KIO 2152/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2152/11
WYROK
z dnia 21 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Strabag Sp. z o.o., Heilit+Woerner Budowlana Sp. z o.o., 52-200 Wrocław, ul. Lipowa 5A
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu w zakresie zadania 2:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- unieważnienie czynności wyboru oferty,
- poprawienie w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na pominięciu w
kosztorysie ofertowym zadania 2 ceny jednostkowej i wartości montażu znaków
wysokościowych na przepuście P-8,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Heilit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Heilit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. na rzecz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2152/11
Uzasadnienie
Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę drogi wojewódzkiej nr 384 na odcinku Dzierżoniów-
Łagiewniki w podziale na dwa zadania: Zadanie 1: odcinek II przebudowywanej drogi
wojewódzkiej nr 384 od istniejącego km 22+458,37 do km 28+333,15; Zadanie 2: odcinek III
przebudowywanej drogi wojewódzkiej nr 384 od km 28+250 do km 35+807 istniejącej
kilometracji. Projekt współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października
2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu i POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. w Warszawie ( zwanych dalej „odwołującym”) zarzucono zamawiającemu
naruszenie w postępowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 1 ustawy pzp w zakresie oferty odwołującego dotyczącej zadania 2 poprzez:
- zaniechanie czynności poprawienia innej omyłki polegającej na pominięciu w kosztorysie
ofertowym załączonym do tej oferty ceny jednostkowej i wartości montażu znaków
wysokościowych na przepuście P-8,
- odrzucenie oferty odwołującego dotyczącej zadania 2 jako niezgodnej z treścią siwz,
- wybór oferty innego wykonawcy w zadaniu 2.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w zakresie zadania 2 unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie wyboru oferty i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu na realizację zadania 2, w tym oferty
odwołującego i poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej na pominięciu w
kosztorysie ofertowym zadania 2 ceny jednostkowej i wartości montażu znaków
wysokościowych na przepuście P-8.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z
postanowieniami siwz (pkt III.2) do oferty należało załączyć wypełnione i podpisane zbiorcze
zestawienie kosztów wraz z kosztorysami ofertowymi. Odwołujący w swojej ofercie,
zawierającej najniższą cenę, dotyczącej zadania 2, w kosztorysie ofertowym wycenił montaż
znaków wysokościowych na konstrukcji przepustów P-6, P-7 i P-9 z zastosowaniem
jednakowej ceny jednostkowej wynoszącej 66,50 zł (s. 41, 45 i 53) i pominął wycenę
montażu znaków wysokościowych na konstrukcji przepustu P-8 (s. 49 oferty w zadaniu 2).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o wskazanie, w której pozycji kosztorysu
ofertowego ujęto wycenę znaków wysokości na przepuście P-8 wobec niewypełnienia rubryki
dotyczącej ceny jednostkowej i wartości montażu odwołujący wyjaśnił, że montaż tych
znaków nie został wyceniony w wyniku omyłki podlegającej poprawieniu przez
zamawiającemu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez dokonanie tej wyceny z
zastosowaniem określonej w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej montażu znaków
wysokościowych na konstrukcji pozostałych przepustów P-6, P-7 i P-8, wynoszącej 66,50 zł.
Zamawiający rozstrzygając postępowanie na wykonanie zadania 2 odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stwierdzając, że wykonawca nie
wycenił poz. 2 (Montaż znaków wysokościowych na konstrukcji szt. 6) kosztorysu Budowa
przepustu p-8 (s. 49) co oznacza niezgodność treści oferty z treścią siwz, a wskazanie przez
odwołującego na powinność poprawienia oferty stanowi niedopuszczalne w świetle art. 87
ust. 1 ustawy pzp negocjacje wykonawcy z zamawiającym.
Odwołujący kwestionuje takie stanowisko zamawiającego i wskazuje, że kosztorys ofertowy
zawierał informację umożliwiającą dokonanie poprawienia, gdyż wyceniając montaż znaków
wysokościowych na innych przepustach zastosował jednakową cenę jednostkową 66,50 zł, a
poprawienie takie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający pismem z dnia 13 października 2011 r., na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy
pzp uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego zgłosił dnia 17.10.2011 r. sprzeciw co do
uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Wniósł o odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z ustawą i treścią siwz z powodu:
- braku wyceny znaków wysokościowych na przepuście P-8 tj. pozycji kosztorysu ofertowego
obejmującego cenę jednostkową i montaż (s. 49 oferty),
- braku wyceny wywozu nadmiaru humusu – części przeznaczonej do rekultywacji terenu w
ilości 81 m3 (s. 27 oferty odwołującego) tj. pozycji kosztorysu ofertowego dla Mostu MD-8,
obejmującego cenę za wykonanie usługi,
Ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia oferty w tym trybie, wniósł o odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
niewyrażenie zgody na dokonane poprawki omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Uzasadniając zarzuty i żądania przystępujący wskazał, że w pkt XI.1 siwz stwierdzono, że
cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem zadania. Stwierdził, że
brak wyceny montażu znaków wysokościowych nie jest oczywistym błędem pisarskim ani
inna omyłką podlegającą poprawieniu w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, lecz błędem
braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Zauważył, że obowiązkiem wykonawcy jest
dokonanie wyceny poszczególnych pozycji robot określając ceny jednostkowe i wartość
usługi polegającej na montażu.
Stwierdził, że pierwotna ocena oferty odwołującego dokonana przez zamawiającego była
poprawna, a potwierdzenie przez wykonawcę braku oferty i żądanie jej zmiany jest
niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy.
Zarówno brak wyceny znaków na konstrukcji, jak i brak ceny za wywóz humusu dla ww
pozycji wskazuje na konieczność odrzucenia oferty.
Wskazał na wzór umowy, zgodnie z którym ostateczne wynagrodzenie ustala się na
podstawie obmiaru robót wg cen przyjętych w ofercie (§ 1.6 zd. drugie in fine i § 10.3a).
Wobec nie uwzględnienia w kosztorysie wszystkich kosztów, jakie wykonawca zobowiązany
był wskazać, jego oferta nie zawierająca wskazanych cen jednostkowych uniemożliwia
dokonanie rozliczeń między stronami, a w konsekwencji podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
odwołującego, zamawiającego i uczestnika przystępującego do postępowania
odwoławczego oraz uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentację
postępowania, w tym w tym treść oferty odwołującego, zważyła, co następuje.
W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, rozstrzygając
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy, w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Odwołujący w swojej ofercie dotyczącej zadania 2, w
kosztorysie ofertowym nie przedstawił wyceny montażu znaków wysokościowych na
konstrukcji przepustu P-8 (s. 49 oferty). Wymóg złożenia w ofercie wypełnionych zbiorczych
zestawień kosztów wraz z kosztorysami ofertowymi został jednoznacznie określony w
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedmiotem sporu między odwołującym a przystępującym do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania,
jest ocena, czy wskazany brak w ofercie może być uznany za omyłkę w treści oferty
podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy pzp.
Zdaniem przystępującego, powołującego na tę okoliczność wyrok KIO sygn. 1603/11 ceny
jednostkowe, wiążące w zakresie podstawy dla rozliczeń stron umowy zawsze stanowić
będą istotną treść oferty, a zatem i w sprawie rozpatrywanej, przy czym brak w treści oferty
nie może być uznany za omyłkę, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Izba nie podziela takiego stanowiska. W okolicznościach niniejszej sprawy należy zauważyć,
że montaż znaków wysokościowych na przepustach jest czynnością kilkakrotnie występującą
w przedmiocie zamówienia i za wyjątkiem wskazanego wyżej braku został przez
odwołującego wyceniony na konstrukcji trzech innych przepustów z zastosowaniem
jednakowej ceny jednostkowej wynoszącej 66,50 zł (s. 41, 45 i 53). W ocenie składu
orzekającego biorąc powyższe pod uwagę, w pełni zachodzi podstawa do dokonania przez
zamawiającego zmiany treści oferty poprzez uzupełnienie wskazanego braku jako
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiające miał
bowiem wystarczające przesłanki do tej czynności w oparciu o informacje zawarte w ofercie.
Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę
poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust.
1 zd. drugie, negocjacje dotyczące złożonej oferty. Należy przy tym zauważyć, że nakazana
zmiana treści oferty nie spowoduje istotnej zmiany jej treści prowadząc jedynie do zmiany
ceny o kwotę 399 zł przy cenie oferty, wynoszącej 36.605.613,44 zł.
Rozpatrując złożony przez przystępującego wniosek ewentualny o odrzucenie oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w związku z tym, że wykonawca
nie złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki należy stwierdzić, że z
powyższego przepisu w związku z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie wynika, iż
poprawienie omyłki przez zamawiającego dla odniesienia skutku w postaci zmiany treści
oferty, wymaga złożenia przez wykonawcę odrębnego oświadczenia akceptującego
czynność zamawiającego. Skutek w postaci zmiany treści oferty następuje z mocy prawa w
razie upływu 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu omyłki także w razie
milczenia wykonawcy.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
WYROK
z dnia 21 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 października 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A.
w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląską Służbę Dróg i Kolei we Wrocławiu
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Strabag Sp. z o.o., Heilit+Woerner Budowlana Sp. z o.o., 52-200 Wrocław, ul. Lipowa 5A
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołania i nakazuje zamawiającemu w zakresie zadania 2:
- unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego,
- unieważnienie czynności wyboru oferty,
- poprawienie w ofercie odwołującego innej omyłki polegającej na pominięciu w
kosztorysie ofertowym zadania 2 ceny jednostkowej i wartości montażu znaków
wysokościowych na przepuście P-8,
- powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu.
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Heilit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych
S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Strabag Sp. z o.o., Heilit+Woerner Budowlana Sp. z o.o. na rzecz
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A., POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. kwotę
23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zmianami), na niniejszy
wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 2152/11
Uzasadnienie
Dolnośląska Służba Dróg i Kolei we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę drogi wojewódzkiej nr 384 na odcinku Dzierżoniów-
Łagiewniki w podziale na dwa zadania: Zadanie 1: odcinek II przebudowywanej drogi
wojewódzkiej nr 384 od istniejącego km 22+458,37 do km 28+333,15; Zadanie 2: odcinek III
przebudowywanej drogi wojewódzkiej nr 384 od km 28+250 do km 35+807 istniejącej
kilometracji. Projekt współfinansowany ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju
Regionalnego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa
Dolnośląskiego na lata 2007-2013.
W odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 października
2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych i Mostowych S.A. w Kędzierzynie Koźlu i POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. w Warszawie ( zwanych dalej „odwołującym”) zarzucono zamawiającemu
naruszenie w postępowaniu art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 oraz art. 7
ust. 1 ustawy pzp w zakresie oferty odwołującego dotyczącej zadania 2 poprzez:
- zaniechanie czynności poprawienia innej omyłki polegającej na pominięciu w kosztorysie
ofertowym załączonym do tej oferty ceny jednostkowej i wartości montażu znaków
wysokościowych na przepuście P-8,
- odrzucenie oferty odwołującego dotyczącej zadania 2 jako niezgodnej z treścią siwz,
- wybór oferty innego wykonawcy w zadaniu 2.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu w zakresie zadania 2 unieważnienie
czynności odrzucenia jego oferty, unieważnienie wyboru oferty i powtórzenie czynności
badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu na realizację zadania 2, w tym oferty
odwołującego i poprawienia w tej ofercie innej omyłki polegającej na pominięciu w
kosztorysie ofertowym zadania 2 ceny jednostkowej i wartości montażu znaków
wysokościowych na przepuście P-8.
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołania odwołujący wskazał, że zgodnie z
postanowieniami siwz (pkt III.2) do oferty należało załączyć wypełnione i podpisane zbiorcze
zestawienie kosztów wraz z kosztorysami ofertowymi. Odwołujący w swojej ofercie,
zawierającej najniższą cenę, dotyczącej zadania 2, w kosztorysie ofertowym wycenił montaż
znaków wysokościowych na konstrukcji przepustów P-6, P-7 i P-9 z zastosowaniem
jednakowej ceny jednostkowej wynoszącej 66,50 zł (s. 41, 45 i 53) i pominął wycenę
montażu znaków wysokościowych na konstrukcji przepustu P-8 (s. 49 oferty w zadaniu 2).
W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego o wskazanie, w której pozycji kosztorysu
ofertowego ujęto wycenę znaków wysokości na przepuście P-8 wobec niewypełnienia rubryki
dotyczącej ceny jednostkowej i wartości montażu odwołujący wyjaśnił, że montaż tych
znaków nie został wyceniony w wyniku omyłki podlegającej poprawieniu przez
zamawiającemu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy poprzez dokonanie tej wyceny z
zastosowaniem określonej w kosztorysie ofertowym ceny jednostkowej montażu znaków
wysokościowych na konstrukcji pozostałych przepustów P-6, P-7 i P-8, wynoszącej 66,50 zł.
Zamawiający rozstrzygając postępowanie na wykonanie zadania 2 odrzucił ofertę
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp stwierdzając, że wykonawca nie
wycenił poz. 2 (Montaż znaków wysokościowych na konstrukcji szt. 6) kosztorysu Budowa
przepustu p-8 (s. 49) co oznacza niezgodność treści oferty z treścią siwz, a wskazanie przez
odwołującego na powinność poprawienia oferty stanowi niedopuszczalne w świetle art. 87
ust. 1 ustawy pzp negocjacje wykonawcy z zamawiającym.
Odwołujący kwestionuje takie stanowisko zamawiającego i wskazuje, że kosztorys ofertowy
zawierał informację umożliwiającą dokonanie poprawienia, gdyż wyceniając montaż znaków
wysokościowych na innych przepustach zastosował jednakową cenę jednostkową 66,50 zł, a
poprawienie takie nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
Zamawiający pismem z dnia 13 października 2011 r., na podstawie art. 186 ust. 2 ustawy
pzp uwzględnił w całości zarzuty odwołania.
Przystępujący do postępowania odwoławczego zgłosił dnia 17.10.2011 r. sprzeciw co do
uwzględnienia zarzutów odwołania przez zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania
jako bezzasadnego.
Wniósł o odrzucenie oferty odwołującego jako niezgodnej z ustawą i treścią siwz z powodu:
- braku wyceny znaków wysokościowych na przepuście P-8 tj. pozycji kosztorysu ofertowego
obejmującego cenę jednostkową i montaż (s. 49 oferty),
- braku wyceny wywozu nadmiaru humusu – części przeznaczonej do rekultywacji terenu w
ilości 81 m3 (s. 27 oferty odwołującego) tj. pozycji kosztorysu ofertowego dla Mostu MD-8,
obejmującego cenę za wykonanie usługi,
Ewentualnie w przypadku uznania przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia oferty w tym trybie, wniósł o odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na
niewyrażenie zgody na dokonane poprawki omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy.
Uzasadniając zarzuty i żądania przystępujący wskazał, że w pkt XI.1 siwz stwierdzono, że
cena oferty musi zawierać wszystkie koszty związane z wykonaniem zadania. Stwierdził, że
brak wyceny montażu znaków wysokościowych nie jest oczywistym błędem pisarskim ani
inna omyłką podlegającą poprawieniu w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, lecz błędem
braku wyceny pozycji kosztorysu ofertowego. Zauważył, że obowiązkiem wykonawcy jest
dokonanie wyceny poszczególnych pozycji robot określając ceny jednostkowe i wartość
usługi polegającej na montażu.
Stwierdził, że pierwotna ocena oferty odwołującego dokonana przez zamawiającego była
poprawna, a potwierdzenie przez wykonawcę braku oferty i żądanie jej zmiany jest
niezgodne z art. 87 ust. 1 ustawy.
Zarówno brak wyceny znaków na konstrukcji, jak i brak ceny za wywóz humusu dla ww
pozycji wskazuje na konieczność odrzucenia oferty.
Wskazał na wzór umowy, zgodnie z którym ostateczne wynagrodzenie ustala się na
podstawie obmiaru robót wg cen przyjętych w ofercie (§ 1.6 zd. drugie in fine i § 10.3a).
Wobec nie uwzględnienia w kosztorysie wszystkich kosztów, jakie wykonawca zobowiązany
był wskazać, jego oferta nie zawierająca wskazanych cen jednostkowych uniemożliwia
dokonanie rozliczeń między stronami, a w konsekwencji podlega odrzuceniu.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem
odwołującego, zamawiającego i uczestnika przystępującego do postępowania
odwoławczego oraz uwzględniając przedstawione stanowiska stron i dokumentację
postępowania, w tym w tym treść oferty odwołującego, zważyła, co następuje.
W wyniku przeanalizowania ustalonego stanu faktycznego Izba uznała, rozstrzygając
zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy, w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu, że odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Stan faktyczny sprawy jest niesporny. Odwołujący w swojej ofercie dotyczącej zadania 2, w
kosztorysie ofertowym nie przedstawił wyceny montażu znaków wysokościowych na
konstrukcji przepustu P-8 (s. 49 oferty). Wymóg złożenia w ofercie wypełnionych zbiorczych
zestawień kosztów wraz z kosztorysami ofertowymi został jednoznacznie określony w
postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Przedmiotem sporu między odwołującym a przystępującym do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania,
jest ocena, czy wskazany brak w ofercie może być uznany za omyłkę w treści oferty
podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy pzp.
Zdaniem przystępującego, powołującego na tę okoliczność wyrok KIO sygn. 1603/11 ceny
jednostkowe, wiążące w zakresie podstawy dla rozliczeń stron umowy zawsze stanowić
będą istotną treść oferty, a zatem i w sprawie rozpatrywanej, przy czym brak w treści oferty
nie może być uznany za omyłkę, co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp.
Izba nie podziela takiego stanowiska. W okolicznościach niniejszej sprawy należy zauważyć,
że montaż znaków wysokościowych na przepustach jest czynnością kilkakrotnie występującą
w przedmiocie zamówienia i za wyjątkiem wskazanego wyżej braku został przez
odwołującego wyceniony na konstrukcji trzech innych przepustów z zastosowaniem
jednakowej ceny jednostkowej wynoszącej 66,50 zł (s. 41, 45 i 53). W ocenie składu
orzekającego biorąc powyższe pod uwagę, w pełni zachodzi podstawa do dokonania przez
zamawiającego zmiany treści oferty poprzez uzupełnienie wskazanego braku jako
poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiające miał
bowiem wystarczające przesłanki do tej czynności w oparciu o informacje zawarte w ofercie.
Fakt, iż wykonawca w drodze wyjaśnień udzielonych zamawiającemu wskazał na potrzebę
poprawienia omyłki nie oznacza, że strony prowadziły niedopuszczalne, w świetle art. 87 ust.
1 zd. drugie, negocjacje dotyczące złożonej oferty. Należy przy tym zauważyć, że nakazana
zmiana treści oferty nie spowoduje istotnej zmiany jej treści prowadząc jedynie do zmiany
ceny o kwotę 399 zł przy cenie oferty, wynoszącej 36.605.613,44 zł.
Rozpatrując złożony przez przystępującego wniosek ewentualny o odrzucenie oferty
odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w związku z tym, że wykonawca
nie złożył oświadczenia o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki należy stwierdzić, że z
powyższego przepisu w związku z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp nie wynika, iż
poprawienie omyłki przez zamawiającego dla odniesienia skutku w postaci zmiany treści
oferty, wymaga złożenia przez wykonawcę odrębnego oświadczenia akceptującego
czynność zamawiającego. Skutek w postaci zmiany treści oferty następuje z mocy prawa w
razie upływu 3 dni od dnia doręczenia zawiadomienia o poprawieniu omyłki także w razie
milczenia wykonawcy.
W świetle dokonanych ustaleń orzeczono, jak w sentencji wyroku.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 z
uwzględnieniem postanowień § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r.
Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................