KIO 2160/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2160/11
WYROK
z dnia 20 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Tractebel Engineering S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), 2. GasOil Engineering a.s., adres dla pełnomocnika:
ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie, al. Jerozolimskie
179, 02-222 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Biuro
Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. JT
Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Strzegomska 55a,
53-611 Wrocław zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Tractebel Engineering S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. GasOil
Engineering a.s., adres dla pełnomocnika: ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Tractebel Engineering
S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. GasOil Engineering a.s., adres dla
pełnomocnika: ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Tractebel Engineering S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. GasOil
Engineering a.s., adres dla pełnomocnika: ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice na
rzecz Mazowieckiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy
w Warszawie, al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..……
Sygn. akt: KIO 2160/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowiecka Spółka Gazownictwa Sp. z o. o., Oddział Zakład
Gazowniczy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest:
opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Rozwój gazyfikacji
na terenie gmin Prażmów, Tarczyn, Góra Kalwaria i śabia Wola – Etap I.
Pismem z dnia 28 września 2011 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty (w ramach wszystkich 5 zadań) wskazując jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa Gazoprojekt S.A., (lider konsorcjum) oraz JT Zakład Budowy Gazociągów Sp.
z o. o., (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera we Wrocławiu [dalej także „konsorcjum
Gazoprojekt”]. Tym samym pismem zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także „Pzp”], wykluczył z przedmiotowego postępowania
(również w ramach wszystkich 5 zadań) wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Tractebel Engineering S.A. (lider konsorcjum) oraz GasOil
Engineering A.S. (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Katowicach [dalej także
„konsorcjum GasOil”].
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 7 października 2011 r. odwołanie
złożyło konsorcjum GasOil zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie uznając, iż sąd
orzekł wobec odwołującego zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a to
wykluczenie z postępowania odwołującego się, który spełnił warunki udziału w
postępowaniu;
3) naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprze zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przed notariuszem;
4) naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia
2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 181) poprzez uznanie, iż oświadczenia złożone w celu
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp nie zostało złożone przed notariuszem;
5) naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnień dotyczących oświadczeń składanych przed notariuszem
w Republice Słowackiej;
6) w konsekwencji naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonych w art.7 Pzp oraz innych przepisów ustawy wskazanych w
uzasadnieniu.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej a także unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania;
3) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego w zakresie wszystkich 5 zadań objętych postępowaniem.
W uzasadnieniu wskazywał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
dotyczące przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego partnera
konsorcjum GasOil Engineering a.s. z siedzibą w Republice Słowackiej, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, przedłożył zgodnie z dyspozycją § 4 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 181) oświadczenie złożone przed Notariuszem
Republiki Słowackiej. Zamawiający jednak uznał, iż przedmiotowe oświadczenie nie zostało
złożone przed notariuszem, gdyż zostało złożone dnia 18 sierpnia 2011 r., a notariusz
jedynie poświadczył autentyczność podpisu dnia 5 września 2011 r. Odwołujący podnosił, iż
przedstawiciele partnera Konsorcjum GasOil Engineering a.s. Marian Siska oraz Jacek
Sztachanski złożyli swoje podpisy pod oświadczeniem i zrobili to przed notariuszem w dniu 5
września 2011 r. Wynika to wprost z treści dokumentu - Poświadczenie autentyczności
podpisu. Odwołujący wskazywał, że w dokumencie tym notariusz wprost stwierdził: „ który
własnoręcznie złożył w mojej obecności podpis". Przedmiotowe poświadczenie znajduje się
na odwrocie oświadczenia.
Wywodził również, iż data 18 sierpnia 2011 r., znajdująca się na oświadczeniu nie
jest to data, w której złożono oświadczenie gdyż tą datą jest, jak stwierdza notariusz
5 września 2011r. Data 18 sierpnia 2011 r. potwierdza wyłącznie, iż na ten właśnie dzień
wobec GasOil Engineering a.s partnera konsorcjum nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie. Odwołujący wskazywał również, że jeżeli zamawiający powziął wątpliwości co
do treści oświadczenia winien był wezwać odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie
zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, czego nie uczynił, a przedwcześnie wykluczył odwołującego z
postępowania.
Wskazywał również, że dla złożenia oświadczenia przed notariuszem nie jest
wymagane zachowanie formy aktu notarialnego a czynność ma być jedynie dokonana przed
notariuszem. Oznacza to także, iż może być dokonana w obecności notariusza, co
niewątpliwie miało miejsce w niniejszej sprawie.
Odwołujący podnosił również, iż Zamawiający, błędnie przyjął, że osoby uprawnione
do reprezentacji GasOil Engineering a.s., złożyły podpisy 18 sierpnia 2011r., gdyby tak było
na poświadczeniu notariusz użyłby zwrotu „który własnoręcznie złożył w mojej obecności
podpis" Nadto wskazywał, iż zgodnie z prawem Republiki Słowackiej, a wobec tego prawa
zobowiązany był działać notariusz słowacki i tylko wobec tego prawa można oceniać jego
czynności, (art. 58 ustawy Parlamentu Słowackiego nr 323/92 Zb. z 6 maja 1992r. o
notariuszach i działalności notarialnej ze zm). legalizacją notariusz lub upoważniony przez
niego pracownik poświadcza, że osoba, której podpis ma być poświadczony w jego
obecności, podpisała dokument własnoręcznie lub podpis na dokumencie uznała przed nim
za swój.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Mazowiecka Spółka Gazownictwa Sp. z o. o., Oddział Zakład
Gazowniczy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego,, którego przedmiotem jest: opracowanie dokumentacji projektowej dla
zadania inwestycyjnego pn.: Rozwój gazyfikacji na terenie gmin Prażmów, Tarczyn, Góra
Kalwaria i śabia Wola – Etap I.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 lipca 2011 r., pod numerem 2011/S 132-220154.
Zgodnie z treścią pkt 4 SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na pięć zadań.
Ponadto zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu wymagał m.in. wykazania,
iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu w oparciu o
art. 24 ust. 1 Pzp. Zgodnie z pkt. 8.2 lit. f) SIWZ zamawiający w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia wymagał złożenia m.in. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W pkt 8.7.4. SIWZ zamawiający określił, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w pkt 8.7.1 (w tym, że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania się o zamówienie) zastępuje je się dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z pkt 8.8
dokumenty sporządzone w języku obcym, są składane wraz z tłumaczeniem na język polski
potwierdzonym przez wykonawcę.
Do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 19 sierpnia 2011 r. swoje
oferty na wszystkie 5 zadań złożyli następujący wykonawcy:
1) Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., (lider konsorcjum) oraz
JT Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o. o., (członek konsorcjum) z siedzibą dla
lidera we Wrocławiu;
2) Tractebel Engineering S.A. (lider konsorcjum) oraz GasOil Engineering A.S.
(członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Katowicach.
Izba ustaliła również iż członek konsorcjum GasOil, wykonawca GasOil Engineering
A.S. ma siedzibę w Słowacji.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał konsorcjum GasOil do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu m.in. aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dla GasOil Engineering a.s.
W terminie wyznaczonym przez zamawiającego odwołujący złożył oświadczenie o treści „Ze
względu na fakt, iż na terenie Słowacji, gdzie GasOil Engineering a.s., ma siedzibę nie
wydaje się zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy PZP, oświadczam, że wobec firmy GasOil Engineering a.s., nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienia.”. Oświadczenie to zostało podpisane przez osoby upoważnione
do reprezentacji zgodnie z wypisem z rejestru handlowego – Mariana Siska oraz Jacka
Sztachańskiego. Na oświadczeniu widnieje również data 18.08.2011 Spišská Teplica. Na
odwrocie zawarte zostało oświadczenie notariusza, w języku słowackim opatrzone datą 5
września 2011 r. Do złożonego dokumentu konsorcjum GasOil dołączyło tłumaczenie z
języka słowackiego – Poświadczenia autentyczności podpisu Mariana Siska oraz Viery
Matol’akova.
Pismem z dnia 8 września 2011 r. zamawiający ponownie działając na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp wezwał konsorcjum GasOil do uzupełnienia tłumaczenia poświadczenia
autentyczności podpisu dla Prezesa Zarządu – Mariana Siski i Członka Zarządu – Jacka
Sztachańskiego do oświadczenia wykonawcy GasOil Engineering a.s., o braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp.
W odpowiedzi w dniu 9 września 2011 r., odwołujący złożył tłumaczenie
poświadczenia autentyczności podpisu Mariana Siska oraz Jacka Sztachańskiego.
Pismem z dnia 28 września 2011 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty (w ramach wszystkich 5 zadań) wskazując jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa Gazoprojekt S.A., (lider konsorcjum) oraz JT Zakład Budowy Gazociągów
Sp. z o. o., (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera we Wrocławiu. Tym samym pismem
zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczył z
przedmiotowego postępowania (również w ramach wszystkich 5 zadań) konsorcjum GasOil.
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający wskazał, iż sporządzone na odwrocie
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z uwagi na przesłankę określoną w art. 24
ust. 1 pkt 9 Pzp, notarialne poświadczenia podpisów zostały dokonane w dniu 5 września
2011 r. i nie potwierdzały złożenia w/w oświadczenia przed notariuszem. Zamawiający
wywodził, iż czynności te zostały dokonane w odstępie 17 dni po dacie otwarcia ofert.
Ponadto w terminie wskazanym w pierwszym wezwaniu uzupełnienie było nieprawidłowe, bo
przekazano tłumaczenie poświadczenia prawdziwości podpisu dotyczące Mariana Siski i
Viery Matolakovej, zamiast Mariana Siski i Jacka Sztachańskiego.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 10 października 2011 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Biuro Studiów
i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., (lider konsorcjum) oraz JT Zakład Budowy
Gazociągów Sp. z o. o., (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera we Wrocławiu. stając się
uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron oraz uczestnika
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała,
iż odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana
za najkorzystniejszą.
W zakresie zgłoszonych zarzutów nie sposób podzielić stanowiska odwołującego.
Bezspornym jest, iż odwołujący pierwotnie nie dołączył do oferty oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 9 Pzp dotyczącego członka
konsorcjum wykonawcy GasOil Engineering a.s.. W odpowiedzi na wezwanie złożył
oświadczenie podpisane przez Prezesa Zarządu Mariana Siska oraz Jacka Sztachańskiego
datowane na dzień 18 sierpnia 2011 r. które na odwrocie zawierało poświadczenia
autentyczności podpisów oraz tłumaczenie z języka słowackiego poświadczenia
autentyczności podpisów Marian Siska oraz Viery Matolakovej. W ocenie Izby takiego
uzupełnienia nie sposób uznać za prawidłowe. Ze złożonych dokumentów musi niezbicie
wynikać iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z dokumentów
przedłożonych w wyniku uzupełnienia wniosku takiego nie sposób wywieść. W pierwszej
kolejności należy wskazać, iż z dokumentów tych nie wynika bezsprzecznie że oświadczenie
zostało złożone przed notariuszem. W ocenie Izby data 18 sierpnia 2011 r. przy nazwie
miejscowości, świadczy o tym że oświadczenie to zostało złożone właśnie w tej dacie w
miejscowości Spišská Teplica a nie jak próbuje to wywodzić odwołujący, że data ta dotyczy
spełniania przez konsorcjum GasOil warunków udziału w postępowaniu właśnie na ten
dzień. W dalszej kolejności należy wskazać, iż samo uzupełnienie było nieprawidłowe.
Bezspornie składając dokument w języku obcym odwołujący zobowiązanych był dołączyć
tłumaczenie tego dokumentu. Co prawda tłumaczenie takie zostało złożone jednakże
dotyczyło zupełnie innego dokumentu. Już w tym momencie zamawiający wobec nie
wykazania przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu zobowiązany
był do wykluczenia go z postępowania. Za nieuprawnione należy uznać działanie
zamawiającego, który powtórnie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów które
miałyby potwierdzać brak podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp tj.
tłumaczenia złożonego dokumentu.
Nie sposób również podzielić stanowiska odwołującego, że podstawą wykluczenia
było uznanie przez zamawiającego, że sąd orzekł wobec odwołującego zakaz ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary. Stanowisko takie nie znajduje żadnego uzasadnienia w
dokumentacji postępowania. Brak też uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 i 2
Pzp w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. Bezspornie w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu żądał od wykonawców
wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
uwzględniając przy tym dyspozycję § 4 ust. 3 w/w rozporządzenia. Wobec takich ustaleń
brak również było podstaw do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień złożonych
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że Zamawiający działając na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania jak też nie
naruszył zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 Pzp.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 20 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Bogdan Artymowicz
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2011 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Tractebel Engineering S.A.
(pełnomocnik konsorcjum), 2. GasOil Engineering a.s., adres dla pełnomocnika:
ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecką Spółkę
Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy w Warszawie, al. Jerozolimskie
179, 02-222 Warszawa,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Biuro
Studiów i Projektów Gazownictwa "Gazoprojekt" S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. JT
Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o.o., adres dla pełnomocnika: ul. Strzegomska 55a,
53-611 Wrocław zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Tractebel Engineering S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. GasOil
Engineering a.s., adres dla pełnomocnika: ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Tractebel Engineering
S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. GasOil Engineering a.s., adres dla
pełnomocnika: ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
1. Tractebel Engineering S.A. (pełnomocnik konsorcjum), 2. GasOil
Engineering a.s., adres dla pełnomocnika: ul. Dulęby 5, 40-833 Katowice na
rzecz Mazowieckiej Spółki Gazownictwa Sp. z o.o. Oddział Zakład Gazowniczy
w Warszawie, al. Jerozolimskie 179, 02-222 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………..……
Sygn. akt: KIO 2160/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Mazowiecka Spółka Gazownictwa Sp. z o. o., Oddział Zakład
Gazowniczy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest:
opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: Rozwój gazyfikacji
na terenie gmin Prażmów, Tarczyn, Góra Kalwaria i śabia Wola – Etap I.
Pismem z dnia 28 września 2011 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty (w ramach wszystkich 5 zadań) wskazując jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa Gazoprojekt S.A., (lider konsorcjum) oraz JT Zakład Budowy Gazociągów Sp.
z o. o., (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera we Wrocławiu [dalej także „konsorcjum
Gazoprojekt”]. Tym samym pismem zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2010 r.,
Nr 113, poz. 759 ze zm.), [dalej także „Pzp”], wykluczył z przedmiotowego postępowania
(również w ramach wszystkich 5 zadań) wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Tractebel Engineering S.A. (lider konsorcjum) oraz GasOil
Engineering A.S. (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Katowicach [dalej także
„konsorcjum GasOil”].
Wobec takich czynności zamawiającego w dniu 7 października 2011 r. odwołanie
złożyło konsorcjum GasOil zarzucając zamawiającemu:
1) naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie uznając, iż sąd
orzekł wobec odwołującego zakaz ubiegania się o zamówienia na podstawie
przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod
groźbą kary;
2) naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp poprzez jego błędne zastosowanie, a to
wykluczenie z postępowania odwołującego się, który spełnił warunki udziału w
postępowaniu;
3) naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprze zaniechanie wezwania odwołującego do
wyjaśnień treści oświadczenia złożonego przed notariuszem;
4) naruszenie art. 25 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z § 4 ust. 3 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z dnia 30 grudnia
2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 181) poprzez uznanie, iż oświadczenia złożone w celu
potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 24
ust. 1 pkt. 9 ustawy Pzp nie zostało złożone przed notariuszem;
5) naruszenie art. 26 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania
odwołującego do wyjaśnień dotyczących oświadczeń składanych przed notariuszem
w Republice Słowackiej;
6) w konsekwencji naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców wyrażonych w art.7 Pzp oraz innych przepisów ustawy wskazanych w
uzasadnieniu.
Odwołujący wnosił o:
1) uwzględnienie odwołania;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz
wyboru oferty najkorzystniejszej a także unieważnienia czynności wykluczenia
odwołującego z postępowania;
3) nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wyboru jako najkorzystniejszej oferty
odwołującego w zakresie wszystkich 5 zadań objętych postępowaniem.
W uzasadnieniu wskazywał, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
dotyczące przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego partnera
konsorcjum GasOil Engineering a.s. z siedzibą w Republice Słowackiej, w zakresie
określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, przedłożył zgodnie z dyspozycją § 4 pkt 3
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może
żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane z
dnia 30 grudnia 2009 r. (Dz. U. Nr 226, poz. 181) oświadczenie złożone przed Notariuszem
Republiki Słowackiej. Zamawiający jednak uznał, iż przedmiotowe oświadczenie nie zostało
złożone przed notariuszem, gdyż zostało złożone dnia 18 sierpnia 2011 r., a notariusz
jedynie poświadczył autentyczność podpisu dnia 5 września 2011 r. Odwołujący podnosił, iż
przedstawiciele partnera Konsorcjum GasOil Engineering a.s. Marian Siska oraz Jacek
Sztachanski złożyli swoje podpisy pod oświadczeniem i zrobili to przed notariuszem w dniu 5
września 2011 r. Wynika to wprost z treści dokumentu - Poświadczenie autentyczności
podpisu. Odwołujący wskazywał, że w dokumencie tym notariusz wprost stwierdził: „ który
własnoręcznie złożył w mojej obecności podpis". Przedmiotowe poświadczenie znajduje się
na odwrocie oświadczenia.
Wywodził również, iż data 18 sierpnia 2011 r., znajdująca się na oświadczeniu nie
jest to data, w której złożono oświadczenie gdyż tą datą jest, jak stwierdza notariusz
5 września 2011r. Data 18 sierpnia 2011 r. potwierdza wyłącznie, iż na ten właśnie dzień
wobec GasOil Engineering a.s partnera konsorcjum nie orzeczono zakazu ubiegania się o
zamówienie. Odwołujący wskazywał również, że jeżeli zamawiający powziął wątpliwości co
do treści oświadczenia winien był wezwać odwołującego do wyjaśnień w tym zakresie
zgodnie z art. 26 ust. 4 Pzp, czego nie uczynił, a przedwcześnie wykluczył odwołującego z
postępowania.
Wskazywał również, że dla złożenia oświadczenia przed notariuszem nie jest
wymagane zachowanie formy aktu notarialnego a czynność ma być jedynie dokonana przed
notariuszem. Oznacza to także, iż może być dokonana w obecności notariusza, co
niewątpliwie miało miejsce w niniejszej sprawie.
Odwołujący podnosił również, iż Zamawiający, błędnie przyjął, że osoby uprawnione
do reprezentacji GasOil Engineering a.s., złożyły podpisy 18 sierpnia 2011r., gdyby tak było
na poświadczeniu notariusz użyłby zwrotu „który własnoręcznie złożył w mojej obecności
podpis" Nadto wskazywał, iż zgodnie z prawem Republiki Słowackiej, a wobec tego prawa
zobowiązany był działać notariusz słowacki i tylko wobec tego prawa można oceniać jego
czynności, (art. 58 ustawy Parlamentu Słowackiego nr 323/92 Zb. z 6 maja 1992r. o
notariuszach i działalności notarialnej ze zm). legalizacją notariusz lub upoważniony przez
niego pracownik poświadcza, że osoba, której podpis ma być poświadczony w jego
obecności, podpisała dokument własnoręcznie lub podpis na dokumencie uznała przed nim
za swój.
Izba ustaliła, co następuje:
Zamawiający – Mazowiecka Spółka Gazownictwa Sp. z o. o., Oddział Zakład
Gazowniczy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego,, którego przedmiotem jest: opracowanie dokumentacji projektowej dla
zadania inwestycyjnego pn.: Rozwój gazyfikacji na terenie gmin Prażmów, Tarczyn, Góra
Kalwaria i śabia Wola – Etap I.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 13 lipca 2011 r., pod numerem 2011/S 132-220154.
Zgodnie z treścią pkt 4 SIWZ przedmiot zamówienia został podzielony na pięć zadań.
Ponadto zamawiający określając warunki udziału w postępowaniu wymagał m.in. wykazania,
iż wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia nie podlega wykluczeniu w oparciu o
art. 24 ust. 1 Pzp. Zgodnie z pkt. 8.2 lit. f) SIWZ zamawiający w celu wykazania braku
podstaw do wykluczenia wymagał złożenia m.in. aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp wystawionej nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
W pkt 8.7.4. SIWZ zamawiający określił, że jeżeli w miejscu zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma swoją siedzibę lub miejsce zamieszkania nie wydaje się
dokumentów, o których mowa w pkt 8.7.1 (w tym, że nie orzeczono wobec niego zakazu
ubiegania się o zamówienie) zastępuje je się dokumentem zawierającym oświadczenie
złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem
samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio miejsca zamieszkania osoby lub
kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania. Zgodnie z pkt 8.8
dokumenty sporządzone w języku obcym, są składane wraz z tłumaczeniem na język polski
potwierdzonym przez wykonawcę.
Do upływu terminu składania ofert wyznaczonego na dzień 19 sierpnia 2011 r. swoje
oferty na wszystkie 5 zadań złożyli następujący wykonawcy:
1) Biuro Studiów i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., (lider konsorcjum) oraz
JT Zakład Budowy Gazociągów Sp. z o. o., (członek konsorcjum) z siedzibą dla
lidera we Wrocławiu;
2) Tractebel Engineering S.A. (lider konsorcjum) oraz GasOil Engineering A.S.
(członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera w Katowicach.
Izba ustaliła również iż członek konsorcjum GasOil, wykonawca GasOil Engineering
A.S. ma siedzibę w Słowacji.
Pismem z dnia 31 sierpnia 2011 r. zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3
Pzp wezwał konsorcjum GasOil do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu m.in. aktualną informację z Krajowego
Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp, wystawioną nie
wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert dla GasOil Engineering a.s.
W terminie wyznaczonym przez zamawiającego odwołujący złożył oświadczenie o treści „Ze
względu na fakt, iż na terenie Słowacji, gdzie GasOil Engineering a.s., ma siedzibę nie
wydaje się zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 9
ustawy PZP, oświadczam, że wobec firmy GasOil Engineering a.s., nie orzeczono zakazu
ubiegania się o zamówienia.”. Oświadczenie to zostało podpisane przez osoby upoważnione
do reprezentacji zgodnie z wypisem z rejestru handlowego – Mariana Siska oraz Jacka
Sztachańskiego. Na oświadczeniu widnieje również data 18.08.2011 Spišská Teplica. Na
odwrocie zawarte zostało oświadczenie notariusza, w języku słowackim opatrzone datą 5
września 2011 r. Do złożonego dokumentu konsorcjum GasOil dołączyło tłumaczenie z
języka słowackiego – Poświadczenia autentyczności podpisu Mariana Siska oraz Viery
Matol’akova.
Pismem z dnia 8 września 2011 r. zamawiający ponownie działając na podstawie
art. 26 ust. 3 Pzp wezwał konsorcjum GasOil do uzupełnienia tłumaczenia poświadczenia
autentyczności podpisu dla Prezesa Zarządu – Mariana Siski i Członka Zarządu – Jacka
Sztachańskiego do oświadczenia wykonawcy GasOil Engineering a.s., o braku podstaw do
wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp.
W odpowiedzi w dniu 9 września 2011 r., odwołujący złożył tłumaczenie
poświadczenia autentyczności podpisu Mariana Siska oraz Jacka Sztachańskiego.
Pismem z dnia 28 września 2011 r., zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty (w ramach wszystkich 5 zadań) wskazując jako najkorzystniejszą ofertę
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Biuro Studiów i Projektów
Gazownictwa Gazoprojekt S.A., (lider konsorcjum) oraz JT Zakład Budowy Gazociągów
Sp. z o. o., (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera we Wrocławiu. Tym samym pismem
zamawiający poinformował, iż na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, wykluczył z
przedmiotowego postępowania (również w ramach wszystkich 5 zadań) konsorcjum GasOil.
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający wskazał, iż sporządzone na odwrocie
oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z uwagi na przesłankę określoną w art. 24
ust. 1 pkt 9 Pzp, notarialne poświadczenia podpisów zostały dokonane w dniu 5 września
2011 r. i nie potwierdzały złożenia w/w oświadczenia przed notariuszem. Zamawiający
wywodził, iż czynności te zostały dokonane w odstępie 17 dni po dacie otwarcia ofert.
Ponadto w terminie wskazanym w pierwszym wezwaniu uzupełnienie było nieprawidłowe, bo
przekazano tłumaczenie poświadczenia prawdziwości podpisu dotyczące Mariana Siski i
Viery Matolakovej, zamiast Mariana Siski i Jacka Sztachańskiego.
Czynności te leżą bezpośrednio u podstaw przedmiotowego postępowania
odwoławczego.
Izba ustaliła również, iż zamawiający w dniu 10 października 2011 r. wezwał
wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W terminie określonym w
art. 185 ust. 2 ustawy p.z.p. swoje przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum: Biuro Studiów
i Projektów Gazownictwa Gazoprojekt S.A., (lider konsorcjum) oraz JT Zakład Budowy
Gazociągów Sp. z o. o., (członek konsorcjum) z siedzibą dla lidera we Wrocławiu. stając się
uczestnikiem przedmiotowego postępowania odwoławczego.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia stron oraz uczestnika
złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej zważył, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie
została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne
rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy p.z.p., jak również Izba uznała,
iż odwołujący posiada interes w złożeniu środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179
ust. 1 ustawy p.z.p gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta może być uznana
za najkorzystniejszą.
W zakresie zgłoszonych zarzutów nie sposób podzielić stanowiska odwołującego.
Bezspornym jest, iż odwołujący pierwotnie nie dołączył do oferty oświadczenia o braku
podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust.1 pkt 9 Pzp dotyczącego członka
konsorcjum wykonawcy GasOil Engineering a.s.. W odpowiedzi na wezwanie złożył
oświadczenie podpisane przez Prezesa Zarządu Mariana Siska oraz Jacka Sztachańskiego
datowane na dzień 18 sierpnia 2011 r. które na odwrocie zawierało poświadczenia
autentyczności podpisów oraz tłumaczenie z języka słowackiego poświadczenia
autentyczności podpisów Marian Siska oraz Viery Matolakovej. W ocenie Izby takiego
uzupełnienia nie sposób uznać za prawidłowe. Ze złożonych dokumentów musi niezbicie
wynikać iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z dokumentów
przedłożonych w wyniku uzupełnienia wniosku takiego nie sposób wywieść. W pierwszej
kolejności należy wskazać, iż z dokumentów tych nie wynika bezsprzecznie że oświadczenie
zostało złożone przed notariuszem. W ocenie Izby data 18 sierpnia 2011 r. przy nazwie
miejscowości, świadczy o tym że oświadczenie to zostało złożone właśnie w tej dacie w
miejscowości Spišská Teplica a nie jak próbuje to wywodzić odwołujący, że data ta dotyczy
spełniania przez konsorcjum GasOil warunków udziału w postępowaniu właśnie na ten
dzień. W dalszej kolejności należy wskazać, iż samo uzupełnienie było nieprawidłowe.
Bezspornie składając dokument w języku obcym odwołujący zobowiązanych był dołączyć
tłumaczenie tego dokumentu. Co prawda tłumaczenie takie zostało złożone jednakże
dotyczyło zupełnie innego dokumentu. Już w tym momencie zamawiający wobec nie
wykazania przez odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu zobowiązany
był do wykluczenia go z postępowania. Za nieuprawnione należy uznać działanie
zamawiającego, który powtórnie wezwał odwołującego do uzupełnienia dokumentów które
miałyby potwierdzać brak podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 9 Pzp tj.
tłumaczenia złożonego dokumentu.
Nie sposób również podzielić stanowiska odwołującego, że podstawą wykluczenia
było uznanie przez zamawiającego, że sąd orzekł wobec odwołującego zakaz ubiegania się
o zamówienia na podstawie przepisów o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny
zabronione pod groźbą kary. Stanowisko takie nie znajduje żadnego uzasadnienia w
dokumentacji postępowania. Brak też uzasadnienia dla zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 i 2
Pzp w zw. z § 4 ust. 3 rozporządzenia ws. rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy. Bezspornie w przedmiotowym postępowaniu zamawiający
celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu żądał od wykonawców
wyłącznie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania,
uwzględniając przy tym dyspozycję § 4 ust. 3 w/w rozporządzenia. Wobec takich ustaleń
brak również było podstaw do wzywania odwołującego do złożenia wyjaśnień złożonych
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp
Mając na względzie powyższe, Izba uznała, że Zamawiający działając na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania jak też nie
naruszył zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 Pzp.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy p.z.p.,
tj. stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący: ……………