KIO 2199/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Mateusz Michalec
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:UZP/ZO/0-266/06 V Ca 579/03
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2199/11
WYROK
z dnia 21 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia
11 października 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Energopol-Szczecin Spółka
Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, ul. Norwida 34, 50-950 Wrocław
przy udziale wykonawcy PBG Spółka Akcyjna z siedzibą w Przeźmierowie, Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o za-
mówieniu w zakresie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim samym
zakresie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej we Wrocławiu, ul. Norwida 34, 50-950 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 24.739,28 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
siedemset trzydzieści dziewięć złotych dwadzieścia osiem groszy) przez
zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, ul.
Norwida 34, 50-950 Wrocław na rzecz wykonawcy Energopol-Szczecin Spółka
Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2199/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, ul. C. K. Norwida
34, 50-950 Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Stopień Brzeg Dolny – roboty remontowo-modernizacyjne na stopniu«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
01.10.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 189-308462.
11.10.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Energopol-Szczecin S. A.
z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin wniósł do Prezesa KIO
odwołanie od czynności opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp;
2) art. 41 pkt 7 Pzp;
3) art. 7 ust. 1 Pzp;
– przez sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia w sposób niejasny, niejednoznaczny, ograniczający uczciwą konkurencję i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, przez wprowadzenie
postanowienia, że wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed
terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte
przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę,
przebudowę lub remont budowli hydrotechnicznej [zgodnych z Polską Klasyfikacją
Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ;
ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im
zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.)];
2) nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu przez wprowadzenie
postanowienia, że wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał
roboty takiego samego rodzaju, jak w okresie ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte
przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę,
przebudowę lub remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską Klasyfikacją
Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ;
ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im
zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane);
3) zasądzenie kosztów postępowania.
Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu odwołania.
Argumentacja odwołującego
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
specyfikacja) zamawiający dokonał opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia wykonawców wskazując, że wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem
zamówienia (co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł). Roboty
takiego samego rodzaju, czyli wykonanie robót: w zakresie prac dotyczących budowy lub
remontu budowli hydrotechnicznych, w której występowały następujące grupy robót:
– roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.1.2 Jaz cz.
Hydrotechniczno-Konstrukcyjna),
– montaż i wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych (ST
pkt prel. IV.10.1.1.3 Jaz cz. Wyposażenie Technologiczne),
– budowa obiektów inżynierii wodnej (ST pkt prel. IV.10.1.2 Poszur i Ponur).
Tak sformułowany opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia
narusza postanowienia art. 22 ust. 4 Pzp (oraz art. 7 ust. 1 Pzp) przez nieadekwatność do
przedmiotu zamówienia i nierówne traktowanie wykonawców.
(i) W pierwszej kolejności treść zaskarżanego sposobu opisu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wskazuje, że nie jest jasna treść tego opisu.
Dokonywany przez zamawiającego opis sposobu spełnienia warunku rodzi zasadnicze
wątpliwości co do swojej treści. Na jego podstawie nie jest wiadome jakim doświadczeniem
powinien wykazać się wykonawca biorący udział w postępowaniu. Opis sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu może być interpretowany przynajmniej na kilka sposobów,
że wykonawca powinien wykazać się wykonaniem co najmniej 1 zadania o wartości brutto
25.000.000 zł, w skład którego:
1) wszedł co najmniej 1 z 3 rodzajów robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montaż i wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej),
przy czym pozostałe rodzaje robót wymienione w treści warunku również powinny być
wykazane przy realizacji zadań o wartości brutto minimum 25.000.000 zł; na taki
sposób rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu może wskazywać
fragment, w którym zamawiający określa, że za roboty tego samego rodzaju jak
objęte przedmiotem zamówienia traktuje zadania o wartości brutto minimum
25.000.000 zł;
2) wszedł co najmniej 1 z 3 rodzajów robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montaż i wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej),
przy czym pozostałe rodzaje robót wymienione w treści warunku również powinny być
wykazane przy realizacji zadań o wartości innej niż brutto minimum 25.000.000 zł;
3) weszły wszystkie 3 rodzaje robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montaż i wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej).
Taki sposób sformułowania opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
powoduje, że wykonawcom nie jest znana treść tego opisu, co uniemożliwia im uczestnictwo
w postępowaniu. Dodatkowo, jeżeli faktyczna intencja zamawiającego co do treści opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłaby taka, jak brzmienie wskazane w pkt 1
powyżej, to odwołujący podnosi, że taki sposób oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu ogranicza konkurencję.
Skoro bowiem zamawiający rodzajowo określa doświadczenie wykonawcy przez
odesłanie do technicznych parametrów robót, to wymóg aby roboty te (rozumiane rodzajowo)
każdorazowo były realizowane w ramach zadania o wartości minimum 25.000.000 zł to
znaczy, że zamawiający preferuje wykonawców dużych realizujących zamówienia w
charakterze wykonawców generalnych eliminując np. firmy specjalistyczne, które roboty te
wykonywały jako podwykonawcy wykonawców generalnych.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu tak, aby nie obejmował on w odniesieni do każdego z
rodzajów robót wymogu zrealizowania ich w ramach zadania o wartości minimum
25.000.000 zł, przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i specyfikacji w następujący
sposób: przez wprowadzenie postanowienia, że wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak
roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadania o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę, przebudowę lub
remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług nr 42.9
POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ; ROBOTY
OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH OBIEKTÓW INśYNIERII
LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z Polską Klasyfikacją
Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane).
(ii) Odwołujący wskazuje, jako ograniczające konkurencję, zamieszczenie w odniesieniu
do poszczególnych rodzajach robót składających się na treść warunku udziału w
postępowaniu odesłania do Specyfikacji Technicznej. W związku z powyższym treść opisu
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu uzyska brzmienie:
– roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.1.2 Jaz cz.
Hydrotechniczno-Konstrukcyjna),
– montaż i wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych (ST
pkt prel. IV.10.1.1.3 laz cz. Wyposażenie Technologiczne),
– budowa obiektów inżynierii wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.2 Poszur i Ponur).
Opisane powyżej postanowienie odnośnie treści opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności powoduje, że wykonawca, który zamierza
wziąć udział w postępowaniu, celem dokonania analizy czy spełnia warunek musi zapoznać
się z treścią bliżej nieokreślonej w ogłoszeniu o zamówieniu Specyfikacji Technicznej
stanowiącej cześć specyfikacji.
Taki stan rzeczy zaprzecza treści i istocie regulacji dotyczącej ogłoszenia o zamówieniu
w przetargu nieograniczonym zawartej w przepisie art. 41 pkt 7 Pzp.
Jak wskazuje się piśmiennictwie prawniczym ogłoszenie powinno precyzować
wymienione elementy, tak aby wykonawca na ich podstawie mógł podjąć decyzję o
uczestnictwie w postępowaniu, w tym poniesieniu kosztów związanych z ewentualnym
wykupieniem specyfikacji, a następnie przygotowaniem oferty [M. Stachowiak, w: W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Komentarz do art. 41 ustawy – Prawo
zamówień publicznych, System Informacji Prawnej LEX]. Warto przywołać w tym miejscu
także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 kwietnia 2003 r., (sygn. akt V Ca 579/03),
w którym Sąd Okręgowy orzekł, że: „Określenie warunków, jakie powinni spełniać przyszli
oferenci, powinno wynikać już z treści ogłoszenia, tak aby czytający wiedział, czy udział w
przetargu leży w sferze jego zainteresowań i możliwości określonych ogłoszeniem, czy też
nie, bez konieczności zakupu od zamawiającego specyfikacji”.
Analogicznie jak opisywane praktyki zamawiających piętnuje orzecznictwo arbitrażowe.
W wyroku z dnia 3 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-266/06) Zespół Arbitrów orzekł, że
»Zamawiający ma obowiązek zamieścić już w ogłoszeniu o zamówieniu opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Warunki te
oczywiście muszą być tożsame z warunkami określonymi w specyfikacji, jednakże za
niezgodne z cyt. przepisem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych należy uznać odsyłanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu o
zamówienie do treści specyfikacji, gdyż potencjalni wykonawcy już na etapie ogłoszenia o
zamówieniu mają prawo wiedzieć czy udział w postępowaniu leży w ich możliwościach i czy
będą chcieli uczestniczyć w postępowaniu o zamówienie, a poza tym może narażać
wykonawców na niepotrzebne występowanie o przekazanie specyfikacji«.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, aby nie obejmował on odesłania do specyfikacji lecz
precyzował roboty przez obiektywne opisy (np. PKWiU lub Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych bądź kategorii obiektów budowlanych wskazanych w Załączniku do Prawa
budowlanego), przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i specyfikacji w następujący
sposób:
przez wprowadzenie postanowienia, że wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak
roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego wykonywaniu robót stanowiących budowę, przebudowę lub
remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług nr 42.9
POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ; ROBOTY
OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH OBIEKTÓW INśYNIERII
LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z Polską Klasyfikacją
Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane.
(iii) Zamawiający ograniczył uczciwą konkurencję przez sformułowanie, że przez roboty
tego samego rodzaju rozumie jedynie wykonanie robót w zakresie prac dotyczących budowy
lub remontu budowli hydrotechnicznych, nie dopuszczając tym samym do możliwości
wykazania się doświadczenie polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac dotyczących
przebudowy budowli hydrotechnicznych.
Doświadczenie dopuszczone przez zamawiającego, a polegające na wykonywaniu prac
stanowiących budowę lub remont budowli hydrotechnicznych, powinno być interpretowane
przez pryzmat pojęć zdefiniowanych w postanowieniach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane. Posłużenie się w przetargu, którego przedmiotem są roboty budowlane
pojęciami „budowy” oraz remonty jednoznacznie wskazuje na kontekst sytuacyjny, w którym
treść tych pojęć powinna być interpretowana zgodnie z Prawem budowlanym. Zgodnie z art.
3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego, z kolei wedle art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego przez remont należy rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Tylko te dwa rodzaje robót budowlanych dopuścił zamawiający w treści oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Ponieważ pojęcia „budowy” i „remontu” mają treści znaczeniowe wyznaczone
normatywnie, odróżniające je od innych form ingerencji w obiekt budowlanych opisanych w
przepisach Prawa budowlanego niemożliwym jest wykazanie się przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu doświadczeniem płynącym z wykonywania robót
budowlanych polegających na przebudowie budowli hydrotechnicznej. Jest to o tyle
niezrozumiałe, że zakres robót wykonywanych przy przebudowie (w znaczeniu tego pojęcia
nadanym postanowieniami art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego) jest zdecydowanie większy niż
zakres robót wykonywanych przy remoncie, który jest już traktowany, jako wystarczający na
potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 3 pkt 7a
Prawa budowlanego przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
Zestawiając powyższą definicję legalną przebudowy (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego),
z definicją legalną remontu (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego) jednoznacznie widać, że
doświadczenie wynikające z przebudowy danego rodzaju obiektu budowlanego jest
doświadczeniem dalej idącym niż doświadczenie wynikające z remontu takiego samego
obiektu budowlanego. Remont to jedynie wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, gdy tymczasem
przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Nie ma zatem żadnych podstaw aby ograniczać
doświadczenie kwalifikowane do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
doświadczenie tylko do remontu i budowy budowli hydrotechnicznej, zaś nie uznawać
doświadczenia polegającego na przebudowie budowli hydrotechnicznej.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, aby dopuszczał on także doświadczenie płynące z
przebudów budowli hydrotechnicznych, przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i
specyfikacji w następujący sposób: przez wprowadzenie postanowienia, żeby wykonawca
musiał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty
takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1
zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót
stanowiących budowę, przebudowę lub remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską
Klasyfikacją Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I
WODNEJ; ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z
Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane).
10.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
12.10.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
14.10.2011 r. wykonawca PBG S.A. z siedzibą w Przeźmierowie, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie odwołującego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania nieprecyzyjnego opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawarty w
sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 41 pkt 7 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający stwierdził w specyfikacji, że przez roboty tego samego rodzaju rozumie
jedynie wykonanie robót w zakresie prac dotyczących budowy lub remontu budowli
hydrotechnicznych, nie dopuszczając tym samym do możliwości wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac dotyczących przebudowy
budowli hydrotechnicznych.
Podczas rozprawy zamawiający przyznał, że przebudowa jest robotą bardziej
skomplikowaną niż remont, ale zamawiający świadomie zaniechał zamieszczenia tego
rodzaju roboty w sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, gdyż – zgodnie z art. 3
punkt 7a Prawa budowlanego – przebudowa wiąże się ze zmianą funkcji użytkowej lub
technicznej bez zmiany podstawowych wymiarów, a to w obiektach hydrotechnicznych nie
może wystąpić i w praktyce nie występuje i z tego względu w obiektach hydrotechnicznych
nie istnieje pojęcie „przebudowa”.
Jednak odwołujący wskazał, że § 1 ust. 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20
kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579) występuje „przebudowa”
dotycząca budowli hydrotechnicznych i skoro prawodawca uważa, że jest kategoria robót:
przebudowa, to zamawiający również powinien to respektować. Przytaczany § 1 ust. 2
przytaczanego rozporządzenia brzmi, cyt.: „Przepisy rozporządzenia stosuje się przy
budowie i przebudowie budowli hydrotechnicznych”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że skoro przepisy prawne uwzględniają pojęcie
przebudowa obiektów hydrotechnicznych, a zamawiający nie wyklucza ich wykazania, a
tylko nie wie o prowadzeniu takich robót, to nie ma podstaw do wykluczenia możliwości
wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac
dotyczących przebudowy budowli hydrotechnicznych. W związku z tym zamawiający
powinien w ogłoszeniu dopuścić możliwość wykazania spełnienia warunku przez wykazanie
wykonania przebudowy obiektów hydrotechnicznych.
Odwołujący zarzuca, że zamawiający bezpodstawnie preferuje dużych wykonawców,
którzy są w stanie wykazać się wykonaniem robót na kwotę minimum 25.000.000 zł.
Zamawiający uzasadnił, że w skład przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym
postępowaniu wchodzą jednocześnie trzy grupy robót i dlatego zamawiającemu może
zależeć, aby wykonawca wykazali się wykonaniem tych trzech grup robót w jednym zadaniu.
Natomiast wartość przekraczająca 60.000.000 zł (bez VAT) uzasadnia żądanie wykazania
się przez wykonawców wykonaniem przedmiotu za cenę 25.000.000 zł (z VAT) i odwołujący
nie dowiódł, że kwota ta nie jest proporcjonalna wartości do przedmiotu zamówienia.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że żądanie przez zamawiającego
wykazania przez wykonawców robót za cenę 25.000.000 zł nie jest nieproporcjonalne w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i żądanie to nie narusza art. 22 ust. 4 Pzp.
Dalej odwołujący zarzuca, że zamawiający w sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o
zamówieniu zamieścił postanowienie, z którego wykonawcy mogą wysnuć różne wnioski co
do sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził, co będzie uważał za spełnienie warunku, ale
nie można tego było niepodważalnie wywieść z rozpoznawanej sekcji III.2.3 drugi ust. 1
ogłoszenia o zamówieniu.
Dlatego zamawiający powinien ujednoznacznić to postanowienie, aby z jego treści
wynikało, precyzyjnie, że zamawiający zamierza dopuścić do udziału w postępowaniu
wykonawcę, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał roboty takiego samego
rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia. Z postanowienia musi wynikać, że
zamawiający żąda, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał roboty
takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia wykonując co najmniej
1 zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł w zakresie prac dotyczących budowy,
przebudowy lub remontu budowli hydrotechnicznych. Ponadto wykonawca musi przedstawić,
że w skład wykazanego zadania wchodziły jednocześnie:
1) roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej;
2) montaż i wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych;
3) budowa obiektów inżynierii wodnej.
Również w postanowieniu zamawiającego powinno się znaleźć stwierdzenie, że
zamawiający będzie brać pod uwagę tylko wykazane przez wykonawców zadania, w których
skład jednocześnie weszły wymagane trzy grupy robót, bez względu na proporcje tych grup
robót między sobą.
Dodatkowo zamawiający może wprowadzić bliższe określenie poszczególnych grup
robót, jednak zamawiający w takim dookreśleniu może posługiwać się znaczeniami
zdefiniowanymi w samym ogłoszeniu lub w aktach normatywnych, np. w załączniku do
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.
Zamawiający nie może w ogłoszeniu o zamówieniu odsyłać do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wynika to z, w zasadzie, identycznego brzmienia
uregulowania odnoszącego się nie tylko do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków w przetargu nieograniczonym (art. 41 pkt 7 Pzp, jak w rozpoznawanym
przypadku), ale także do postępowania w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 6
Pzp), w którym nie występuje specyfikacja na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Przytaczana przez zamawiającego treść motywu 36 preambuły do dyrektywy klasycznej
2004/18/WE stanowi, że ogłoszenie ma informować wykonawców czy postępowanie jest dla
nich interesujące. Jednak nie ma w tym miejscu doprecyzowania, co należy pod pojęciem
»interesujące« rozumieć. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wskazują m.in., na czym to interesowanie dla wykonawcy ma polegać w
zakresie warunków udziału w postępowaniu – art. 41 ust. 2 pkt 7 Pzp.
Wobec tego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania nieprecyzyjnego
opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia – zasługuje na uwzględnienie. I dlatego skład orzekający Izby biorąc pod
uwagę, że postanowienia odnoszące się do określenia warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania w ogłoszeniu o zamówieniu (co
wynika z art. 41 pkt 7 Pzp) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (co wynika z art.
36 ust. 1 pkt 5 Pzp) muszą zawierać identyczną treść – nakazuje wprowadzenie wyżej
omówionych doprecyzowań do treści ogłoszenia i specyfikacji.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę w kwocie 4.739,28 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset
trzydzieści dziewięć złotych dwadzieścia osiem groszy) zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
WYROK
z dnia 21 października 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Marek Koleśnikow
Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2011 r. w Warszawie odwołania z dnia
11 października 2011 r. wniesionego przez wykonawcę Energopol-Szczecin Spółka
Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we
Wrocławiu, ul. Norwida 34, 50-950 Wrocław
przy udziale wykonawcy PBG Spółka Akcyjna z siedzibą w Przeźmierowie, Wysogotowo,
ul. Skórzewska 35, 62-081 Przeźmierowo zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści ogłoszenia o za-
mówieniu w zakresie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
oraz zmianę treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w takim samym
zakresie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki
Wodnej we Wrocławiu, ul. Norwida 34, 50-950 Wrocław
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Energopol-Szczecin Spółka Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana
9/13, 70-646 Szczecin, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 24.739,28 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące
siedemset trzydzieści dziewięć złotych dwadzieścia osiem groszy) przez
zamawiającego Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, ul.
Norwida 34, 50-950 Wrocław na rzecz wykonawcy Energopol-Szczecin Spółka
Akcyjna z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz kosztów związanych z
dojazdem na wyznaczoną rozprawę i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228 oraz z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Wrocławiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 2199/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej we Wrocławiu, ul. C. K. Norwida
34, 50-950 Wrocław wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Stopień Brzeg Dolny – roboty remontowo-modernizacyjne na stopniu«.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228 oraz z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143 i Nr 87, poz. 484) zwanej dalej w
skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
01.10.2011 r. ukazało się ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Wspólnot
Europejskich pod nrem 2011/S 189-308462.
11.10.2011 r., zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wykonawca Energopol-Szczecin S. A.
z siedzibą w Szczecinie, ul. św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin wniósł do Prezesa KIO
odwołanie od czynności opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp;
2) art. 41 pkt 7 Pzp;
3) art. 7 ust. 1 Pzp;
– przez sformułowanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia w sposób niejasny, niejednoznaczny, ograniczający uczciwą konkurencję i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o:
1) nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, przez wprowadzenie
postanowienia, że wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed
terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte
przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę,
przebudowę lub remont budowli hydrotechnicznej [zgodnych z Polską Klasyfikacją
Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ;
ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im
zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623 ze zm.)];
2) nakazanie zamawiającemu modyfikacji sposobu oceny spełnienia ww. warunku
udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu przez wprowadzenie
postanowienia, że wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał
roboty takiego samego rodzaju, jak w okresie ostatnich 5 lat przed terminem
składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte
przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę,
przebudowę lub remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską Klasyfikacją
Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ;
ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im
zgodnie z Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z
dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane);
3) zasądzenie kosztów postępowania.
Ponadto odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w
uzasadnieniu odwołania.
Argumentacja odwołującego
W ogłoszeniu o zamówieniu oraz w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
specyfikacja) zamawiający dokonał opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot.
doświadczenia wykonawców wskazując, że wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem
zamówienia (co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł). Roboty
takiego samego rodzaju, czyli wykonanie robót: w zakresie prac dotyczących budowy lub
remontu budowli hydrotechnicznych, w której występowały następujące grupy robót:
– roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.1.2 Jaz cz.
Hydrotechniczno-Konstrukcyjna),
– montaż i wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych (ST
pkt prel. IV.10.1.1.3 Jaz cz. Wyposażenie Technologiczne),
– budowa obiektów inżynierii wodnej (ST pkt prel. IV.10.1.2 Poszur i Ponur).
Tak sformułowany opis spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. doświadczenia
narusza postanowienia art. 22 ust. 4 Pzp (oraz art. 7 ust. 1 Pzp) przez nieadekwatność do
przedmiotu zamówienia i nierówne traktowanie wykonawców.
(i) W pierwszej kolejności treść zaskarżanego sposobu opisu spełnienia warunku udziału
w postępowaniu wskazuje, że nie jest jasna treść tego opisu.
Dokonywany przez zamawiającego opis sposobu spełnienia warunku rodzi zasadnicze
wątpliwości co do swojej treści. Na jego podstawie nie jest wiadome jakim doświadczeniem
powinien wykazać się wykonawca biorący udział w postępowaniu. Opis sposobu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu może być interpretowany przynajmniej na kilka sposobów,
że wykonawca powinien wykazać się wykonaniem co najmniej 1 zadania o wartości brutto
25.000.000 zł, w skład którego:
1) wszedł co najmniej 1 z 3 rodzajów robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montaż i wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej),
przy czym pozostałe rodzaje robót wymienione w treści warunku również powinny być
wykazane przy realizacji zadań o wartości brutto minimum 25.000.000 zł; na taki
sposób rozumienia treści warunku udziału w postępowaniu może wskazywać
fragment, w którym zamawiający określa, że za roboty tego samego rodzaju jak
objęte przedmiotem zamówienia traktuje zadania o wartości brutto minimum
25.000.000 zł;
2) wszedł co najmniej 1 z 3 rodzajów robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montaż i wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej),
przy czym pozostałe rodzaje robót wymienione w treści warunku również powinny być
wykazane przy realizacji zadań o wartości innej niż brutto minimum 25.000.000 zł;
3) weszły wszystkie 3 rodzaje robót wymienionych w treści warunku (tj. roboty
budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich części
oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej, montaż i wznoszenie gotowych
konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych, budowa obiektów inżynierii wodnej).
Taki sposób sformułowania opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu
powoduje, że wykonawcom nie jest znana treść tego opisu, co uniemożliwia im uczestnictwo
w postępowaniu. Dodatkowo, jeżeli faktyczna intencja zamawiającego co do treści opisu
spełnienia warunku udziału w postępowaniu byłaby taka, jak brzmienie wskazane w pkt 1
powyżej, to odwołujący podnosi, że taki sposób oceny spełnienia warunku udziału w
postępowaniu ogranicza konkurencję.
Skoro bowiem zamawiający rodzajowo określa doświadczenie wykonawcy przez
odesłanie do technicznych parametrów robót, to wymóg aby roboty te (rozumiane rodzajowo)
każdorazowo były realizowane w ramach zadania o wartości minimum 25.000.000 zł to
znaczy, że zamawiający preferuje wykonawców dużych realizujących zamówienia w
charakterze wykonawców generalnych eliminując np. firmy specjalistyczne, które roboty te
wykonywały jako podwykonawcy wykonawców generalnych.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu tak, aby nie obejmował on w odniesieni do każdego z
rodzajów robót wymogu zrealizowania ich w ramach zadania o wartości minimum
25.000.000 zł, przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i specyfikacji w następujący
sposób: przez wprowadzenie postanowienia, że wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak
roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadania o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót stanowiących budowę, przebudowę lub
remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług nr 42.9
POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ; ROBOTY
OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH OBIEKTÓW INśYNIERII
LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z Polską Klasyfikacją
Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane).
(ii) Odwołujący wskazuje, jako ograniczające konkurencję, zamieszczenie w odniesieniu
do poszczególnych rodzajach robót składających się na treść warunku udziału w
postępowaniu odesłania do Specyfikacji Technicznej. W związku z powyższym treść opisu
sposobu spełnienia warunku udziału w postępowaniu uzyska brzmienie:
– roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.1.2 Jaz cz.
Hydrotechniczno-Konstrukcyjna),
– montaż i wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych (ST
pkt prel. IV.10.1.1.3 laz cz. Wyposażenie Technologiczne),
– budowa obiektów inżynierii wodnej (ST pkt prel. IV. 10.1.2 Poszur i Ponur).
Opisane powyżej postanowienie odnośnie treści opisu sposobu spełnienia warunku
udziału w postępowaniu w pierwszej kolejności powoduje, że wykonawca, który zamierza
wziąć udział w postępowaniu, celem dokonania analizy czy spełnia warunek musi zapoznać
się z treścią bliżej nieokreślonej w ogłoszeniu o zamówieniu Specyfikacji Technicznej
stanowiącej cześć specyfikacji.
Taki stan rzeczy zaprzecza treści i istocie regulacji dotyczącej ogłoszenia o zamówieniu
w przetargu nieograniczonym zawartej w przepisie art. 41 pkt 7 Pzp.
Jak wskazuje się piśmiennictwie prawniczym ogłoszenie powinno precyzować
wymienione elementy, tak aby wykonawca na ich podstawie mógł podjąć decyzję o
uczestnictwie w postępowaniu, w tym poniesieniu kosztów związanych z ewentualnym
wykupieniem specyfikacji, a następnie przygotowaniem oferty [M. Stachowiak, w: W.
Dzierżanowski, J. Jerzykowski, M. Stachowiak, Komentarz do art. 41 ustawy – Prawo
zamówień publicznych, System Informacji Prawnej LEX]. Warto przywołać w tym miejscu
także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 30 kwietnia 2003 r., (sygn. akt V Ca 579/03),
w którym Sąd Okręgowy orzekł, że: „Określenie warunków, jakie powinni spełniać przyszli
oferenci, powinno wynikać już z treści ogłoszenia, tak aby czytający wiedział, czy udział w
przetargu leży w sferze jego zainteresowań i możliwości określonych ogłoszeniem, czy też
nie, bez konieczności zakupu od zamawiającego specyfikacji”.
Analogicznie jak opisywane praktyki zamawiających piętnuje orzecznictwo arbitrażowe.
W wyroku z dnia 3 lutego 2006 r. (sygn. akt UZP/ZO/0-266/06) Zespół Arbitrów orzekł, że
»Zamawiający ma obowiązek zamieścić już w ogłoszeniu o zamówieniu opis warunków
udziału w postępowaniu oraz opis dokonywania oceny spełnienia tych warunków. Warunki te
oczywiście muszą być tożsame z warunkami określonymi w specyfikacji, jednakże za
niezgodne z cyt. przepisem ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych należy uznać odsyłanie w zakresie warunków udziału w postępowaniu o
zamówienie do treści specyfikacji, gdyż potencjalni wykonawcy już na etapie ogłoszenia o
zamówieniu mają prawo wiedzieć czy udział w postępowaniu leży w ich możliwościach i czy
będą chcieli uczestniczyć w postępowaniu o zamówienie, a poza tym może narażać
wykonawców na niepotrzebne występowanie o przekazanie specyfikacji«.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, aby nie obejmował on odesłania do specyfikacji lecz
precyzował roboty przez obiektywne opisy (np. PKWiU lub Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych bądź kategorii obiektów budowlanych wskazanych w Załączniku do Prawa
budowlanego), przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i specyfikacji w następujący
sposób:
przez wprowadzenie postanowienia, że wykonawca musi wykazać, że w okresie
ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty takiego samego rodzaju, jak
roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1 zadanie o wartości brutto minimum
25.000.000 zł, polegającego wykonywaniu robót stanowiących budowę, przebudowę lub
remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską Klasyfikacją Wyrobów i Usług nr 42.9
POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ; ROBOTY
OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH OBIEKTÓW INśYNIERII
LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z Polską Klasyfikacją
Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo
budowlane.
(iii) Zamawiający ograniczył uczciwą konkurencję przez sformułowanie, że przez roboty
tego samego rodzaju rozumie jedynie wykonanie robót w zakresie prac dotyczących budowy
lub remontu budowli hydrotechnicznych, nie dopuszczając tym samym do możliwości
wykazania się doświadczenie polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac dotyczących
przebudowy budowli hydrotechnicznych.
Doświadczenie dopuszczone przez zamawiającego, a polegające na wykonywaniu prac
stanowiących budowę lub remont budowli hydrotechnicznych, powinno być interpretowane
przez pryzmat pojęć zdefiniowanych w postanowieniach ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. –
Prawo budowlane. Posłużenie się w przetargu, którego przedmiotem są roboty budowlane
pojęciami „budowy” oraz remonty jednoznacznie wskazuje na kontekst sytuacyjny, w którym
treść tych pojęć powinna być interpretowana zgodnie z Prawem budowlanym. Zgodnie z art.
3 pkt 6 Prawa budowlanego przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu
budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu
budowlanego, z kolei wedle art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego przez remont należy rozumieć
wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na
odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym
dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym.
Tylko te dwa rodzaje robót budowlanych dopuścił zamawiający w treści oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu.
Ponieważ pojęcia „budowy” i „remontu” mają treści znaczeniowe wyznaczone
normatywnie, odróżniające je od innych form ingerencji w obiekt budowlanych opisanych w
przepisach Prawa budowlanego niemożliwym jest wykazanie się przez wykonawców
biorących udział w postępowaniu doświadczeniem płynącym z wykonywania robót
budowlanych polegających na przebudowie budowli hydrotechnicznej. Jest to o tyle
niezrozumiałe, że zakres robót wykonywanych przy przebudowie (w znaczeniu tego pojęcia
nadanym postanowieniami art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego) jest zdecydowanie większy niż
zakres robót wykonywanych przy remoncie, który jest już traktowany, jako wystarczający na
potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z przepisem art. 3 pkt 7a
Prawa budowlanego przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego.
Zestawiając powyższą definicję legalną przebudowy (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego),
z definicją legalną remontu (art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego) jednoznacznie widać, że
doświadczenie wynikające z przebudowy danego rodzaju obiektu budowlanego jest
doświadczeniem dalej idącym niż doświadczenie wynikające z remontu takiego samego
obiektu budowlanego. Remont to jedynie wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym
robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, gdy tymczasem
przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana
parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem
charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość,
długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Nie ma zatem żadnych podstaw aby ograniczać
doświadczenie kwalifikowane do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
doświadczenie tylko do remontu i budowy budowli hydrotechnicznej, zaś nie uznawać
doświadczenia polegającego na przebudowie budowli hydrotechnicznej.
W związku z powyższym odwołujący wnosi o takie określenie treści opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, aby dopuszczał on także doświadczenie płynące z
przebudów budowli hydrotechnicznych, przez wprowadzenie modyfikacji ogłoszenia i
specyfikacji w następujący sposób: przez wprowadzenie postanowienia, żeby wykonawca
musiał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert wykonał roboty
takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia, tj. co najmniej 1
zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł, polegającego na wykonywaniu robót
stanowiących budowę, przebudowę lub remont budowli hydrotechnicznej (zgodnych z Polską
Klasyfikacją Wyrobów i Usług nr 42.9 POZOSTAŁE OBIEKTY INśYNIERII LĄDOWEJ I
WODNEJ; ROBOTY OGÓLNOBUDOWLANE ZWIĄZANE Z BUDOWĄ POZOSTAŁYCH
OBIEKTÓW INśYNIERII LĄDOWEJ I WODNEJ, względnie odpowiadających im zgodnie z
Polską Klasyfikacją Obiektów Budowlanych lub załącznikiem do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane).
10.10.2011 r. odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
12.10.2011 r. zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej (art. 185 ust. 1 in
fine Pzp).
14.10.2011 r. wykonawca PBG S.A. z siedzibą w Przeźmierowie, ul. Skórzewska 35,
62-081 Przeźmierowo złożył: 1) Prezesowi KIO, 2) zamawiającemu i 3) odwołującemu
– zgłoszenie przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania po stronie odwołującego (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, że wypełniona została
którakolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowiona w art. 189 ust. 2 Pzp.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z oryginałem.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania nieprecyzyjnego opisu spełnienia
warunku udziału w postępowaniu posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia zawarty w
sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z
art. 41 pkt 7 Pzp – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający stwierdził w specyfikacji, że przez roboty tego samego rodzaju rozumie
jedynie wykonanie robót w zakresie prac dotyczących budowy lub remontu budowli
hydrotechnicznych, nie dopuszczając tym samym do możliwości wykazania się
doświadczeniem polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac dotyczących przebudowy
budowli hydrotechnicznych.
Podczas rozprawy zamawiający przyznał, że przebudowa jest robotą bardziej
skomplikowaną niż remont, ale zamawiający świadomie zaniechał zamieszczenia tego
rodzaju roboty w sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o zamówieniu, gdyż – zgodnie z art. 3
punkt 7a Prawa budowlanego – przebudowa wiąże się ze zmianą funkcji użytkowej lub
technicznej bez zmiany podstawowych wymiarów, a to w obiektach hydrotechnicznych nie
może wystąpić i w praktyce nie występuje i z tego względu w obiektach hydrotechnicznych
nie istnieje pojęcie „przebudowa”.
Jednak odwołujący wskazał, że § 1 ust. 2 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 20
kwietnia 2007 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 86, poz. 579) występuje „przebudowa”
dotycząca budowli hydrotechnicznych i skoro prawodawca uważa, że jest kategoria robót:
przebudowa, to zamawiający również powinien to respektować. Przytaczany § 1 ust. 2
przytaczanego rozporządzenia brzmi, cyt.: „Przepisy rozporządzenia stosuje się przy
budowie i przebudowie budowli hydrotechnicznych”.
Skład orzekający Izby stwierdza, że skoro przepisy prawne uwzględniają pojęcie
przebudowa obiektów hydrotechnicznych, a zamawiający nie wyklucza ich wykazania, a
tylko nie wie o prowadzeniu takich robót, to nie ma podstaw do wykluczenia możliwości
wykazania się doświadczeniem polegającym na wykonaniu robót w zakresie prac
dotyczących przebudowy budowli hydrotechnicznych. W związku z tym zamawiający
powinien w ogłoszeniu dopuścić możliwość wykazania spełnienia warunku przez wykazanie
wykonania przebudowy obiektów hydrotechnicznych.
Odwołujący zarzuca, że zamawiający bezpodstawnie preferuje dużych wykonawców,
którzy są w stanie wykazać się wykonaniem robót na kwotę minimum 25.000.000 zł.
Zamawiający uzasadnił, że w skład przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym
postępowaniu wchodzą jednocześnie trzy grupy robót i dlatego zamawiającemu może
zależeć, aby wykonawca wykazali się wykonaniem tych trzech grup robót w jednym zadaniu.
Natomiast wartość przekraczająca 60.000.000 zł (bez VAT) uzasadnia żądanie wykazania
się przez wykonawców wykonaniem przedmiotu za cenę 25.000.000 zł (z VAT) i odwołujący
nie dowiódł, że kwota ta nie jest proporcjonalna wartości do przedmiotu zamówienia.
W związku z tym skład orzekający Izby stwierdza, że żądanie przez zamawiającego
wykazania przez wykonawców robót za cenę 25.000.000 zł nie jest nieproporcjonalne w
stosunku do wartości przedmiotu zamówienia i żądanie to nie narusza art. 22 ust. 4 Pzp.
Dalej odwołujący zarzuca, że zamawiający w sekcji III.2.3 drugi ust. 1 ogłoszenia o
zamówieniu zamieścił postanowienie, z którego wykonawcy mogą wysnuć różne wnioski co
do sposobu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Podczas rozprawy zamawiający stwierdził, co będzie uważał za spełnienie warunku, ale
nie można tego było niepodważalnie wywieść z rozpoznawanej sekcji III.2.3 drugi ust. 1
ogłoszenia o zamówieniu.
Dlatego zamawiający powinien ujednoznacznić to postanowienie, aby z jego treści
wynikało, precyzyjnie, że zamawiający zamierza dopuścić do udziału w postępowaniu
wykonawcę, który wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał roboty takiego samego
rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia. Z postanowienia musi wynikać, że
zamawiający żąda, aby wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat wykonał roboty
takiego samego rodzaju, jak roboty objęte przedmiotem zamówienia wykonując co najmniej
1 zadanie o wartości brutto minimum 25.000.000 zł w zakresie prac dotyczących budowy,
przebudowy lub remontu budowli hydrotechnicznych. Ponadto wykonawca musi przedstawić,
że w skład wykazanego zadania wchodziły jednocześnie:
1) roboty budowlane w zakresie wznoszenia kompletnych obiektów budowlanych lub ich
części oraz roboty w zakresie inżynierii lądowej i wodnej;
2) montaż i wznoszenie gotowych konstrukcji oraz montaż konstrukcji metalowych;
3) budowa obiektów inżynierii wodnej.
Również w postanowieniu zamawiającego powinno się znaleźć stwierdzenie, że
zamawiający będzie brać pod uwagę tylko wykazane przez wykonawców zadania, w których
skład jednocześnie weszły wymagane trzy grupy robót, bez względu na proporcje tych grup
robót między sobą.
Dodatkowo zamawiający może wprowadzić bliższe określenie poszczególnych grup
robót, jednak zamawiający w takim dookreśleniu może posługiwać się znaczeniami
zdefiniowanymi w samym ogłoszeniu lub w aktach normatywnych, np. w załączniku do
ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane.
Zamawiający nie może w ogłoszeniu o zamówieniu odsyłać do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Wynika to z, w zasadzie, identycznego brzmienia
uregulowania odnoszącego się nie tylko do opisu sposobu dokonywania oceny spełniania
tych warunków w przetargu nieograniczonym (art. 41 pkt 7 Pzp, jak w rozpoznawanym
przypadku), ale także do postępowania w trybie przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2 pkt 6
Pzp), w którym nie występuje specyfikacja na etapie składania wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu.
Przytaczana przez zamawiającego treść motywu 36 preambuły do dyrektywy klasycznej
2004/18/WE stanowi, że ogłoszenie ma informować wykonawców czy postępowanie jest dla
nich interesujące. Jednak nie ma w tym miejscu doprecyzowania, co należy pod pojęciem
»interesujące« rozumieć. Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych wskazują m.in., na czym to interesowanie dla wykonawcy ma polegać w
zakresie warunków udziału w postępowaniu – art. 41 ust. 2 pkt 7 Pzp.
Wobec tego w ocenie składu orzekającego Izby, zarzut dokonania nieprecyzyjnego
opisu spełnienia warunku udziału w postępowaniu posiadania niezbędnej wiedzy i
doświadczenia – zasługuje na uwzględnienie. I dlatego skład orzekający Izby biorąc pod
uwagę, że postanowienia odnoszące się do określenia warunków udziału w postępowaniu
oraz opisu sposobu dokonywania oceny ich spełniania w ogłoszeniu o zamówieniu (co
wynika z art. 41 pkt 7 Pzp) i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (co wynika z art.
36 ust. 1 pkt 5 Pzp) muszą zawierać identyczną treść – nakazuje wprowadzenie wyżej
omówionych doprecyzowań do treści ogłoszenia i specyfikacji.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz koszty związane z dojazdem na
wyznaczoną rozprawę w kwocie 4.739,28 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemset
trzydzieści dziewięć złotych dwadzieścia osiem groszy) zgodnie z § 3 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………