KIO 2143/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:KIO/1161/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2143/11
WYROK
z dnia 18 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp.z o.o., 62- 200 Gniezno,
ul. Reymonta 11 w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 60 – 463 Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a
przy udziale:
A. wykonawcy Skanska S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Tadeusz Badera, DROMAK
Sp. z o.o., T. K. EKO-BUD Sp. z o.o., 46 – 352 Rudniki, Dalachów 354
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejsze; powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wszczęcie
wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo- Usługowa Tadeusz Badera, DROMAK
Sp. z o.o., T. K. EKO-BUD Sp. z o.o., 46 – 352 Rudniki, Dalachów 354 procedury
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego potencjału technicznego.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, 60 – 463 Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp.z o.o., 62- 200 Gniezno, ul. Reymonta
11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu, 60 – 463 Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych Sp.z o.o., 62- 200 Gniezno, ul. Reymonta 11 kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
KIO 2143/11
Uzasadnienie
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie województwa wielkopolskiego, dla których zarządcą jest Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad.
Pismem z dnia 23 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty dla części II obejmującej teren Rejonu w Gnieźnie wskazując, jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Dromak Sp. z o. o., T.K. Eko-Bud Sp. z o. o. oraz Tadeusz Badera prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, [dalej
„konsorcjum Badera”]. Zamawiający poinformował również, iż dla części II nie wykluczył
żadnego wykonawcy i żadna oferta nie została odrzucona.
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 3 października 2011 r. odwołanie
złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Gnieźnie
zarzucając zamawiającemu: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także „ustawa p.z.p.”] poprzez:
- zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum Badera z siedzibą dla lidera w
Rudnikach,
- zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert;
3. wykluczenia konsorcjum Badera z postępowaniu na podstawie okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
4. wykluczenie wykonawcy Skanska S.A. z postępowaniu na podstawie okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
ewentualnie
5. w przypadku, gdyby KIO stwierdziła, iż uchybienia o których mowa w odwołaniu nie
mogą skutkować na obecnym etapie wykluczeniem z postępowania wykonawcy
konsorcjum Badera i wykonawcy Skanska to nakazanie zamawiającemu wezwanie
obu wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutów dotyczących wykonawcy konsorcjum Badera odwołujący
podnosił, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego. Z załącznika nr 1 do formularza 3.2. dotyczącego
doświadczenia Pana Tadeusza Badery wskazanego do pełnienia funkcji kierownika usługi
zimowego utrzymania dróg w ocenie odwołującego nie wynika, aby miał on doświadczenie w
kierowaniu usługami zimowego utrzymania i 2 –letnią praktykę na drogach klasy GP lub
wyższej. Doświadczenia takiego zdaniem odwołującego nie ma również kolejna osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika usługi zimowego utrzymania dróg Pan Andrzej
Kowalczyk. Odwołujący wskazywał również, że za potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowania określonego w pkt 8.2.3 b) Instrukcji Dla Wykonawców nie sposób również
uznać przedłożonego przez konsorcjum Badera zaświadczenia wystawionych przez GDDKiA
Oddział w Łodzi. Wskazano w nim, iż Pan Tadeusz Badera i Pan Andrzej Kowalczyk byli
kierownikami usług zimowego utrzymania w trakcie umowy na „Bieżące utrzymanie dróg i
mostów w latach 2009 - 2012 (4 lata) oraz zimowe utrzymanie dróg w latach 2009 -2012 (3
sezony) na sieci dróg administrowanych przez rejon w Wieluniu". Tymczasem sezon na
zimowe utrzymanie dróg rozpoczyna się od 1 listopada i trwa do 31 lipca, co jednoznacznie
wskazuje, iż w/w osoby mogły rozpocząć pełnienie funkcji Kierownika usług zimowego
utrzymania od 1 listopada 2009 r., a zatem pełne dwa lata doświadczenia uzyskają dopiero z
dniem 1 listopada 2011 r. Osoby te nie spełniają zatem wymogu posiadania 2 - letniej
praktyki na drogach klasy GP lub wyższej. Co więcej w zaświadczeniu zawarto także
lakoniczne stwierdzenie, iż „PHU Badera realizowała zadania związane z zimowym
utrzymaniem dróg na naszych drogach krajowych jako generalny wykonawca w latach 2006
- 2009, gdzie kierownikami usług zimowego utrzymania również byli: pan Tadeusz Badera i
Pan Andrzej Krawczyk. (...)", czego nie można uznać za wymagane przez Zamawiającego w
Instrukcji dla Wykonawców udokumentowane doświadczenie w kierowaniu usługami
zimowego utrzymania i 2 - letniej praktyki na drogach klasy GP lub wyższej. Odnośnie
przedłożonych przez konsorcjum Badera referencji wystawionych przez firmę Pol-Dróg
Dolny Śląsk S.A. z siedzibą w Oleśnicy odwołujący stwierdził, iż została w nich
zaświadczona okoliczność, iż Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa „BADERA"
realizuje zadanie: „Bieżące utrzymanie dróg i mostów oraz zimowe utrzymanie dróg w latach
2009 - 2012 (3 sezony zimowe) na sieci dróg krajowych, administrowanych przez Rejon w
Wieluniu" nie zaś fakt, iż pan Tadeusz Badera i Pan Andrzej Kowalczyk pełnią na danym
zadaniu funkcję kierownika usług zimowego utrzymania dróg. Odwołujący wskazywał
również, iż poczynione przez zamawiającego w Instrukcji dla Wykonawców zastrzeżenia
miały na celu zapewnienie, iż osoby wskazane do pełnienia określonych funkcji będą pełniły
jednocześnie tylko jedną funkcję. Podczas gdy Pan Tadeusz Badera i Pan Andrzej
Kowalczyk pełnią już funkcję kierownika zimowego utrzymania dróg na innych trwających
aktualnie kontraktach.
W zakresie złożonego przez konsorcjum Badera zobowiązania firmy
Przedsiębiorstwo Drogowe Lambdar Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia odwołujący
podnosił, iż zobowiązanie to zostało złożone bez zachowania wymaganej formy pisemnej.
Odwołujący wskazywał, że dla zachowania formy pisemnej dokumentu konieczne jest
złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to oświadczenie
dotyczy.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. odwołujący wskazywał,
iż zamawiający zastrzegł, że „Wymagania dotyczą każdej części. W przypadku składania
ofert na więcej niż jedną część wymagania stanowią wielokrotność (tj. liczbę części, których
dotyczy oferta) liczb określonych wyżej.”. Odwołujący podnosił, że wykonawca Skanska S.A.
w ofercie z dnia 25 maja 2011 r. złożonej w postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego
dnia 14 kwietnia 2011 r., w którym ofert ta została wybrana jako najkorzystniejsza w części
IV obejmującej teren Rejonu w Koninie oraz w ofercie z dnia 6 września 2011 r. złożonej w
postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego dnia 21 lipca 2011 r. w części II
obejmującej teren Rejonu w Gnieźnie (postępowanie którego dotyczy niniejsze odwołanie)
posłużyła się tym samym potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Odwołujący wywodził, że „(…) biorąc pod uwagę okoliczność, iż postępowanie
ogłoszone przez zamawiającego dnia 21 lipca 2011 r. stanowi powtórzenie postępowania
ogłoszonego przez zamawiającego dnia 14 kwietnia 2011 r. w zakresie części I do III oraz V
do VII (unieważnionych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14
czerwca 2011 r.) oraz treść przytoczonej powyżej odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr
5, nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż Skanska, której oferta została uznana za
najkorzystniejszą w drugim z w/w postępowań w zakresie cześć IV, składając ofertę w
przedmiotowym postępowaniu powinna wykazać, iż dysponuje wielokrotnością wymaganego
przez Zamawiającego potencjału technicznego i kadrowego.”.
Wobec powyższego, odwołujący wskazywał, że wykonawca Skanska S.A. nie
wykazał spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a zamawiający
zaniechał wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów żądanych na potwierdzenie
spełniania powyższych warunków.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego dla
których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lipca 2011 r. pod numerem 2011/S 141-234466.
Zgodnie z pkt. 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także „SIWZ”]
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót i usług bieżącego i zimowego utrzymania
dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego w podziale na następujące części:
1) część I – obejmująca teren Rejonu w Chodzieży;
2) część II - obejmująca teren Rejonu w Gnieźnie;
3) część III - obejmująca teren Rejonu w Kaliszu i Kępnie;
4) część V - obejmująca teren Rejonu w Lesznie;
5) część VI - obejmująca teren Rejonu w Nowym Tomyślu;
6) część VII - obejmująca teren Rejonu w Środzie Wlkp.
Jednocześnie zamawiający dopuścił składanie ofert na poszczególne części lub na całość
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.2.3) SIWZ zamawiający wymagał wykazania się odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w tym
wykazania się m.in., że dysponuje co najmniej trzema osobami do pełnienia funkcji
kierownika usług zimowego utrzymania dróg, które posiadają udokumentowane
doświadczenie w kierowaniu usługami zimowego utrzymania i 2 letniej praktyki na drogach
klasy GP lub wyższej. Jednocześnie zamawiający zastrzegł:
- w zakresie potencjału technicznego – iż wymaganie dotyczy każdej części, w przypadku
składania ofert na więcej niż jedną część wymaganie stanowi wielokrotność (tj. liczbę części,
których dotyczy oferta) liczby określonej wyżej;
- w zakresie potencjału osobowego – iż zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej
samej osoby do pełnienia kilku funkcji (więcej niż jednej) z wymienionych w SIWZ.
Wymaganie dotyczy każdej części, w przypadku składania ofert na więcej niż jedną część
wymaganie stanowi wielokrotność (tj. liczbę części, których dotyczy oferta) liczb określonych
powyżej.
Celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający
zgodnie z pkt 9.1. SIWZ wymagał m.in. złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, a także wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresem wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami.
Ponadto zgodnie z pkt. 9.5.1. SIWZ zamawiający określił, iż dokumenty i
oświadczenia wymagane dla potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu (za wyjątkiem oświadczenia wymienionego w pkt 9.1.1. które musi zostać
złożone w formie oryginału a także zobowiązania o którym mowa w pkt 9.2., które wymaga
zachowania formy pisemnej), należy złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę.
Dodatkowo w piśmie z dnia 24 sierpnia 2011 r. w odpowiedzi na pytanie „czy zapis
umieszczony w pkt 9.5.1. instrukcji dla wykonawców należy interpretować tak, że
zobowiązania o których mowa w pkt 9.2 instrukcji dla wykonawców wymagają formy
pisemnej lecz nie muszą być złożone w formie oryginału ale mogą być poświadczone za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę i zgodnie z pkt 9.5.3. instrukcji zamawiający żąda
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii gdy dokument będzie
nieczytelny lub będzie budził wątpliwości co do jego prawdziwości?”, zamawiający wyjaśnił,
że zobowiązania, o których mowa w pkt. 9.2. instrukcji dla wykonawców wymagają formy
pisemnej, lecz nie muszą być złożone w formie oryginału ale mogą być poświadczone za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Izba ustaliła również, iż jeden z wykonawców wystąpił z następującym zapytaniem:
„Zamawiający wymaga, aby wykonawcy składając ofertę na więcej niż jedną część wykazał
zwielokrotnienie (odpowiednio do ilości części na które są składane oferty) spełnienie
wymagań w zakresie zarówno potencjału technicznego i osób, jak i doświadczenia, które
posiada, oraz sytuacji finansowej. W związku z takim zapisem prosimy o stanowisko w
sprawie sytuacji gdy wykonawca uzyskał już u zamawiającego zamówienie tego typu. Czy
dopuszczalne jest posługiwanie się potencjałem technicznym, osobami, doświadczeniem,
oraz potencjałem finansowym wykorzystywanym do realizacji już wygranego zamówienia.
Jeżeli tak, to czy zapisy o zwielokrotnieniu wymagań w przypadku złożenia ofert na więcej
niż jedną część nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców?”. Zamawiający w
piśmie z dnia 24 sierpnia 2011 r. wyjaśnił, że podtrzymuje zapis dotyczący wymagań.
Uważa, że zapis nie narusza zasad równego traktowania wykonawców.
Izba ustaliła również, iż do upływu terminu składania ofert, na część II – teren Rejonu
w Gnieźnie, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum Badera z siedzibą dla lidera w Rudnikach na kwotę 37.586.981,09 zł
brutto;
2) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Gnieźnie na kwotę
39.996.596,20 zł brutto;
3) Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 39.852.645,76 zł brutto.
Konsorcjum Badera zgodnie z formularzem 3.2. (str. 57 oferty) wskazało do pełnienia
funkcji kierownika usług zimowego utrzymania dróg następujące osoby: Tadeusza Baderę,
Andrzej Kowalczyka oraz Józefa Borto. Ponadto wykonawca ten załączył do oferty
zobowiązanie firmy Lambdar Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi do oddania do dyspozycji firmie
Dromak Sp. z o. o. z siedzibą w Zduńskiej Woli (partner konsorcjum Badera) niezbędnych
zasobów (potencjał techniczny) na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zobowiązanie to zostało złożone w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
lidera konsorcjum.
Izba ustaliła również, iż w następstwie wezwania zamawiającego w trybie art. 87 ust.
1 ustawy p.z.p., co do spełniania przez osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika
usług zimowego utrzymania dróg wymagań zamawiającego, konsorcjum Badera w ramach
wyjaśnień dotyczących osoby Pana Tadeusza Badery i Pana Andrzeja Kowalczyka
przedłożyło:
- zaświadczenie o zrealizowanych usługach zimowego utrzymania dróg krajowych przez w/w
kierowników oraz,
- referencje dotyczące zimowego utrzymania dróg krajowych, administrowanych przez
GDDKiA O/Łódź Rejon w Wieluniu dla FPHU „Badera”.
Ponadto, Izba ustaliła, iż zarówno wykonawca konsorcjum Badera jak i wykonawca
Skanska S.A. złożyło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty
wyłącznie na część II.
W dniu 23 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty dla części II obejmującej teren Rejonu w Gnieźnie wskazując jako najkorzystniejszą
ofertę konsorcjum Badera. Zamawiający poinformował również, iż dla części II nie wykluczył
żadnego wykonawcy i żadna oferta nie została odrzucona.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 4 października 2011 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca konsorcjum Badera z siedzibą dla lidera w Rudnikach, oraz wykonawca Skanska
S.A. z siedzibą w Warszawie stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy konsorcjum
Badera z uwagi na brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Zgodnie z wymogami pkt 8.2.3) lit. b SIWZ zamawiający wymagał wykazania
się dysponowaniem m.in. trzema osobami na stanowisko kierownika usług zimowego
utrzymania dróg posiadającymi co najmniej 2-letnią praktykę na drogach klasy GP lub
wyższej. W ocenie Izby wymaganie powyższe spełniają osoby wskazane przez konsorcjum
Badera, a kwestionowane przez odwołującego tj. Pan Tadeusz Badera oraz Pan Andrzej
Kowalczyk. Należy zauważyć, iż słusznie miał wątpliwości zamawiający wzywając
konsorcjum Badera do złożenia wyjaśnień w zakresie czy wymienione osoby spełniają
postawione wymagania. Jednakże wbrew twierdzeniom odwołującego ze złożonych
wyjaśnień a w szczególności treści zaświadczenia wystawionego przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu wynika jednoznacznie, że
zarówno Pan Tadeusz Badera jak i Pan Andrzej Kowalczyk również w latach 2006-2009
pełnili funkcje kierowników usług zimowego utrzymania. Powyższe jednoznacznie potwierdza
posiadanie przez wskazane osoby co najmniej 2-letniej praktyki na wymienionym stanowisku
na drogach klasy GP lub wyższej. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego
stwierdzenie „PHU Badera realizowała zadania związane z zimowym utrzymaniem dróg na
naszych drogach krajowych jako generalny wykonawca w latach 2006 - 2009, gdzie
kierownikami usług zimowego utrzymania również byli: pan Tadeusz Badera i Pan Andrzej
Krawczyk. (...)",nie można uznać za wymagane przez zamawiającego w SIWZ
udokumentowane doświadczenie w kierowaniu usługami zimowego utrzymania i 2 - letniej
praktyki na drogach klasy GP lub wyższej. Zarówno nie kwestionuje ani faktu, że osoby te
pełniły funkcje kierownika usług zimowego utrzymania dróg, ani też czasu pełnienia tych
funkcji, jak też prawdziwości samego zaświadczenia. Należy zwrócić uwagę, iż zamawiający
nie określił, jaki sposób udokumentowania doświadczenia uzna za właściwy. Celem
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.3) lit. b
wymagał jedynie złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy konsorcjum Badera z uwagi
na brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym Izba podzieliła stanowisko odwołującego z
zastrzeżeniem konieczność wezwania konsorcjum Badera w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
p.z.p. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego
potencjału technicznego. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż załączone do oferty w
formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zobowiązanie firmy Lambdar Sp. z o.
o. z siedzibą w Łodzi do oddania do dyspozycji firmie Dromak Sp. z o. o. (członkowi
konsorcjum Badera) niezbędnych zasobów (potencjału technicznego) nie odpowiada formie
wymaganej przepisami prawa.
Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przykładowy sposób udowodnienia i wykazania,
iż wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty
został w szczególności na pisemnym zobowiązaniu tych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Należy w tym miejscu wskazać, iż dla zachowania formy pisemnej dokumentu
konieczne jest złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to oświadczenie
dotyczy. Dlatego też załączenie przez konsorcjum Badera do oferty kopii pisemnego zobowiązania
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum nie sposób uznać za
prawidłowe, co w dalszej konsekwencji, prowadzi do wniosku, iż wykonawca ten nie wykazał że
spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące potencjału technicznego. W tym miejscu
należy pamiętać o tym, że wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p., dokument
dotyczący potwierdzenia dysponowania zasobami podmiotów trzecich, podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy tak jak każdy inny dokument dotyczący potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie ma wątpliwości, iż dokument taki
mieści się w kategorii dokumentów opisanych w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r. (sygn akt
KIO/1161/10) Izba wskazuje, iż „(…) należy pamiętać o treści § 6 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, z którego wynika, iż „(...) w przypadku
podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty.” Za dopuszczalną formę złożenia dokumentów dotyczących
podmiotu uznano więc ich poświadczenie za zgodność z oryginałem. Poświadczenie za
zgodność z oryginałem jest oświadczeniem wiedzy, które wskazuje, iż składającemu je
podmiotowi znany jest oryginał dokumentu w takim stopniu, że może poświadczyć, że
przedłożona kopia jest z nim tożsama, tym samym dokumentem tym nie musi dysponować.
Niemniej jednak podmiot inny, a więc także wykonawca, niż podmiot, z którego zasobów
wykonawca w danym postępowaniu będzie korzystał powinien posiadać umocowanie do
działania w imieniu podmiotu, w tym także do uwierzytelniania składanych w jego imieniu
dokumentów. Z literalnego brzmienia powołanego wyżej przepisu w sprawie dokumentów
wynika bowiem, że użycie słowa „odpowiednio” wskazuje iż poświadczanie dokumentów
przez wykonawcę lub przez podmiot (...) uzależnione jest od tego, czy dokument dotyczy
wykonawcy, czy tego podmiotu. Tym samym nie dając wykonawcy, który nie posiada
stosownego umocowania od tego podmiotu, prawa do poświadczania dokumentów w imieniu
podmiotu, na którego zasoby się powołuje.”. Wobec powyższego zaniechanie przez
zamawiającego wezwania konsorcjum Badera do przedłożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego we właściwej formie potwierdziło zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. Na
marginesie należy wskazać, iż działania takiego nie sanuje złożenie przez przystępującego
konsorcjum Badera na rozprawie zobowiązania w formie oryginału.
Należy podkreślić również, iż dopuszczalność złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum
nie uzasadniają wyjaśnienia zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie musi
być złożone w formie oryginału, ale mogą być poświadczone za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę. Jako niezgodne z treścią przepisu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. należało
uznać je za niewłaściwe.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Skanaska S.A. z siedzibą w
Warszawie, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. W tym przypadku działania
zamawiającego należy uznać za prawidłowe i nienaruszające przepisów ustawy p.z.p. W
ocenie Izby skoro wykonawca Skanska S.A. złożył ofertę tylko na część II to nie był
zobowiązany do wykazywania się zwielokrotnionym doświadczeniem, potencjałem
technicznym i osobowym, czy wreszcie potencjałem finansowym zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Słusznie wskazywał przystępujący Skanska S.A., iż rozumienie „część
zamówienia” zostało zdefiniowane w pkt 5 SIWZ i tylko w przypadku złożenia oferty na
więcej niż jedną z części tam określonych wymagałoby wykazaniem się zwielokrotnionym
doświadczeniem, potencjałem technicznym i osobowym, zdolnością finansową. W sposób
nieuprawniony odwołujący rozszerza wymóg wykazania się zwielokrotnieniem postawionych
warunków do zapisów zawartych w treści SIWZ innego postępowania o udzielenie
zamówienia. Należy wskazać, iż zamawiający nie zastrzegł, iż czy to potencjał techniczny
czy kadrowy nie może być wykorzystywany przy realizacji innego zamówienia uzyskanego w
innym postępowaniu. Na marginesie należy zaznaczyć, iż Izba nie bada racjonalność
postępowania zamawiającego a legalność jego działania. W niniejszej sprawie działania
zamawiającego odnoszące się do oferty wykonawcy Skanska S.A. należało uznać za
prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy p.z.p.
Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że zamawiający naruszył jedynie art. 26
ust. 3 ustawy p.z.p. gdyż powinien był wezwać wykonawcę konsorcjum Badera do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego potencjału
technicznego albowiem złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum było nieprawidłowe.
Okoliczność ta przesądziła o uznaniu odwołania. Pozostałe zarzuty należało uznać za
niezasadne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………..……………
WYROK
z dnia 18 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 października 2011 r.
przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp.z o.o., 62- 200 Gniezno,
ul. Reymonta 11 w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, 60 – 463 Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a
przy udziale:
A. wykonawcy Skanska S.A., 01 – 518 Warszawa, ul. Gen. Józefa Zajączka 9
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa Tadeusz Badera, DROMAK
Sp. z o.o., T. K. EKO-BUD Sp. z o.o., 46 – 352 Rudniki, Dalachów 354
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje: unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejsze; powtórzenie czynności badania i oceny ofert; wszczęcie
wobec wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
BADERA Firma Produkcyjno-Handlowo- Usługowa Tadeusz Badera, DROMAK
Sp. z o.o., T. K. EKO-BUD Sp. z o.o., 46 – 352 Rudniki, Dalachów 354 procedury
określonej w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), w zakresie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego potencjału technicznego.
2. kosztami postępowania obciąża Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Poznaniu, 60 – 463 Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp.z o.o., 62- 200 Gniezno, ul. Reymonta
11 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w
Poznaniu, 60 – 463 Poznań, ul. Siemiradzkiego 5a na rzecz Przedsiębiorstwa
Robót Drogowych Sp.z o.o., 62- 200 Gniezno, ul. Reymonta 11 kwotę 18 600 zł
00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………………………
KIO 2143/11
Uzasadnienie
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest bieżące i zimowe utrzymanie dróg
krajowych na terenie województwa wielkopolskiego, dla których zarządcą jest Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad.
Pismem z dnia 23 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty dla części II obejmującej teren Rejonu w Gnieźnie wskazując, jako
najkorzystniejszą ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Dromak Sp. z o. o., T.K. Eko-Bud Sp. z o. o. oraz Tadeusz Badera prowadzący działalność
gospodarczą pod nazwą „BADERA” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa, [dalej
„konsorcjum Badera”]. Zamawiający poinformował również, iż dla części II nie wykluczył
żadnego wykonawcy i żadna oferta nie została odrzucona.
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 3 października 2011 r. odwołanie
złożył wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Gnieźnie
zarzucając zamawiającemu: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87
ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także „ustawa p.z.p.”] poprzez:
- zaniechanie wykluczenia wykonawcy konsorcjum Badera z siedzibą dla lidera w
Rudnikach,
- zaniechanie wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. dokonania ponownego badania i oceny ofert;
3. wykluczenia konsorcjum Badera z postępowaniu na podstawie okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
4. wykluczenie wykonawcy Skanska S.A. z postępowaniu na podstawie okoliczności
faktycznych i prawnych wskazanych w uzasadnieniu odwołania;
ewentualnie
5. w przypadku, gdyby KIO stwierdziła, iż uchybienia o których mowa w odwołaniu nie
mogą skutkować na obecnym etapie wykluczeniem z postępowania wykonawcy
konsorcjum Badera i wykonawcy Skanska to nakazanie zamawiającemu wezwanie
obu wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów na potwierdzenie
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Odnośnie zarzutów dotyczących wykonawcy konsorcjum Badera odwołujący
podnosił, iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w
zakresie potencjału kadrowego. Z załącznika nr 1 do formularza 3.2. dotyczącego
doświadczenia Pana Tadeusza Badery wskazanego do pełnienia funkcji kierownika usługi
zimowego utrzymania dróg w ocenie odwołującego nie wynika, aby miał on doświadczenie w
kierowaniu usługami zimowego utrzymania i 2 –letnią praktykę na drogach klasy GP lub
wyższej. Doświadczenia takiego zdaniem odwołującego nie ma również kolejna osoba
wskazana do pełnienia funkcji kierownika usługi zimowego utrzymania dróg Pan Andrzej
Kowalczyk. Odwołujący wskazywał również, że za potwierdzenie spełniania warunku udziału
w postępowania określonego w pkt 8.2.3 b) Instrukcji Dla Wykonawców nie sposób również
uznać przedłożonego przez konsorcjum Badera zaświadczenia wystawionych przez GDDKiA
Oddział w Łodzi. Wskazano w nim, iż Pan Tadeusz Badera i Pan Andrzej Kowalczyk byli
kierownikami usług zimowego utrzymania w trakcie umowy na „Bieżące utrzymanie dróg i
mostów w latach 2009 - 2012 (4 lata) oraz zimowe utrzymanie dróg w latach 2009 -2012 (3
sezony) na sieci dróg administrowanych przez rejon w Wieluniu". Tymczasem sezon na
zimowe utrzymanie dróg rozpoczyna się od 1 listopada i trwa do 31 lipca, co jednoznacznie
wskazuje, iż w/w osoby mogły rozpocząć pełnienie funkcji Kierownika usług zimowego
utrzymania od 1 listopada 2009 r., a zatem pełne dwa lata doświadczenia uzyskają dopiero z
dniem 1 listopada 2011 r. Osoby te nie spełniają zatem wymogu posiadania 2 - letniej
praktyki na drogach klasy GP lub wyższej. Co więcej w zaświadczeniu zawarto także
lakoniczne stwierdzenie, iż „PHU Badera realizowała zadania związane z zimowym
utrzymaniem dróg na naszych drogach krajowych jako generalny wykonawca w latach 2006
- 2009, gdzie kierownikami usług zimowego utrzymania również byli: pan Tadeusz Badera i
Pan Andrzej Krawczyk. (...)", czego nie można uznać za wymagane przez Zamawiającego w
Instrukcji dla Wykonawców udokumentowane doświadczenie w kierowaniu usługami
zimowego utrzymania i 2 - letniej praktyki na drogach klasy GP lub wyższej. Odnośnie
przedłożonych przez konsorcjum Badera referencji wystawionych przez firmę Pol-Dróg
Dolny Śląsk S.A. z siedzibą w Oleśnicy odwołujący stwierdził, iż została w nich
zaświadczona okoliczność, iż Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa „BADERA"
realizuje zadanie: „Bieżące utrzymanie dróg i mostów oraz zimowe utrzymanie dróg w latach
2009 - 2012 (3 sezony zimowe) na sieci dróg krajowych, administrowanych przez Rejon w
Wieluniu" nie zaś fakt, iż pan Tadeusz Badera i Pan Andrzej Kowalczyk pełnią na danym
zadaniu funkcję kierownika usług zimowego utrzymania dróg. Odwołujący wskazywał
również, iż poczynione przez zamawiającego w Instrukcji dla Wykonawców zastrzeżenia
miały na celu zapewnienie, iż osoby wskazane do pełnienia określonych funkcji będą pełniły
jednocześnie tylko jedną funkcję. Podczas gdy Pan Tadeusz Badera i Pan Andrzej
Kowalczyk pełnią już funkcję kierownika zimowego utrzymania dróg na innych trwających
aktualnie kontraktach.
W zakresie złożonego przez konsorcjum Badera zobowiązania firmy
Przedsiębiorstwo Drogowe Lambdar Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi do oddania do dyspozycji
niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia odwołujący
podnosił, iż zobowiązanie to zostało złożone bez zachowania wymaganej formy pisemnej.
Odwołujący wskazywał, że dla zachowania formy pisemnej dokumentu konieczne jest
złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to oświadczenie
dotyczy.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Skanska S.A. odwołujący wskazywał,
iż zamawiający zastrzegł, że „Wymagania dotyczą każdej części. W przypadku składania
ofert na więcej niż jedną część wymagania stanowią wielokrotność (tj. liczbę części, których
dotyczy oferta) liczb określonych wyżej.”. Odwołujący podnosił, że wykonawca Skanska S.A.
w ofercie z dnia 25 maja 2011 r. złożonej w postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego
dnia 14 kwietnia 2011 r., w którym ofert ta została wybrana jako najkorzystniejsza w części
IV obejmującej teren Rejonu w Koninie oraz w ofercie z dnia 6 września 2011 r. złożonej w
postępowaniu ogłoszonym przez zamawiającego dnia 21 lipca 2011 r. w części II
obejmującej teren Rejonu w Gnieźnie (postępowanie którego dotyczy niniejsze odwołanie)
posłużyła się tym samym potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia. Odwołujący wywodził, że „(…) biorąc pod uwagę okoliczność, iż postępowanie
ogłoszone przez zamawiającego dnia 21 lipca 2011 r. stanowi powtórzenie postępowania
ogłoszonego przez zamawiającego dnia 14 kwietnia 2011 r. w zakresie części I do III oraz V
do VII (unieważnionych w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 14
czerwca 2011 r.) oraz treść przytoczonej powyżej odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr
5, nie może budzić żadnych wątpliwości fakt, iż Skanska, której oferta została uznana za
najkorzystniejszą w drugim z w/w postępowań w zakresie cześć IV, składając ofertę w
przedmiotowym postępowaniu powinna wykazać, iż dysponuje wielokrotnością wymaganego
przez Zamawiającego potencjału technicznego i kadrowego.”.
Wobec powyższego, odwołujący wskazywał, że wykonawca Skanska S.A. nie
wykazał spełniania warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu, a zamawiający
zaniechał wezwania do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów żądanych na potwierdzenie
spełniania powyższych warunków.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu
prowadzi postępowanie, w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest
bieżące i zimowe utrzymanie dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego dla
których zarządcą jest Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 26 lipca 2011 r. pod numerem 2011/S 141-234466.
Zgodnie z pkt. 5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia [dalej także „SIWZ”]
przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót i usług bieżącego i zimowego utrzymania
dróg krajowych na terenie województwa wielkopolskiego w podziale na następujące części:
1) część I – obejmująca teren Rejonu w Chodzieży;
2) część II - obejmująca teren Rejonu w Gnieźnie;
3) część III - obejmująca teren Rejonu w Kaliszu i Kępnie;
4) część V - obejmująca teren Rejonu w Lesznie;
5) część VI - obejmująca teren Rejonu w Nowym Tomyślu;
6) część VII - obejmująca teren Rejonu w Środzie Wlkp.
Jednocześnie zamawiający dopuścił składanie ofert na poszczególne części lub na całość
przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z pkt 8.2.3) SIWZ zamawiający wymagał wykazania się odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w tym
wykazania się m.in., że dysponuje co najmniej trzema osobami do pełnienia funkcji
kierownika usług zimowego utrzymania dróg, które posiadają udokumentowane
doświadczenie w kierowaniu usługami zimowego utrzymania i 2 letniej praktyki na drogach
klasy GP lub wyższej. Jednocześnie zamawiający zastrzegł:
- w zakresie potencjału technicznego – iż wymaganie dotyczy każdej części, w przypadku
składania ofert na więcej niż jedną część wymaganie stanowi wielokrotność (tj. liczbę części,
których dotyczy oferta) liczby określonej wyżej;
- w zakresie potencjału osobowego – iż zamawiający nie dopuszcza przedstawienia tej
samej osoby do pełnienia kilku funkcji (więcej niż jednej) z wymienionych w SIWZ.
Wymaganie dotyczy każdej części, w przypadku składania ofert na więcej niż jedną część
wymaganie stanowi wielokrotność (tj. liczbę części, których dotyczy oferta) liczb określonych
powyżej.
Celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający
zgodnie z pkt 9.1. SIWZ wymagał m.in. złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i
urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu realizacji zamówienia wraz z
informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami, a także wykazu osób, które będą
uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji
zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a
także zakresem wykonywanych przez nie czynności, oraz informacją o podstawie do
dysponowania tymi osobami.
Ponadto zgodnie z pkt. 9.5.1. SIWZ zamawiający określił, iż dokumenty i
oświadczenia wymagane dla potwierdzenia spełnienia przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu (za wyjątkiem oświadczenia wymienionego w pkt 9.1.1. które musi zostać
złożone w formie oryginału a także zobowiązania o którym mowa w pkt 9.2., które wymaga
zachowania formy pisemnej), należy złożyć w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę.
Dodatkowo w piśmie z dnia 24 sierpnia 2011 r. w odpowiedzi na pytanie „czy zapis
umieszczony w pkt 9.5.1. instrukcji dla wykonawców należy interpretować tak, że
zobowiązania o których mowa w pkt 9.2 instrukcji dla wykonawców wymagają formy
pisemnej lecz nie muszą być złożone w formie oryginału ale mogą być poświadczone za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę i zgodnie z pkt 9.5.3. instrukcji zamawiający żąda
przedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii gdy dokument będzie
nieczytelny lub będzie budził wątpliwości co do jego prawdziwości?”, zamawiający wyjaśnił,
że zobowiązania, o których mowa w pkt. 9.2. instrukcji dla wykonawców wymagają formy
pisemnej, lecz nie muszą być złożone w formie oryginału ale mogą być poświadczone za
zgodność z oryginałem przez wykonawcę.
Izba ustaliła również, iż jeden z wykonawców wystąpił z następującym zapytaniem:
„Zamawiający wymaga, aby wykonawcy składając ofertę na więcej niż jedną część wykazał
zwielokrotnienie (odpowiednio do ilości części na które są składane oferty) spełnienie
wymagań w zakresie zarówno potencjału technicznego i osób, jak i doświadczenia, które
posiada, oraz sytuacji finansowej. W związku z takim zapisem prosimy o stanowisko w
sprawie sytuacji gdy wykonawca uzyskał już u zamawiającego zamówienie tego typu. Czy
dopuszczalne jest posługiwanie się potencjałem technicznym, osobami, doświadczeniem,
oraz potencjałem finansowym wykorzystywanym do realizacji już wygranego zamówienia.
Jeżeli tak, to czy zapisy o zwielokrotnieniu wymagań w przypadku złożenia ofert na więcej
niż jedną część nie naruszają zasady równego traktowania wykonawców?”. Zamawiający w
piśmie z dnia 24 sierpnia 2011 r. wyjaśnił, że podtrzymuje zapis dotyczący wymagań.
Uważa, że zapis nie narusza zasad równego traktowania wykonawców.
Izba ustaliła również, iż do upływu terminu składania ofert, na część II – teren Rejonu
w Gnieźnie, swoje oferty złożyli następujący wykonawcy:
1) Konsorcjum Badera z siedzibą dla lidera w Rudnikach na kwotę 37.586.981,09 zł
brutto;
2) Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o. o. z siedzibą w Gnieźnie na kwotę
39.996.596,20 zł brutto;
3) Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie na kwotę 39.852.645,76 zł brutto.
Konsorcjum Badera zgodnie z formularzem 3.2. (str. 57 oferty) wskazało do pełnienia
funkcji kierownika usług zimowego utrzymania dróg następujące osoby: Tadeusza Baderę,
Andrzej Kowalczyka oraz Józefa Borto. Ponadto wykonawca ten załączył do oferty
zobowiązanie firmy Lambdar Sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi do oddania do dyspozycji firmie
Dromak Sp. z o. o. z siedzibą w Zduńskiej Woli (partner konsorcjum Badera) niezbędnych
zasobów (potencjał techniczny) na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Zobowiązanie to zostało złożone w kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez
lidera konsorcjum.
Izba ustaliła również, iż w następstwie wezwania zamawiającego w trybie art. 87 ust.
1 ustawy p.z.p., co do spełniania przez osoby wskazane do pełnienia funkcji kierownika
usług zimowego utrzymania dróg wymagań zamawiającego, konsorcjum Badera w ramach
wyjaśnień dotyczących osoby Pana Tadeusza Badery i Pana Andrzeja Kowalczyka
przedłożyło:
- zaświadczenie o zrealizowanych usługach zimowego utrzymania dróg krajowych przez w/w
kierowników oraz,
- referencje dotyczące zimowego utrzymania dróg krajowych, administrowanych przez
GDDKiA O/Łódź Rejon w Wieluniu dla FPHU „Badera”.
Ponadto, Izba ustaliła, iż zarówno wykonawca konsorcjum Badera jak i wykonawca
Skanska S.A. złożyło w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty
wyłącznie na część II.
W dniu 23 września 2011 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
oferty dla części II obejmującej teren Rejonu w Gnieźnie wskazując jako najkorzystniejszą
ofertę konsorcjum Badera. Zamawiający poinformował również, iż dla części II nie wykluczył
żadnego wykonawcy i żadna oferta nie została odrzucona.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 4 października 2011 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił
wykonawca konsorcjum Badera z siedzibą dla lidera w Rudnikach, oraz wykonawca Skanska
S.A. z siedzibą w Warszawie stając się uczestnikami przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała, iż
odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana za
najkorzystniejszą.
W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy konsorcjum
Badera z uwagi na brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego. Zgodnie z wymogami pkt 8.2.3) lit. b SIWZ zamawiający wymagał wykazania
się dysponowaniem m.in. trzema osobami na stanowisko kierownika usług zimowego
utrzymania dróg posiadającymi co najmniej 2-letnią praktykę na drogach klasy GP lub
wyższej. W ocenie Izby wymaganie powyższe spełniają osoby wskazane przez konsorcjum
Badera, a kwestionowane przez odwołującego tj. Pan Tadeusz Badera oraz Pan Andrzej
Kowalczyk. Należy zauważyć, iż słusznie miał wątpliwości zamawiający wzywając
konsorcjum Badera do złożenia wyjaśnień w zakresie czy wymienione osoby spełniają
postawione wymagania. Jednakże wbrew twierdzeniom odwołującego ze złożonych
wyjaśnień a w szczególności treści zaświadczenia wystawionego przez Generalną Dyrekcję
Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu wynika jednoznacznie, że
zarówno Pan Tadeusz Badera jak i Pan Andrzej Kowalczyk również w latach 2006-2009
pełnili funkcje kierowników usług zimowego utrzymania. Powyższe jednoznacznie potwierdza
posiadanie przez wskazane osoby co najmniej 2-letniej praktyki na wymienionym stanowisku
na drogach klasy GP lub wyższej. Odwołujący w żaden sposób nie uzasadnia, dlaczego
stwierdzenie „PHU Badera realizowała zadania związane z zimowym utrzymaniem dróg na
naszych drogach krajowych jako generalny wykonawca w latach 2006 - 2009, gdzie
kierownikami usług zimowego utrzymania również byli: pan Tadeusz Badera i Pan Andrzej
Krawczyk. (...)",nie można uznać za wymagane przez zamawiającego w SIWZ
udokumentowane doświadczenie w kierowaniu usługami zimowego utrzymania i 2 - letniej
praktyki na drogach klasy GP lub wyższej. Zarówno nie kwestionuje ani faktu, że osoby te
pełniły funkcje kierownika usług zimowego utrzymania dróg, ani też czasu pełnienia tych
funkcji, jak też prawdziwości samego zaświadczenia. Należy zwrócić uwagę, iż zamawiający
nie określił, jaki sposób udokumentowania doświadczenia uzna za właściwy. Celem
potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.2.3) lit. b
wymagał jedynie złożenia wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia,
wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia
niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresem wykonywanych przez nie
czynności, oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.
W zakresie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy konsorcjum Badera z uwagi
na brak wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym Izba podzieliła stanowisko odwołującego z
zastrzeżeniem konieczność wezwania konsorcjum Badera w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
p.z.p. do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego
potencjału technicznego. Izba podzieliła stanowisko odwołującego, iż załączone do oferty w
formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem, zobowiązanie firmy Lambdar Sp. z o.
o. z siedzibą w Łodzi do oddania do dyspozycji firmie Dromak Sp. z o. o. (członkowi
konsorcjum Badera) niezbędnych zasobów (potencjału technicznego) nie odpowiada formie
wymaganej przepisami prawa.
Zawarty w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przykładowy sposób udowodnienia i wykazania,
iż wykonawca będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia oparty
został w szczególności na pisemnym zobowiązaniu tych podmiotów do oddania wykonawcy
do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. Należy w tym miejscu wskazać, iż dla zachowania formy pisemnej dokumentu
konieczne jest złożenie pod oświadczeniem własnoręcznego podpisu osoby, której to oświadczenie
dotyczy. Dlatego też załączenie przez konsorcjum Badera do oferty kopii pisemnego zobowiązania
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum nie sposób uznać za
prawidłowe, co w dalszej konsekwencji, prowadzi do wniosku, iż wykonawca ten nie wykazał że
spełnia warunki udziału w postępowaniu dotyczące potencjału technicznego. W tym miejscu
należy pamiętać o tym, że wynikający z przepisu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p., dokument
dotyczący potwierdzenia dysponowania zasobami podmiotów trzecich, podlega uzupełnieniu
w trybie art. 26 ust. 3 ustawy tak jak każdy inny dokument dotyczący potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie ma wątpliwości, iż dokument taki
mieści się w kategorii dokumentów opisanych w przepisie art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy.
Za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 czerwca 2010 r. (sygn akt
KIO/1161/10) Izba wskazuje, iż „(…) należy pamiętać o treści § 6 ust. 2 rozporządzenia w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane, z którego wynika, iż „(...) w przypadku
podmiotów, o których mowa w § 1 ust. 2 i 3, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem przez
wykonawcę lub te podmioty.” Za dopuszczalną formę złożenia dokumentów dotyczących
podmiotu uznano więc ich poświadczenie za zgodność z oryginałem. Poświadczenie za
zgodność z oryginałem jest oświadczeniem wiedzy, które wskazuje, iż składającemu je
podmiotowi znany jest oryginał dokumentu w takim stopniu, że może poświadczyć, że
przedłożona kopia jest z nim tożsama, tym samym dokumentem tym nie musi dysponować.
Niemniej jednak podmiot inny, a więc także wykonawca, niż podmiot, z którego zasobów
wykonawca w danym postępowaniu będzie korzystał powinien posiadać umocowanie do
działania w imieniu podmiotu, w tym także do uwierzytelniania składanych w jego imieniu
dokumentów. Z literalnego brzmienia powołanego wyżej przepisu w sprawie dokumentów
wynika bowiem, że użycie słowa „odpowiednio” wskazuje iż poświadczanie dokumentów
przez wykonawcę lub przez podmiot (...) uzależnione jest od tego, czy dokument dotyczy
wykonawcy, czy tego podmiotu. Tym samym nie dając wykonawcy, który nie posiada
stosownego umocowania od tego podmiotu, prawa do poświadczania dokumentów w imieniu
podmiotu, na którego zasoby się powołuje.”. Wobec powyższego zaniechanie przez
zamawiającego wezwania konsorcjum Badera do przedłożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego we właściwej formie potwierdziło zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p. Na
marginesie należy wskazać, iż działania takiego nie sanuje złożenie przez przystępującego
konsorcjum Badera na rozprawie zobowiązania w formie oryginału.
Należy podkreślić również, iż dopuszczalność złożenia zobowiązania podmiotu
trzeciego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum
nie uzasadniają wyjaśnienia zamawiającego, że zobowiązanie podmiotu trzeciego nie musi
być złożone w formie oryginału, ale mogą być poświadczone za zgodność z oryginałem
przez wykonawcę. Jako niezgodne z treścią przepisu art. 26 ust. 2b ustawy p.z.p. należało
uznać je za niewłaściwe.
W zakresie zarzutów dotyczących oferty wykonawcy Skanaska S.A. z siedzibą w
Warszawie, Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego. W tym przypadku działania
zamawiającego należy uznać za prawidłowe i nienaruszające przepisów ustawy p.z.p. W
ocenie Izby skoro wykonawca Skanska S.A. złożył ofertę tylko na część II to nie był
zobowiązany do wykazywania się zwielokrotnionym doświadczeniem, potencjałem
technicznym i osobowym, czy wreszcie potencjałem finansowym zgodnie z wymaganiami
zamawiającego. Słusznie wskazywał przystępujący Skanska S.A., iż rozumienie „część
zamówienia” zostało zdefiniowane w pkt 5 SIWZ i tylko w przypadku złożenia oferty na
więcej niż jedną z części tam określonych wymagałoby wykazaniem się zwielokrotnionym
doświadczeniem, potencjałem technicznym i osobowym, zdolnością finansową. W sposób
nieuprawniony odwołujący rozszerza wymóg wykazania się zwielokrotnieniem postawionych
warunków do zapisów zawartych w treści SIWZ innego postępowania o udzielenie
zamówienia. Należy wskazać, iż zamawiający nie zastrzegł, iż czy to potencjał techniczny
czy kadrowy nie może być wykorzystywany przy realizacji innego zamówienia uzyskanego w
innym postępowaniu. Na marginesie należy zaznaczyć, iż Izba nie bada racjonalność
postępowania zamawiającego a legalność jego działania. W niniejszej sprawie działania
zamawiającego odnoszące się do oferty wykonawcy Skanska S.A. należało uznać za
prawidłowe i zgodne z przepisami ustawy p.z.p.
Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że zamawiający naruszył jedynie art. 26
ust. 3 ustawy p.z.p. gdyż powinien był wezwać wykonawcę konsorcjum Badera do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku dotyczącego potencjału
technicznego albowiem złożenie zobowiązania podmiotu trzeciego w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez lidera konsorcjum było nieprawidłowe.
Okoliczność ta przesądziła o uznaniu odwołania. Pozostałe zarzuty należało uznać za
niezasadne.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: …………..……………