KIO 2128/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paweł Nowosielski
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2128/11
WYROK
z dnia 17 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę T-matic Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2,
00-180 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pozycji 18 kosztorysu ofertowego w sposób wskazany
w uzasadnieniu orzeczenia.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-matic Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2, 00-180 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań na rzecz T-matic Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2, 00-180 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2128/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na system monitorowania pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych
w Polsce.
W postępowaniu tym wykonawca T-matic Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością zwany dalej Odwołującym w dniu 30 września 2011 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej
na modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 września 2011 r.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
- naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp
przez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodującej
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia związaną z nieporównywalnością ofert,
- naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodującej, że opis przedmiotu zamówienia
utrudnia uczciwą konkurencję i powoduje nierówne traktowanie wykonawców,
- naruszenie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w dniu 26 września 2011 r. i nie przedłużenie w jej wyniku terminu
składania ofert,
- naruszenie innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że wprowadzając modyfikacją specyfikacji nowe pozycje
Zamawiający spowodował niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, oraz
dyskryminację Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że kosztorys
ofertowy w tym przypadku jest elementem opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że pozycje 7 i 11 zmienionego kosztorysu ofertowego dublują
się. Wskazał, że nie ma możliwości przeprogramowania 2 000 sztuk lokalizatorów oraz
dostawy 2 000 sztuk nowych lokalizatorów - w praktyce nigdy taka sytuacja nie będzie
osiągnięta, ponieważ suma wszystkich urządzeń (nowych + przeprogramowanych) wynosi
2 000. Wprowadzając obie ww. pozycje Zamawiający spowodował, zdaniem Odwołującego,
że część wykonawców będzie szacować w ofercie koszt nowych lokalizatorów, część zaś
przeprogramowanie lokalizatorów, co spowoduje, że złożone w postępowaniu oferty będą
nieporównywalne.
Odwołujący stwierdził również, że pozycje 7 i 11 kosztorysu, w zestawieniu z pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dają wykonawcom nie posiadającym otwartego
protokołu komunikacyjnego do używanych przez Zamawiającego lokalizatorów możliwość
oszacowania w ofercie tylko nowych lokalizatorów, a nie czynności związanych
z przeprogramowaniem istniejących lokalizatorów. Powyższe prowadzi w konsekwencji
do dyskryminacji Odwołującego, który jako jedyny posiada dostęp do otwartego protokołu
komunikacyjnego urządzeń i zobowiązany jest oszacować cenę w inny sposób, niż pozostali
wykonawcy, tj. zobowiązany jest ująć w ofercie wartość wszystkich pozycji, natomiast pozostali
wykonawcy mogą wycenić nowe lokalizatory, unikając wyceny czynności związanych
z używanymi obecnie. Pozostali wykonawcy mogą określić cenę wyłącznie za nowe
lokalizatory (pozycja 7 kosztorysu), a ponieważ nie posiadają otwartego protokołu
komunikacyjnego mogą wskazać, że nie mają możliwości wykorzystania używanych obecnie
lokalizatorów. Tym samym, oferta tych wykonawców w zakresie pozycji 11 może wynosić
1 grosz z uwagi na to, że w praktyce nigdy nie dojdzie do przeprogramowania lokalizatorów
ze względu na brak dostępu do otwartego protokołu komunikacyjnego poszczególnych
urządzeń. Co za tym idzie, oferta pozostałych wykonawców będzie tańsza niż oferta
Odwołującego. Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi przykład utrudnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdzie wykonawca dotychczas wykonujący
zamówienie jest potraktowany gorzej, niż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu.
Nieporównywalność ofert może stanowić, zdaniem odwołującego, wadę postępowania,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył ponadto, że rozbicie pozycji 7 i 11 kosztorysu pozostaje również
w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, aby lokalizatory już posiadane przez
wykonawców zimowego utrzymania dróg były wykorzystane w procesie ofertowym.
Odwołujący zauważył też, że system oparcia oferty głównie o ceny, których nigdy
Zamawiający nie zapłaci budzi wątpliwości z punktu widzenia możliwości wyboru przez
wykonawców zimowego utrzymania dróg różnych możliwości zakupu poszczególnych rzeczy
i usług. Prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia oraz
do nieporównywalności złożonych ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp kryterium oceny
ofert może być cena oferty, natomiast w sytuacji, gdy oferta dotyczy w rzeczywistości
wyłącznie pierwszych trzech pozycji kosztorysu ofertowego, a w pozostałym zakresie zależy
od podmiotów trzecich (wykonawców zimowego utrzymania dróg), prowadzi to do naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieporównywalność ofert
złożonych w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadzając pozycję 18 kosztorysu
spowodował, iż opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. Odwołujący stwierdził,
że brak jest możliwości podania realnej kwoty jako ceny serwisu urządzenia w przypadku jego
uszkodzenia nie z winy wykonawcy nie posiadając wiedzy na temat stopnia uszkodzeń
urządzeń. Podanie innej kwoty niż cena nowego lokalizatora może powodować sytuację,
w której wykonawca będzie zmuszony do wymiany uszkodzonego umyślnie przez wykonawcę
zimowego utrzymania dróg lokalizatora na nowy poniżej kosztów jego wytworzenia. Z kolei
podanie ceny nowego lokalizatora i pomnożenie jej przez 2 000 sztuk spowoduje zawyżenie
ceny oferty i jej dublowanie, ponieważ taka sytuacja nigdy w praktyce nie będzie miała miejsca.
Powyższe prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i niemożności
złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
• umożliwienie wykonawcy wpisania, jaką liczbę lokalizatorów dostarczy jako
nowe, a jaką przeprogramuje tak, aby suma ilości lokalizatorów z pozycji 7 i 11
dawała liczbę 2 000,
• usunięcie pozycji 18 z kosztorysu ofertowego,
w przypadku niemożności zmiany specyfikacji z uwagi na upływ terminu składania ofert:
- unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 3 października 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WASKO Spółka Akcyjna.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2011 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Stwierdził, że dołożył szczególnej staranności przy
opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia od strony zapewnienia
konkurencyjności postępowania ze względu na fakt, że jednym z dziewięciu uczestników
postępowania jest firma T-matic Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która
obecnie świadczy usługi monitorowania urządzeń zimowego utrzymania dróg.
Zamawiający wyjaśnił, że jako część opracowanych materiałów Zamawiający
przygotował kosztorys ofertowy składający się z dwóch części. W pierwszej z nich zostały
zawarte pozycje dotyczące zakupu systemu, miesięcznego kosztu jego utrzymania oraz
ewentualnych godzin modyfikacji programistycznych wprowadzanych na zlecenie
Zamawiającego. Elementy te stanowią bezpośredni przedmiot prowadzonego postępowania.
W drugiej części zostały zamieszczone pozycje dotyczące cen jednostkowych urządzeń,
które mają zostać zamontowane (lub przeprogramowane w urządzeniach obecnie
użytkowanych) na pojazdach pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg (pługi, solarki,
samochody itp.). Zgodnie z warunkami przetargu, za zakup lub przeprogramowanie
urządzeń płacą firmy, które świadczą usługi zimowego utrzymania na rzecz poszczególnych
Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Zakup lub przeprogramowanie
nie jest ujęte w koszcie szacunkowym postępowania na „System monitorowania pracy
sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych w Polsce”, lecz w koszcie zimowego
utrzymania dróg w poszczególnych Oddziałach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad. Wartość zakupu (lub przeprogramowania) urządzeń w efekcie stanowi
obciążenie Zamawiającego, jako płatnika zimowego utrzymania dróg, jest ściśle związana
z bezpośrednim przedmiotem postępowania. Zamawiający, jako przedstawiciel Skarbu
Państwa musi dbać o to, aby firmy nie mogły nadmiernie windować kosztów i tym samym
obciążać budżetu Państwa, dlatego związał ceny urządzeń z oceną ofert, aby nie dopuścić
do sytuacji, w której firma zażąda wygórowanych cen za zakup urządzeń do obserwacji ich
pracy od wykonawców pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg. Ceny zawarte w części
drugiej kosztorysu ofertowego służyć mają jako część składowa oceny ofert, gdyż są z nim
istotnie związane i pośrednio obciążają Zamawiającego.
W związku z pytaniem jednego z wykonawców Zamawiający uznał, iż rozszerzenie
katalogu pozycji przez jego uszczegółowienie będzie prawidłowe i przyczyni się do jasności
przedstawianych cen jednostkowych. Tak uzupełniony kosztorys ofertowy Zamawiający
przesłał wraz z wyjaśnieniami do wykonawców w dniu 26 września 2011 r. Termin otwarcia
ustalony został na dzień 30 września 2011 r. Zamawiający uznał, że nie ma powodu
zmieniać terminu otwarcia ofert z uwagi na to, że dodatkowe pozycje stanowiły jedynie
części składowe ceny jednostkowej urządzeń wymienionych we wcześniejszych pozycjach
i przy prawidłowo kalkulowanym koszcie ich podanie nie powinno stanowić problemu,
ponieważ kalkulując pozycję wykonawca powinien opierać się na cenach jednostkowych,
o które Zamawiający rozszerzył kosztorys ofertowy. Zamawiający zauważył, że dla żadnego
z pozostałych ośmiu wykonawców modyfikacja kosztorysu nie stanowiła problemu, stąd
zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp jest, w ocenie Zamawiającego, bezzasadny
i bezpodstawny. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem ma
obowiązek udzielić wyjaśnień na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że w całej Polsce jest 16 Oddziałów Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad, w których pracuje duża ilość przedsiębiorstw na rzecz
zimowego utrzymania dróg. Umowy z firmami świadczącymi usługi w tym zakresie mają
różne okresy ważności. Zamawiający nie jest w stanie określić, ile nowych urządzeń będzie
należało zakupić, a ile urządzeń będzie można zmodyfikować w czasie trwania umowy,
dlatego też uszczegóławiając kosztorys ofertowy Zamawiający zawarł wymóg podania przez
wykonawców cen jednostkowych dotyczących ewentualnego zakupu urządzeń pojazdowych,
jak i modyfikacji urządzeń już posiadanych przez przedsiębiorstwa świadczące usługi
zimowego utrzymania dróg. Celem prowadzonego postępowania - oprócz zakup systemu
i jego utrzymania - było ustalenie cen jednostkowych urządzeń pojazdowych lub ich
ewentualnej modyfikacji, dzięki którym Zamawiający byłby w stanie zagwarantować
wykonawcom zimowego utrzymania dróg stałą cenę urządzeń w okresie trwania umowy.
Koszty te, pośrednio ponosić będzie Zamawiający, gdyż wykonawcy zimowego utrzymania
dróg kalkulują je w swoich ofertach.
Zamawiający zwrócił uwagę, że każdy z wykonawców ma obowiązek wypełnić
wszystkie pozycje kosztorysu. W polach, które nie są przedmiotem bezpośredniego
postępowania, Zamawiający przyjął szacunkową ilość 2 000 sztuk dla wszystkich pozycji.
Pomnożenie ceny jednostkowej jest stałe i niezmienne - stanowi swego rodzaju
współczynnik, dzięki któremu Zamawiający stara się uniemożliwić manipulacje przenoszenia
realnych kosztów oprogramowania na urządzenia i odwrotnie. Do oceny ofert należy
zsumować wszystkie pozycje - zdaniem Zamawiającego koszt pojedynczego urządzenia jest
nieznaczący w stosunku do kosztu zakupu oprogramowania (Zamawiający nie kupuje
bezpośrednio urządzeń, a szacując na podstawie obecnie istniejącej floty pojazdów
pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg, urządzeń tych może być kilka tysięcy w ciągu
trwania umowy) i dlatego też przyjęty współczynnik, który jest stały i niezmienny dla
wszystkich wykonawców pozwoli na uniknięcie ww. manipulacji, jak również daje realną
możliwość porównania ofert.
Zdaniem Zamawiającego propozycja Odwołującego, aby każdy z wykonawców
wpisywał dowolną, uznaną przez siebie za właściwą, ilość urządzeń do zakupu
lub przeprogramowania, stanowi ograniczenie konkurencji i w efekcie prowadzi
do nieporównywalności ofert oraz wyraźnie faworyzuje Odwołującego, jako posiadającego
informacje o aktualnym stanie urządzeń. W opinii Zamawiającego, żądanie Odwołującego
co do wprowadzenia postanowienia, aby wykonawca miał możliwość wpisania, jaką liczbę
lokalizatorów wprowadzi jako nowe urządzenia, a jaką przeprogramuje, jest niewłaściwe,
ponieważ Odwołujący jako jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu posiada
wdrożone urządzenia u wykonawców zimowego utrzymania dróg oraz informacje o ilości
tych urządzeń. Zarówno Zamawiający, jak i pozostali wykonawcy nie są w stanie ustalić
ww. informacji. Wprowadzenie możliwości wpisywania dowolnej liczby urządzeń doprowadzi
do braku możliwości rzetelnego porównania ofert, jak również może doprowadzić do sytuacji,
że dostawca dostarczy lub zmodyfikuje tylko podane przez siebie ilości w stałych cenach,
natomiast na pozostałe będzie próbował uzyskać inne, prawdopodobnie wyższe ceny.
Uwzględnienie żądania Odwołującego byłoby jawnym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz art. 29 ust. 1, 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, świadczyłoby
o preferowaniu Odwołującego jako uczestnika postępowania.
Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyłącznie Odwołujący posiada informacje
na temat używanego protokołu komunikacji i dzięki tej wiedzy może przygotować się
do wdrożenia oraz oszacować jego koszty zdecydowanie lepiej niż pozostali oferenci,
co preferuje tego dostawcę systemu. Zamawiający wyraził zaniepokojenie
i zdziwienie informacją podaną w odwołaniu, że Odwołujący posiada otwarty protokół
komunikacji i ta otwartość jest tylko dla niego dostępna. Powyższe, jak stwierdził
Zamawiający, jest niezgodne z warunkami przetargu, na podstawie którego Odwołujący
otrzymał zamówienie na świadczenie dotychczasowych usług oraz sprzeczne z definicją
otwartego protokołu komunikacji i niezgodne z zapewnieniami firmy podanymi podczas
negocjacji. Zamawiający wskazał, że w roku 2004 Komisja Europejska opublikowała definicję
otwartego standardu w dokumencie „Europejskie Ramy Interoperacyjności wer.1.0” –
„European Interoperability Framework for pan-European eGovernment Services version 1.0”,
jest więc to definicja obowiązująca w Polsce. Dokument nie został przetłumaczony na język
polski, jego tłumaczenie przedstawia m.in. Internet Society Poland i Koalicja na Rzecz
Otwartych Standardów: „Otwarty standard:
- został stworzony i jest zarządzany przez niedochodową organizację, a jego rozwój odbywa
się na drodze otwartego procesu podejmowania decyzji (konsensusu, większości głosów
itp.), w którym mogą uczestniczyć wszyscy zainteresowani,
- jest opublikowany, a jego specyfikacja jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych
bezpłatnie lub po kosztach druku i możliwa dla wszystkich do kopiowania, dystrybuowania
i używania bezpłatnie lub w cenie kosztów operacyjnych,
• wszelkie prawa autorskie, patenty i inna własność przemysłowa związane
ze standardem są nieodwołalnie udostępnione bez opłat,
• nie ma żadnych ograniczeń w jego wykorzystaniu”.
Otwarty protokół komunikacji jest przykładem otwartego standardu i powinien spełniać
ww. definicję. W innym przypadku protokołu nie można uznać jako otwarty. Zdaniem
Zamawiającego, pozostali wykonawcy mogą nie posiadać wiedzy na temat tego, czy protokół
urządzeń T-Matic Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest otwarty czy nie
i nie mogą pozwolić sobie na wpisanie ceny „zero” w pozycji przeprogramowanie urządzeń.
Odwołujący natomiast wie, jaki jest stan urządzeń, ich konfiguracja, i może wpisać kwotę
za przeprogramowane w wysokości dowolnej. Koszt zapoznania się z urządzeniami,
protokołem, dostosowanie aplikacji w jego przypadku wynosi zero, co dla pozostałych
wykonawców jest dużym utrudnieniem i stanowi koszt.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pozycji 18 kosztorysu ofertowego Zamawiający
stwierdził, że w jego ocenie, tytuł spornej pozycji jednoznacznie stanowi, że dotyczy ona
samej usługi zdiagnozowania problemu wadliwego działania urządzenia z uwagi na fakt
podania w poprzednich pozycjach zarówno pozycji dotyczących cen nowych urządzeń,
jak i ich przeprogramowania. Koszt ten jest realny do określenia (dojazd serwisanta, koszt
jego pracy). Zamawiający oświadczył, że nie usunie ww. pozycji, gdyż chce uniknąć sytuacji
np. wielokrotnej wymiany urządzenia spowodowanej wadliwą obsługą przez pracowników
firm wykonujących zimowe utrzymanie dróg. Zdiagnozowanie problemu powinno zapobiec
takim sytuacjom.
W dniu 13 października 2011 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
podtrzymał swoje stanowisko.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2011 r. pod pozycją 2011/S 107-176492.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz uruchomienie i wdrożenie systemu
monitorowania pracy sprzętu wykonującego zadania zimowego utrzymania dróg krajowych
na terenie Polski.
W pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, iż zakup
urządzeń nie jest objęty postępowaniem. Zamawiający zapewni w postępowaniu dostępność
urządzeń, stałą cenę, okres gwarancji, poziom serwisu – jednolity dla wszystkich
wykonawców zimowego utrzymania dróg. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby istniała
możliwość wykorzystania używanych obecnie lokalizatorów z zastrzeżeniem, że urządzenia
te będą posiadały otwarty protokół komunikacyjny.
Pierwotnie Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie ofertowym wykonawcy wskazali
cenę za następujące pozycje:
- system, licencja wielostanowiskowa (bez ograniczeń),
- miesięczne utrzymanie systemu,
- godzina pracy przy wdrażaniu modyfikacji na zlecenie Zamawiającego,
- lokalizator,
- zestaw komunikacji głosowej,
- czujnik płużenia,
- czujnik posypu,
przy czym odnośnie ostatnich czterech pozycji Zamawiający zamieścił uwagę, że podane
podczas negocjacji ilości są ilościami szacunkowymi, a podane ceny stanowią zobowiązanie
Dostawcy do utrzymania stałej ceny podczas trwania umowy, a także stanowią możliwość
rzetelnego porównania wszystkich ofert. Zobowiązanie finansowe Zamawiającego stanowią
dwie pierwsze pozycje.
W dniu 26 września 2011 r., w wyniku odpowiedzi na pytanie 80, Zamawiający
zmodyfikował specyfikację istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że wymaga
wypełnienia przez wykonawców kosztorysu przez wycenę następujących pozycji:
- system, licencja wielostanowiskowa (bez ograniczeń),
- miesięczne utrzymanie systemu,
- godzina pracy przy wdrażaniu modyfikacji na zlecenie Zamawiającego,
- lokalizator,
- zestaw komunikacji głosowej,
- czujnik płużenia,
- czujnik posypu,
- przeprogramowanie urządzeń lokalizacyjnych, w celu umożliwienia transmisji danych
do systemu dostawcy,
- montaż zestawu komunikacji dyspozytorskiej w pojeździe,
- montaż lokalizatora w pojeździe,
- demontaż lokalizatora z pojazdu,
- montaż czujnika posypu/płużenia,
- demontaż czujnika posypu/płużenia,
- serwis systemu w przypadku jego awarii nie leżącej po stronie oferenta,
przy czym odnośnie ostatnich dwunastu pozycji Zamawiający zamieścił uwagę, że podane
podczas negocjacji ilości są ilościami szacunkowymi i stanowią zobowiązanie Dostawcy
do utrzymania stałej ceny podczas trwania umowy, a także stanowią możliwość rzetelnego
porównania wszystkich ofert. Zobowiązanie finansowe Zamawiającego stanowią dwie
pierwsze pozycje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Izba uznała, że Zamawiający modyfikacją
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 września 2011 r. nie dokonał zmiany
opisu przedmiotu zamówienia. Sporna modyfikacja specyfikacji odnosi się do ujęcia
w kosztorysie ofertowym ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie zmienia zaś jego
zakresu. Jak wyjaśnił Zamawiający, co potwierdza też treść specyfikacji (pkt II), w toku
realizacji zamówienia wykonawca będzie zobowiązany zainstalować nowe lokalizatory,
lub przeprogramować obecnie używane. Jednocześnie, wyłącznie w celu możliwości
porównania złożonych ofert oraz zapewnienia realnych cen zakupu lub przeprogramowania
lokalizatorów, które będą zobowiązani zapłacić wykonawcy zimowego utrzymania dróg,
Zamawiający wprowadził wymóg wskazania osobno ceny za nowe lokalizatory oraz ceny
za przeprogramowanie lokalizatorów ustalając, że cena ta ma zostać oszacowana dla ilości
2 000 sztuk dla każdej pozycji. Powyższe jednak w żaden sposób nie modyfikuje zakresu
zamówienia. Ponadto, wobec okoliczności, iż w pierwotnej wersji kosztorysu wykonawca
zobowiązany był wskazać cenę biorąc pod uwagę zarówno przeprogramowanie
lokalizatorów, jak i dostawę nowych, wprowadzone przez Zamawiającego rozbicie pozycji nie
wymagało wyznaczenia dodatkowego terminu na składanie ofert.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego pozycji 7 i 11
kosztorysu ofertowego. Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego zmiana
umożliwia przygotowanie oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom w równym
stopniu, z zachowaniem uczciwej konkurencji. Izba wzięła pod uwagę oświadczenie
Zamawiającego, że na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości określenia, jaka
ilość nowych lokalizatorów będzie zainstalowana, a jaką ilość będzie można
przeprogramować. Dodatkowo, nie pozostawia wątpliwości okoliczność, że cena
za przeprogramowanie lokalizatorów będzie niższa niż cena za nowe lokalizatory. Tym
samym, wobec oświadczenia Odwołującego, że tylko Odwołujący może przeprogramować
lokalizatory będące w użytkowaniu, pozostawienie wykonawcom wyboru co do tego
czy wycenią nowe lokalizatory czy wskażą cenę za przeprogramowanie, prowadziłoby
do uprzywilejowania Odwołującego. W ocenie Izby, wprowadzenie do kosztorysu obu
ww. pozycji umożliwia złożenie porównywalnych ofert w postępowaniu.
Izba uznała, że na obecnym etapie brak jest podstaw do twierdzenia, że wszyscy
wykonawcy poza Odwołującym nie są zobowiązani do ujęcia w cenie czynności związanych
z przeprogramowaniem lokalizatorów, lub że wykonawcy ci wycenią pozycję dotyczącą
przeprogramowania lokalizatorów na minimalne kwoty. Wszyscy wykonawcy biorący udział
w postępowaniu zobowiązani są do dokonania rzetelnej wyceny każdej pozycji kosztorysu,
a kontrola tej czynności może zostać przeprowadzona w toku oceny ofert.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostaje bez znaczenia fakt, że w toku
realizacji umowy nie zostanie dokonane przeprogramowanie 2 000 sztuk lokalizatorów i
jednocześnie zakup 2 000 sztuk nowy lokalizatorów - część z 2 000 lokalizatorów będzie
przeprogramowana, część zostanie wymieniona na nowe. Czynności te zostaną rozliczone
zgodnie z regułami tego postępowania. Istotne natomiast jest to, że sposób obliczenia ceny
został ukształtowany w taki sposób, aby wszyscy wykonawcy mieli możliwość złożenia
oferty, oraz że będą one porównywalne.
Jednocześnie, wobec twierdzeń Odwołującego o posiadaniu otwartego protokołu
komunikacji dla użytkowanych obecnie lokalizatorów, bez znaczenia pozostaje okoliczność,
iż Umowa 35/2007 zawarta w dniu 24 lipca 2007 r. pomiędzy Generalną Dyrekcją Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu a T-matic Spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością przestała obowiązywać z dniem 15 kwietnia 2011 r. Bez wpływu
na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy pozostaje również okoliczność, iż w praktyce
możliwe jest dokonanie zakupu urządzenia przez wykonawcę zimowego utrzymania dróg
od innego dostawcy lokalizatorów niż wykonawca systemu monitorowania i złożona
na dowód powyższego kopia Umowy nr OZ-03/UZ/2008 zawartej w dniu 29 lutego 2008 r.
pomiędzy Rotomat Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością a T-matic Systems Spółką
z ograniczoną odpowiedzialnością. Zamawiający wyjaśnił, iż ilości wskazane w kosztorysie
ofertowym zostały wprowadzone w celu zapewnienia porównywalności ofert, stąd
okoliczność, czy w przyszłości wykonawcy zimowego utrzymania dróg będą dokonywać
zakupu lokalizatorów od wykonawcy systemu monitorowania nie ma znaczenia
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Jednocześnie potwierdził się zarzut dotyczący pozycji 18 kosztorysu. Izba stwierdziła,
że pojęcie „serwis systemu” można rozumieć zarówno jako diagnozowanie, ale również jako
diagnozowanie i naprawę, dlatego wobec oświadczenia Zamawiającego, że definiuje pojęcie
to jako wyłącznie diagnozowanie problemu Izba uznała, że pozycja ta wymaga
doprecyzowania. Zamawiający zobowiązany jest przygotować treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wymagań stawianych wykonawcom, w miarę możliwości
w sposób jednoznaczny, nie pozostawiający pola do interpretacji. Zakres prac przewidziany
w spornej pozycji 18 ma znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia oraz zakresu
przyszłej umowy, dlatego wobec zaistnienia uzasadnionych wątpliwości Odwołującego
odnośnie ww. pozycji oraz wyjaśnienia jej zakresu w Odpowiedzi na odwołanie, konieczne
jest doprecyzowanie jej treści w taki sposób, aby zakres zadań w niej wyceniany był tożsamy
dla Zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie
zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp z uwagi na nieporównywalność ofert jako wadę postępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku - uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………
WYROK
z dnia 17 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko
Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2011 r. przez
wykonawcę T-matic Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2,
00-180 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań
przy udziale wykonawcy WASKO Spółka Akcyjna, ul. Berbeckiego 6, 44-100 Gliwice
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie pozycji 18 kosztorysu ofertowego w sposób wskazany
w uzasadnieniu orzeczenia.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez T-matic Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2, 00-180 Warszawa tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Poznaniu, ul. Siemiradzkiego 5a, 60-763 Poznań na rzecz T-matic Systems
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Miła 2, 00-180 Warszawa kwotę
18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego
wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2128/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi w trybie negocjacji z ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na system monitorowania pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych
w Polsce.
W postępowaniu tym wykonawca T-matic Systems Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością zwany dalej Odwołującym w dniu 30 września 2011 r. wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego polegającej
na modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 września 2011 r.
Odwołujący podniósł następujące zarzuty:
- naruszenie art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) zwanej dalej ustawą Pzp
przez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodującej
niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia związaną z nieporównywalnością ofert,
- naruszenie art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji
specyfikacji istotnych warunków zamówienia powodującej, że opis przedmiotu zamówienia
utrudnia uczciwą konkurencję i powoduje nierówne traktowanie wykonawców,
- naruszenie art. 38 ust. 6 ustawy Pzp przez dokonanie modyfikacji specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w dniu 26 września 2011 r. i nie przedłużenie w jej wyniku terminu
składania ofert,
- naruszenie innych przepisów wynikających pośrednio i bezpośrednio z uzasadnienia.
Odwołujący podniósł, że wprowadzając modyfikacją specyfikacji nowe pozycje
Zamawiający spowodował niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia, oraz
dyskryminację Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że kosztorys
ofertowy w tym przypadku jest elementem opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący stwierdził, że pozycje 7 i 11 zmienionego kosztorysu ofertowego dublują
się. Wskazał, że nie ma możliwości przeprogramowania 2 000 sztuk lokalizatorów oraz
dostawy 2 000 sztuk nowych lokalizatorów - w praktyce nigdy taka sytuacja nie będzie
osiągnięta, ponieważ suma wszystkich urządzeń (nowych + przeprogramowanych) wynosi
2 000. Wprowadzając obie ww. pozycje Zamawiający spowodował, zdaniem Odwołującego,
że część wykonawców będzie szacować w ofercie koszt nowych lokalizatorów, część zaś
przeprogramowanie lokalizatorów, co spowoduje, że złożone w postępowaniu oferty będą
nieporównywalne.
Odwołujący stwierdził również, że pozycje 7 i 11 kosztorysu, w zestawieniu z pkt 5
specyfikacji istotnych warunków zamówienia dają wykonawcom nie posiadającym otwartego
protokołu komunikacyjnego do używanych przez Zamawiającego lokalizatorów możliwość
oszacowania w ofercie tylko nowych lokalizatorów, a nie czynności związanych
z przeprogramowaniem istniejących lokalizatorów. Powyższe prowadzi w konsekwencji
do dyskryminacji Odwołującego, który jako jedyny posiada dostęp do otwartego protokołu
komunikacyjnego urządzeń i zobowiązany jest oszacować cenę w inny sposób, niż pozostali
wykonawcy, tj. zobowiązany jest ująć w ofercie wartość wszystkich pozycji, natomiast pozostali
wykonawcy mogą wycenić nowe lokalizatory, unikając wyceny czynności związanych
z używanymi obecnie. Pozostali wykonawcy mogą określić cenę wyłącznie za nowe
lokalizatory (pozycja 7 kosztorysu), a ponieważ nie posiadają otwartego protokołu
komunikacyjnego mogą wskazać, że nie mają możliwości wykorzystania używanych obecnie
lokalizatorów. Tym samym, oferta tych wykonawców w zakresie pozycji 11 może wynosić
1 grosz z uwagi na to, że w praktyce nigdy nie dojdzie do przeprogramowania lokalizatorów
ze względu na brak dostępu do otwartego protokołu komunikacyjnego poszczególnych
urządzeń. Co za tym idzie, oferta pozostałych wykonawców będzie tańsza niż oferta
Odwołującego. Powyższe, jak stwierdził Odwołujący, stanowi przykład utrudnienia uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdzie wykonawca dotychczas wykonujący
zamówienie jest potraktowany gorzej, niż pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu.
Nieporównywalność ofert może stanowić, zdaniem odwołującego, wadę postępowania,
o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Odwołujący zauważył ponadto, że rozbicie pozycji 7 i 11 kosztorysu pozostaje również
w sprzeczności z wymaganiem Zamawiającego, aby lokalizatory już posiadane przez
wykonawców zimowego utrzymania dróg były wykorzystane w procesie ofertowym.
Odwołujący zauważył też, że system oparcia oferty głównie o ceny, których nigdy
Zamawiający nie zapłaci budzi wątpliwości z punktu widzenia możliwości wyboru przez
wykonawców zimowego utrzymania dróg różnych możliwości zakupu poszczególnych rzeczy
i usług. Prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia oraz
do nieporównywalności złożonych ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp kryterium oceny
ofert może być cena oferty, natomiast w sytuacji, gdy oferta dotyczy w rzeczywistości
wyłącznie pierwszych trzech pozycji kosztorysu ofertowego, a w pozostałym zakresie zależy
od podmiotów trzecich (wykonawców zimowego utrzymania dróg), prowadzi to do naruszenia
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez nieporównywalność ofert
złożonych w postępowaniu.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający wprowadzając pozycję 18 kosztorysu
spowodował, iż opis przedmiotu zamówienia jest niejednoznaczny. Odwołujący stwierdził,
że brak jest możliwości podania realnej kwoty jako ceny serwisu urządzenia w przypadku jego
uszkodzenia nie z winy wykonawcy nie posiadając wiedzy na temat stopnia uszkodzeń
urządzeń. Podanie innej kwoty niż cena nowego lokalizatora może powodować sytuację,
w której wykonawca będzie zmuszony do wymiany uszkodzonego umyślnie przez wykonawcę
zimowego utrzymania dróg lokalizatora na nowy poniżej kosztów jego wytworzenia. Z kolei
podanie ceny nowego lokalizatora i pomnożenie jej przez 2 000 sztuk spowoduje zawyżenie
ceny oferty i jej dublowanie, ponieważ taka sytuacja nigdy w praktyce nie będzie miała miejsca.
Powyższe prowadzi do niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia i niemożności
złożenia porównywalnych ofert.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
- zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez:
• umożliwienie wykonawcy wpisania, jaką liczbę lokalizatorów dostarczy jako
nowe, a jaką przeprogramuje tak, aby suma ilości lokalizatorów z pozycji 7 i 11
dawała liczbę 2 000,
• usunięcie pozycji 18 z kosztorysu ofertowego,
w przypadku niemożności zmiany specyfikacji z uwagi na upływ terminu składania ofert:
- unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
W dniu 3 października 2011 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca WASKO Spółka Akcyjna.
Zamawiający pismem z dnia 11 października 2011 r. złożył odpowiedź na odwołanie,
w której wniósł o jego oddalenie. Stwierdził, że dołożył szczególnej staranności przy
opracowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia od strony zapewnienia
konkurencyjności postępowania ze względu na fakt, że jednym z dziewięciu uczestników
postępowania jest firma T-matic Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, która
obecnie świadczy usługi monitorowania urządzeń zimowego utrzymania dróg.
Zamawiający wyjaśnił, że jako część opracowanych materiałów Zamawiający
przygotował kosztorys ofertowy składający się z dwóch części. W pierwszej z nich zostały
zawarte pozycje dotyczące zakupu systemu, miesięcznego kosztu jego utrzymania oraz
ewentualnych godzin modyfikacji programistycznych wprowadzanych na zlecenie
Zamawiającego. Elementy te stanowią bezpośredni przedmiot prowadzonego postępowania.
W drugiej części zostały zamieszczone pozycje dotyczące cen jednostkowych urządzeń,
które mają zostać zamontowane (lub przeprogramowane w urządzeniach obecnie
użytkowanych) na pojazdach pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg (pługi, solarki,
samochody itp.). Zgodnie z warunkami przetargu, za zakup lub przeprogramowanie
urządzeń płacą firmy, które świadczą usługi zimowego utrzymania na rzecz poszczególnych
Oddziałów Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Zakup lub przeprogramowanie
nie jest ujęte w koszcie szacunkowym postępowania na „System monitorowania pracy
sprzętu zimowego utrzymania dróg krajowych w Polsce”, lecz w koszcie zimowego
utrzymania dróg w poszczególnych Oddziałach Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych
i Autostrad. Wartość zakupu (lub przeprogramowania) urządzeń w efekcie stanowi
obciążenie Zamawiającego, jako płatnika zimowego utrzymania dróg, jest ściśle związana
z bezpośrednim przedmiotem postępowania. Zamawiający, jako przedstawiciel Skarbu
Państwa musi dbać o to, aby firmy nie mogły nadmiernie windować kosztów i tym samym
obciążać budżetu Państwa, dlatego związał ceny urządzeń z oceną ofert, aby nie dopuścić
do sytuacji, w której firma zażąda wygórowanych cen za zakup urządzeń do obserwacji ich
pracy od wykonawców pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg. Ceny zawarte w części
drugiej kosztorysu ofertowego służyć mają jako część składowa oceny ofert, gdyż są z nim
istotnie związane i pośrednio obciążają Zamawiającego.
W związku z pytaniem jednego z wykonawców Zamawiający uznał, iż rozszerzenie
katalogu pozycji przez jego uszczegółowienie będzie prawidłowe i przyczyni się do jasności
przedstawianych cen jednostkowych. Tak uzupełniony kosztorys ofertowy Zamawiający
przesłał wraz z wyjaśnieniami do wykonawców w dniu 26 września 2011 r. Termin otwarcia
ustalony został na dzień 30 września 2011 r. Zamawiający uznał, że nie ma powodu
zmieniać terminu otwarcia ofert z uwagi na to, że dodatkowe pozycje stanowiły jedynie
części składowe ceny jednostkowej urządzeń wymienionych we wcześniejszych pozycjach
i przy prawidłowo kalkulowanym koszcie ich podanie nie powinno stanowić problemu,
ponieważ kalkulując pozycję wykonawca powinien opierać się na cenach jednostkowych,
o które Zamawiający rozszerzył kosztorys ofertowy. Zamawiający zauważył, że dla żadnego
z pozostałych ośmiu wykonawców modyfikacja kosztorysu nie stanowiła problemu, stąd
zarzut naruszenia art. 38 ust. 6 ustawy Pzp jest, w ocenie Zamawiającego, bezzasadny
i bezpodstawny. Ponadto, jak wskazał Zamawiający, zgodnie z art. 38 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp Zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem ma
obowiązek udzielić wyjaśnień na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, jeżeli
zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia, co ma miejsce w przedmiotowym
postępowaniu.
Zamawiający podkreślił, że w całej Polsce jest 16 Oddziałów Generalnej Dyrekcji
Dróg Krajowych i Autostrad, w których pracuje duża ilość przedsiębiorstw na rzecz
zimowego utrzymania dróg. Umowy z firmami świadczącymi usługi w tym zakresie mają
różne okresy ważności. Zamawiający nie jest w stanie określić, ile nowych urządzeń będzie
należało zakupić, a ile urządzeń będzie można zmodyfikować w czasie trwania umowy,
dlatego też uszczegóławiając kosztorys ofertowy Zamawiający zawarł wymóg podania przez
wykonawców cen jednostkowych dotyczących ewentualnego zakupu urządzeń pojazdowych,
jak i modyfikacji urządzeń już posiadanych przez przedsiębiorstwa świadczące usługi
zimowego utrzymania dróg. Celem prowadzonego postępowania - oprócz zakup systemu
i jego utrzymania - było ustalenie cen jednostkowych urządzeń pojazdowych lub ich
ewentualnej modyfikacji, dzięki którym Zamawiający byłby w stanie zagwarantować
wykonawcom zimowego utrzymania dróg stałą cenę urządzeń w okresie trwania umowy.
Koszty te, pośrednio ponosić będzie Zamawiający, gdyż wykonawcy zimowego utrzymania
dróg kalkulują je w swoich ofertach.
Zamawiający zwrócił uwagę, że każdy z wykonawców ma obowiązek wypełnić
wszystkie pozycje kosztorysu. W polach, które nie są przedmiotem bezpośredniego
postępowania, Zamawiający przyjął szacunkową ilość 2 000 sztuk dla wszystkich pozycji.
Pomnożenie ceny jednostkowej jest stałe i niezmienne - stanowi swego rodzaju
współczynnik, dzięki któremu Zamawiający stara się uniemożliwić manipulacje przenoszenia
realnych kosztów oprogramowania na urządzenia i odwrotnie. Do oceny ofert należy
zsumować wszystkie pozycje - zdaniem Zamawiającego koszt pojedynczego urządzenia jest
nieznaczący w stosunku do kosztu zakupu oprogramowania (Zamawiający nie kupuje
bezpośrednio urządzeń, a szacując na podstawie obecnie istniejącej floty pojazdów
pracujących przy zimowym utrzymaniu dróg, urządzeń tych może być kilka tysięcy w ciągu
trwania umowy) i dlatego też przyjęty współczynnik, który jest stały i niezmienny dla
wszystkich wykonawców pozwoli na uniknięcie ww. manipulacji, jak również daje realną
możliwość porównania ofert.
Zdaniem Zamawiającego propozycja Odwołującego, aby każdy z wykonawców
wpisywał dowolną, uznaną przez siebie za właściwą, ilość urządzeń do zakupu
lub przeprogramowania, stanowi ograniczenie konkurencji i w efekcie prowadzi
do nieporównywalności ofert oraz wyraźnie faworyzuje Odwołującego, jako posiadającego
informacje o aktualnym stanie urządzeń. W opinii Zamawiającego, żądanie Odwołującego
co do wprowadzenia postanowienia, aby wykonawca miał możliwość wpisania, jaką liczbę
lokalizatorów wprowadzi jako nowe urządzenia, a jaką przeprogramuje, jest niewłaściwe,
ponieważ Odwołujący jako jedyny wykonawca biorący udział w postępowaniu posiada
wdrożone urządzenia u wykonawców zimowego utrzymania dróg oraz informacje o ilości
tych urządzeń. Zarówno Zamawiający, jak i pozostali wykonawcy nie są w stanie ustalić
ww. informacji. Wprowadzenie możliwości wpisywania dowolnej liczby urządzeń doprowadzi
do braku możliwości rzetelnego porównania ofert, jak również może doprowadzić do sytuacji,
że dostawca dostarczy lub zmodyfikuje tylko podane przez siebie ilości w stałych cenach,
natomiast na pozostałe będzie próbował uzyskać inne, prawdopodobnie wyższe ceny.
Uwzględnienie żądania Odwołującego byłoby jawnym naruszeniem zasad uczciwej
konkurencji oraz art. 29 ust. 1, 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto, świadczyłoby
o preferowaniu Odwołującego jako uczestnika postępowania.
Dodatkowo, Zamawiający wskazał, że wyłącznie Odwołujący posiada informacje
na temat używanego protokołu komunikacji i dzięki tej wiedzy może przygotować się
do wdrożenia oraz oszacować jego koszty zdecydowanie lepiej niż pozostali oferenci,
co preferuje tego dostawcę systemu. Zamawiający wyraził zaniepokojenie
i zdziwienie informacją podaną w odwołaniu, że Odwołujący posiada otwarty protokół
komunikacji i ta otwartość jest tylko dla niego dostępna. Powyższe, jak stwierdził
Zamawiający, jest niezgodne z warunkami przetargu, na podstawie którego Odwołujący
otrzymał zamówienie na świadczenie dotychczasowych usług oraz sprzeczne z definicją
otwartego protokołu komunikacji i niezgodne z zapewnieniami firmy podanymi podczas
negocjacji. Zamawiający wskazał, że w roku 2004 Komisja Europejska opublikowała definicję
otwartego standardu w dokumencie „Europejskie Ramy Interoperacyjności wer.1.0” –
„European Interoperability Framework for pan-European eGovernment Services version 1.0”,
jest więc to definicja obowiązująca w Polsce. Dokument nie został przetłumaczony na język
polski, jego tłumaczenie przedstawia m.in. Internet Society Poland i Koalicja na Rzecz
Otwartych Standardów: „Otwarty standard:
- został stworzony i jest zarządzany przez niedochodową organizację, a jego rozwój odbywa
się na drodze otwartego procesu podejmowania decyzji (konsensusu, większości głosów
itp.), w którym mogą uczestniczyć wszyscy zainteresowani,
- jest opublikowany, a jego specyfikacja jest dostępna dla wszystkich zainteresowanych
bezpłatnie lub po kosztach druku i możliwa dla wszystkich do kopiowania, dystrybuowania
i używania bezpłatnie lub w cenie kosztów operacyjnych,
• wszelkie prawa autorskie, patenty i inna własność przemysłowa związane
ze standardem są nieodwołalnie udostępnione bez opłat,
• nie ma żadnych ograniczeń w jego wykorzystaniu”.
Otwarty protokół komunikacji jest przykładem otwartego standardu i powinien spełniać
ww. definicję. W innym przypadku protokołu nie można uznać jako otwarty. Zdaniem
Zamawiającego, pozostali wykonawcy mogą nie posiadać wiedzy na temat tego, czy protokół
urządzeń T-Matic Systems Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest otwarty czy nie
i nie mogą pozwolić sobie na wpisanie ceny „zero” w pozycji przeprogramowanie urządzeń.
Odwołujący natomiast wie, jaki jest stan urządzeń, ich konfiguracja, i może wpisać kwotę
za przeprogramowane w wysokości dowolnej. Koszt zapoznania się z urządzeniami,
protokołem, dostosowanie aplikacji w jego przypadku wynosi zero, co dla pozostałych
wykonawców jest dużym utrudnieniem i stanowi koszt.
Odnośnie zarzutu dotyczącego pozycji 18 kosztorysu ofertowego Zamawiający
stwierdził, że w jego ocenie, tytuł spornej pozycji jednoznacznie stanowi, że dotyczy ona
samej usługi zdiagnozowania problemu wadliwego działania urządzenia z uwagi na fakt
podania w poprzednich pozycjach zarówno pozycji dotyczących cen nowych urządzeń,
jak i ich przeprogramowania. Koszt ten jest realny do określenia (dojazd serwisanta, koszt
jego pracy). Zamawiający oświadczył, że nie usunie ww. pozycji, gdyż chce uniknąć sytuacji
np. wielokrotnej wymiany urządzenia spowodowanej wadliwą obsługą przez pracowników
firm wykonujących zimowe utrzymanie dróg. Zdiagnozowanie problemu powinno zapobiec
takim sytuacjom.
W dniu 13 października 2011 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym
podtrzymał swoje stanowisko.
Izba dokonała następujących ustaleń:
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 4 czerwca 2011 r. pod pozycją 2011/S 107-176492.
Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz uruchomienie i wdrożenie systemu
monitorowania pracy sprzętu wykonującego zadania zimowego utrzymania dróg krajowych
na terenie Polski.
W pkt II specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający określił, iż zakup
urządzeń nie jest objęty postępowaniem. Zamawiający zapewni w postępowaniu dostępność
urządzeń, stałą cenę, okres gwarancji, poziom serwisu – jednolity dla wszystkich
wykonawców zimowego utrzymania dróg. Jednocześnie Zamawiający wymagał, aby istniała
możliwość wykorzystania używanych obecnie lokalizatorów z zastrzeżeniem, że urządzenia
te będą posiadały otwarty protokół komunikacyjny.
Pierwotnie Zamawiający wymagał, aby w kosztorysie ofertowym wykonawcy wskazali
cenę za następujące pozycje:
- system, licencja wielostanowiskowa (bez ograniczeń),
- miesięczne utrzymanie systemu,
- godzina pracy przy wdrażaniu modyfikacji na zlecenie Zamawiającego,
- lokalizator,
- zestaw komunikacji głosowej,
- czujnik płużenia,
- czujnik posypu,
przy czym odnośnie ostatnich czterech pozycji Zamawiający zamieścił uwagę, że podane
podczas negocjacji ilości są ilościami szacunkowymi, a podane ceny stanowią zobowiązanie
Dostawcy do utrzymania stałej ceny podczas trwania umowy, a także stanowią możliwość
rzetelnego porównania wszystkich ofert. Zobowiązanie finansowe Zamawiającego stanowią
dwie pierwsze pozycje.
W dniu 26 września 2011 r., w wyniku odpowiedzi na pytanie 80, Zamawiający
zmodyfikował specyfikację istotnych warunków zamówienia w ten sposób, że wymaga
wypełnienia przez wykonawców kosztorysu przez wycenę następujących pozycji:
- system, licencja wielostanowiskowa (bez ograniczeń),
- miesięczne utrzymanie systemu,
- godzina pracy przy wdrażaniu modyfikacji na zlecenie Zamawiającego,
- lokalizator,
- zestaw komunikacji głosowej,
- czujnik płużenia,
- czujnik posypu,
- przeprogramowanie urządzeń lokalizacyjnych, w celu umożliwienia transmisji danych
do systemu dostawcy,
- montaż zestawu komunikacji dyspozytorskiej w pojeździe,
- montaż lokalizatora w pojeździe,
- demontaż lokalizatora z pojazdu,
- montaż czujnika posypu/płużenia,
- demontaż czujnika posypu/płużenia,
- serwis systemu w przypadku jego awarii nie leżącej po stronie oferenta,
przy czym odnośnie ostatnich dwunastu pozycji Zamawiający zamieścił uwagę, że podane
podczas negocjacji ilości są ilościami szacunkowymi i stanowią zobowiązanie Dostawcy
do utrzymania stałej ceny podczas trwania umowy, a także stanowią możliwość rzetelnego
porównania wszystkich ofert. Zobowiązanie finansowe Zamawiającego stanowią dwie
pierwsze pozycje.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególności
dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, oraz
stanowiska stron i uczestnika postępowania, zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu
rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka
ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji
ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia i jego realizacji, narażając go tym samym na poniesienie w tym zakresie
wymiernej szkody.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego Izba uznała, że Zamawiający modyfikacją
specyfikacji istotnych warunków zamówienia z dnia 26 września 2011 r. nie dokonał zmiany
opisu przedmiotu zamówienia. Sporna modyfikacja specyfikacji odnosi się do ujęcia
w kosztorysie ofertowym ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie zmienia zaś jego
zakresu. Jak wyjaśnił Zamawiający, co potwierdza też treść specyfikacji (pkt II), w toku
realizacji zamówienia wykonawca będzie zobowiązany zainstalować nowe lokalizatory,
lub przeprogramować obecnie używane. Jednocześnie, wyłącznie w celu możliwości
porównania złożonych ofert oraz zapewnienia realnych cen zakupu lub przeprogramowania
lokalizatorów, które będą zobowiązani zapłacić wykonawcy zimowego utrzymania dróg,
Zamawiający wprowadził wymóg wskazania osobno ceny za nowe lokalizatory oraz ceny
za przeprogramowanie lokalizatorów ustalając, że cena ta ma zostać oszacowana dla ilości
2 000 sztuk dla każdej pozycji. Powyższe jednak w żaden sposób nie modyfikuje zakresu
zamówienia. Ponadto, wobec okoliczności, iż w pierwotnej wersji kosztorysu wykonawca
zobowiązany był wskazać cenę biorąc pod uwagę zarówno przeprogramowanie
lokalizatorów, jak i dostawę nowych, wprowadzone przez Zamawiającego rozbicie pozycji nie
wymagało wyznaczenia dodatkowego terminu na składanie ofert.
Izba nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu dotyczącego pozycji 7 i 11
kosztorysu ofertowego. Izba stwierdziła, że dokonana przez Zamawiającego zmiana
umożliwia przygotowanie oferty wszystkim zainteresowanym wykonawcom w równym
stopniu, z zachowaniem uczciwej konkurencji. Izba wzięła pod uwagę oświadczenie
Zamawiającego, że na obecnym etapie postępowania nie ma możliwości określenia, jaka
ilość nowych lokalizatorów będzie zainstalowana, a jaką ilość będzie można
przeprogramować. Dodatkowo, nie pozostawia wątpliwości okoliczność, że cena
za przeprogramowanie lokalizatorów będzie niższa niż cena za nowe lokalizatory. Tym
samym, wobec oświadczenia Odwołującego, że tylko Odwołujący może przeprogramować
lokalizatory będące w użytkowaniu, pozostawienie wykonawcom wyboru co do tego
czy wycenią nowe lokalizatory czy wskażą cenę za przeprogramowanie, prowadziłoby
do uprzywilejowania Odwołującego. W ocenie Izby, wprowadzenie do kosztorysu obu
ww. pozycji umożliwia złożenie porównywalnych ofert w postępowaniu.
Izba uznała, że na obecnym etapie brak jest podstaw do twierdzenia, że wszyscy
wykonawcy poza Odwołującym nie są zobowiązani do ujęcia w cenie czynności związanych
z przeprogramowaniem lokalizatorów, lub że wykonawcy ci wycenią pozycję dotyczącą
przeprogramowania lokalizatorów na minimalne kwoty. Wszyscy wykonawcy biorący udział
w postępowaniu zobowiązani są do dokonania rzetelnej wyceny każdej pozycji kosztorysu,
a kontrola tej czynności może zostać przeprowadzona w toku oceny ofert.
Dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu pozostaje bez znaczenia fakt, że w toku
realizacji umowy nie zostanie dokonane przeprogramowanie 2 000 sztuk lokalizatorów i
jednocześnie zakup 2 000 sztuk nowy lokalizatorów - część z 2 000 lokalizatorów będzie
przeprogramowana, część zostanie wymieniona na nowe. Czynności te zostaną rozliczone
zgodnie z regułami tego postępowania. Istotne natomiast jest to, że sposób obliczenia ceny
został ukształtowany w taki sposób, aby wszyscy wykonawcy mieli możliwość złożenia
oferty, oraz że będą one porównywalne.
Jednocześnie, wobec twierdzeń Odwołującego o posiadaniu otwartego protokołu
komunikacji dla użytkowanych obecnie lokalizatorów, bez znaczenia pozostaje okoliczność,
iż Umowa 35/2007 zawarta w dniu 24 lipca 2007 r. pomiędzy Generalną Dyrekcją Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu a T-matic Spółką z ograniczoną
odpowiedzialnością przestała obowiązywać z dniem 15 kwietnia 2011 r. Bez wpływu
na rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy pozostaje również okoliczność, iż w praktyce
możliwe jest dokonanie zakupu urządzenia przez wykonawcę zimowego utrzymania dróg
od innego dostawcy lokalizatorów niż wykonawca systemu monitorowania i złożona
na dowód powyższego kopia Umowy nr OZ-03/UZ/2008 zawartej w dniu 29 lutego 2008 r.
pomiędzy Rotomat Spółką z ograniczoną odpowiedzialnością a T-matic Systems Spółką
z ograniczoną odpowiedzialnością. Zamawiający wyjaśnił, iż ilości wskazane w kosztorysie
ofertowym zostały wprowadzone w celu zapewnienia porównywalności ofert, stąd
okoliczność, czy w przyszłości wykonawcy zimowego utrzymania dróg będą dokonywać
zakupu lokalizatorów od wykonawcy systemu monitorowania nie ma znaczenia
dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.
Jednocześnie potwierdził się zarzut dotyczący pozycji 18 kosztorysu. Izba stwierdziła,
że pojęcie „serwis systemu” można rozumieć zarówno jako diagnozowanie, ale również jako
diagnozowanie i naprawę, dlatego wobec oświadczenia Zamawiającego, że definiuje pojęcie
to jako wyłącznie diagnozowanie problemu Izba uznała, że pozycja ta wymaga
doprecyzowania. Zamawiający zobowiązany jest przygotować treść specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wymagań stawianych wykonawcom, w miarę możliwości
w sposób jednoznaczny, nie pozostawiający pola do interpretacji. Zakres prac przewidziany
w spornej pozycji 18 ma znaczenie dla wyceny przedmiotu zamówienia oraz zakresu
przyszłej umowy, dlatego wobec zaistnienia uzasadnionych wątpliwości Odwołującego
odnośnie ww. pozycji oraz wyjaśnienia jej zakresu w Odpowiedzi na odwołanie, konieczne
jest doprecyzowanie jej treści w taki sposób, aby zakres zadań w niej wyceniany był tożsamy
dla Zamawiającego i wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że w przedmiotowym postępowaniu nie
zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp z uwagi na nieporównywalność ofert jako wadę postępowania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp,
tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba, działając w oparciu o przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) zasądziła także - na podstawie przedłożonego do akt
sprawy rachunku - uzasadnione koszty Odwołującego obejmujące koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący: ………………………