażąco niską,
4) art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p., poprzez wybór oferty podlegającej odrzuceniu, co narusza
zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wnosił o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty
oraz nakazanie zamawiającemu dokonania ponownego badania o oceny oferty,
odrzucenie oferty wykonawcy Energopol oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego,

2) ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazanie zamawiającemu ponownego
wezwania wykonawcy Energopol do złożenia wyjaśnień i konsekwentnie dokonanie
ponownej oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień z uwzględnieniem
wszystkich dokumentów złożonych przez wykonawcę Energopol w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołujący podnosił, iż wykonawca Energopol zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za kwotę 22.081.233,88 zł, a więc o ponad o 16 mln zł niższą niż
szacunkowa wartość zamówienia powiększona o podatek VAT. Wskazywał również, iż
zamawiający dokonał błędnej oceny wyjaśnienia złożonych przez wykonawcę Energopol w
następstwie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyż pominął ich merytoryczną
zawartość. W ocenie odwołującego samo złożenie wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p., nie jest wystarczające, gdyż muszą być to wyjaśnienia obalające domniemanie
wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący podnosił, iż zamawiający oceniając złożone
przez Energopol wyjaśnienia winien był wziąć pod uwagę obiektywne czynniki, które
pozwoliły wykonawcy zaoferować taką cenę.. Wskazywał również, iż żaden z przywołanych
przez wykonawcę Energopol w wyjaśnieniach czynników wpływających na cenę nie jest
właściwy tylko dla tego wykonawcy. Odwołujący podnosił również, iż roboty ziemne stanowią
najistotniejszy zakres zleconych robót, zarówno pod względem wartościowym jak
i ilościowym. W ocenie odwołującego porównując wartość pozycji 47-48 oraz 52-58
kosztorysów ofertowych złożonych przez wykonawców, kwoty przyjęte przez wybranego
wykonawcę nie wystarczą nawet na pokrycie kosztów paliwa dla maszyn wykorzystywanych
przy tych pracach. Odwołujący wykazywał również, że wymienione pozycje odnoszą się do
największego zakresu prac składających się na przedmiot umowy, a co za tym idzie
zaniżenie tych cen jednostkowych pozwala na przyjęcie, iż cała cena oferowana jest
nierealna.

Izba ustaliła, co następuje:


Zamawiający – Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu,
oddział w Lesznie prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego
przedmiotem jest zadanie pn. „Rów Polski – regulacja i obwałowanie w km 8+100 – 21+100
ze zbiornikiem wodnym Rydzyna. Zbiornik wodny Rydzyna”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 2 sierpnia 2011 r. pod numerem 2011/S 146-242394.
Zgodnie z protokołem postępowania zamawiający ustalił wartość szacunkową
zamówienia na kwotę 31.125.378,08 zł. Wartość zamówienia została ustalona na podstawie
kosztorysu inwestorskiego.

Do upływu terminu składania ofert swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum: PBG S.A., Przedsiębiorstwo Inżynierii Ochrony Środowiska i Melioracji
Hydromel Sp. z o. o., Wojciech Ferenc Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych
– na kwotę 34.562.823,75 zł brutto;
2) Konsorcjum Budimex S.A., Ferrovial Agroman S.A. – na kwotę 29.746.000,86 zł
brutto;
3) Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. – na
kwotę 22.081.233,88 zł brutto;
4) Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o. o. – na kwotę 50.007.565,41 zł
brutto;
5) Konsorcjum: Hydrowat Przedsiębiorstwo Robót Budowlanych i Melioracyjnych Sp. z
o. o., RPM S.A. – na kwotę 38.680.600,00 zł brutto;
6) Bilfinger Berger Budownictwo S.A. – na kwotę 42.723.413,03 zł brutto;
7) Skanska S.A. – na kwotę 29.911.923,93 zł brutto.
Pismem z dnia 16 września 2011 r. zamawiający wobec złożenia przez wykonawcę
Energopol oferty zawierającej niską cenę, odbiegającą od cen innych oferentów oraz cen
kosztorysu inwestorskiego, działając na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. zwrócił się do
tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny.
W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Energopol w piśmie z dnia 20 września
2011 r. wyjaśnił m.in., iż: „(…) w wycenie poszczególnych elementów uwzględniono
oszczędność metody wykonania zamówienia z uwagi na przyjęte technologie realizacji robót.
Po przeprowadzeniu wizji lokalnej opracowano i przyjęto założenia techniczno-organizacyjne
związane z wykonaniem poszczególnych elementów robót. Szczególny nacisk położono na
zbilansowanie przemieszczania i zabudowy mas ziemnych w obiekcie. Optymalne
wykorzystanie własnego sprzętu jak i krótki czas realizacji robót budowlanych pozwolił nam
na znaczne obniżenie własnych kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi
niebagatelną kwotę. Przyjęto również sprzyjające warunki dla robót ziemnych, jakim jest
okres zimowy dla gruntów występujących na obszarze przyszłego zbiornika. Wyceny
jednostkowe dla pracy sprzętu w poszczególnych elementach robót zostały opracowane na
bazie własnych doświadczeń jak i norm wydajnościowych posiadanego sprzętu.
Proponowana cena ofertowa może wydawać się niska, niemniej podtrzymujemy naszą ofertę
i deklarujemy wykonanie robót zgodnie ze złożoną ofertą.”.
Pismem z dnia 21 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców
biorących udział w przedmiotowym postępowaniu o wyborze oferty wskazując jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawcy Energopol.
Czynność ta leży bezpośrednio u podstaw niniejszego postępowania odwoławczego.

Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 30 września 2011 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca Przedsiębiorstwo Budownictwa Inżynieryjnego i Mostowego Energopol S.A. z
siedzibą w Katowicach, stając się uczestnikiem przedmiotowego postępowania
odwoławczego.

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
Rozważając niniejszą sprawę należy mieć przede wszystkim na uwadze treść art. 90
ust. 1 ustawy p.z.p., według którego zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się w formie pisemnej do
wykonawców o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Przepis ust. 2 art. 90 ustawy p.z.p. zawiera natomiast
kryteria oceny wyjaśnień, którymi powinien kierować się zamawiający przy ocenie tychże
wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie zamawiający miał podstawy do przypuszczeń, że cena
określona w ofercie wykonawcy Energopol jest rażąco niska. Cena ta odbiegała znacząco
zarówno od wartości szacunkowej zamówienia jak i od cen kolejno złożonych ofert. W ocenie
Izby wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Energopol nie realizują obowiązku wynikającego
z art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Przede wszystkim na ich podstawie zamawiający nie mógł
stwierdzić, że wskazane okoliczności uzasadniają wysokość ceny oferty i różnicę jej
wysokości w stosunku zarówno do wartości szacunkowej ustalonej przez zamawiającego jak
i cen ofert pozostałych wykonawców, zwłaszcza w kontekście znacznego rozmiaru
przedmiotu zamówienia jak i krótkiego terminu realizacji. W ocenie Izby wyjaśnienia złożone
przez wykonawcę Energopol nie wskazują na obiektywne czynniki i do tego dostępne
wyłącznie przystępującemu, które mogłyby uzasadniać wysokość zaoferowanej ceny

i w konsekwencji potwierdzać, że należyte wykonanie zamówienia za cenę wskazaną w
ofercie jest realne.
Należy mieć na uwadze, iż wszczęcie procedury określonej w art. 90 ust. 1 ustawy
p.z.p. ustanawia domniemanie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny. Izba stoi
na stanowisku, że to na wykonawcy ciąży obowiązek obalenia tego domniemania. W ocenie
Izby dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie
jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że
zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. W ocenie Izby zaistnienie po stronie
wykonawcy obiektywnych czynników wpływających na obniżenie ceny oferty powinno być
udowodnione. W przedmiotowej sprawie wykonawca Energopol ograniczył się jedynie do
stwierdzenia, że w wycenie poszczególnych elementów uwzględniono oszczędność metody
wykonania zamówienia z uwagi na technologię realizacji robót. Brak jest jakiegokolwiek
określenia, jaka to metoda wykonania, czy technologia realizacji robót miała wpływ na cenę
ofert. Za wystarczające nie sposób również uznać stwierdzeń wykonawcy Energopol, że to
optymalne wykorzystanie własnego sprzętu jak i krótki czas realizacji robót budowlanych
pozwolił na znaczne obniżenie kosztów, co przy dużym zaangażowaniu sprzętu stanowi
niebagatelną kwotę. Stwierdzenie to nie zostało poparte żadnymi dalszymi wywodami,
wyjaśnieniami, dowodami. Za obiektywne czynniki nie sposób również uznać warunków
pogodowych. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach brak jest wskazania, dlaczego w/w
czynniki są dostępne wyłącznie przystępującemu.
Izba zwraca uwagę, iż przywoływane przez przystępującego w toku rozprawy
argumenty, dodatkowe wyliczenia, czy też rozwinięcie stwierdzenia „metoda wykonania
zamówienia”, „technologia realizacji robót”, winny być przytoczone na etapie składania
wyjaśnień a nie w trakcie postępowania odwoławczego.
W ocenie Izby poprzestając jedynie na złożeniu lakonicznych wyjaśnień i odstępując
od udowodnienia realności zaoferowanej ceny, wykonawca czyni to na własne
niebezpieczeństwo. Zmawiający nie miał możliwości dokonywania głębszej analizy
złożonych wyjaśnień gdyż nie zawierały one żadnych obszerniejszych danych, które takiej
analizie mogłyby być przez zamawiającego poddane. Izba stoi na stanowisku, iż udzielenie
przez wykonawcę odpowiedzi, której nie można ocenić z uwzględnieniem art. 90 ust. 2
ustawy p.z.p. prowadzi do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały
udzielone, a w konsekwencji wykonawca nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest ceną
rażąco niską.
Należy podkreślić, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny mają doprowadzić do obalenia domniemania, że
zaproponowana w ofercie cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a
ciężar udowodnienia zamawiającemu okoliczności wskazujących na brak zaoferowania ceny

rażąc niskiej spoczywa w całości na wykonawcy, do którego skierowano wezwanie do
złożenia wyjaśnień. W ocenie Izby to wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień powinien
dążyć do przekonania zamawiającego, iż wątpliwości, co do zaoferowanej ceny nie są
uzasadnione. Izba wskazuje, że na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, ale co do
wykazania prawidłowości oceny wyjaśnień wykonawcy zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p.
a nie w zakresie wykazania, iż cena oferty wykonawcy jest rażąco niska.
W przedmiotowej sprawie Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający, uznając złożone
przez przystępującego wyjaśnienia za wystarczające, nie dokonał prawidłowej i pełnej oceny
tych wyjaśnień, przez co dopuścił się naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. Zdaniem Izby
ocena dokonana przez zamawiającego nie została oparta na kryteriach określonych
w ust. 2 art. 90 ustawy p.z.p. a sprowadziła się faktycznie do uznania za wystarczające
złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, niezależnie od zawartej w nich treści. Konsekwentnie
należy stwierdzić, że skoro przystępujący złożył wyjaśnienia, których nie można było ocenić
z uwzględnieniem art. 90 ust. 2 ustawy p.z.p. z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność, to
prowadzi to do przyjęcia, że wyjaśnienia w rozumieniu ustawowym nie zostały udzielone.
Potwierdza to zasadność zarzutu naruszenia art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p. gdyż wobec braku
wyjaśnień zamawiający winien był ofertę przystępującego odrzucić..
Powyższe determinuje również stanowisko Izby w zakresie uznania, że zamawiający
naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. gdyż powinien był odrzucić ofertę przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. w związku z art. 90 ust. 3 ustawy p.z.p.
Wobec potwierdzenia się w/w zarzutów zgłoszonych przez odwołującego należało również
uznać zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. gdyż działanie zamawiającego naruszało
zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
tj. stosownie do wyniku postępowania.



Przewodniczący: …………..……………