KIO 2227/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2227/11
WYROK
z dnia 2 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Marek Koleśnikow
Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zamojska
Dyrekcja Inwestycji „ZDI” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 22-400 Zamość,
ul. Jana Kiepury 6 (pełnomocnik wykonawców) oraz Project Management Intertecno
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna 4
przy udziale wykonawcy: „MBJ Corporation” spółka ograniczoną odpowiedzialnością,
02-239 Warszawa, ul. Leonidasa 72 − zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców z uwzględnieniem
wezwania „MBJ Corporation” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej określonego w
rozdziale II pkt 4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 2227/11
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zamojską Dyrekcję
Inwestycji „ZDI” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zamościu oraz Project Management Intertecno spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie − tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji „ZDI” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu oraz Project Management
Intertecno spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 598zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem
złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
Sygn. akt KIO 2227/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego podczas realizacji inwestycji „Budowa Centrum
Spotkania Kultur w Lublinie i Modernizacja Budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz
Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie” (oznaczenie sprawy OP-
IV.272.93.6.2011.WW). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2011/S_137-228023 z 20 lipca 2011 r., jednak uprzednio 15
lipca 2011 r. Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.lubelskie.pl), na której udostępnił również od 20 lipca 2011 r. specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”). Wartość zamówienia
jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 5.157.684,00 zł, co stanowi
równowartość 1.343.496,67 euro (z uwzględnieniem wartości przewidywanych zamówień
uzupełniających).
6 października 2011 r. (pismem z 6 października 2011 r.) Zamawiający przesłał za
pośrednictwem poczty elektronicznej Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia: Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji „ZDI” spółce z o.o. z siedzibą w
Zamościu oraz Project Management Intertecno spółce z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
zwanym również w skrócie od firmy lidera „Konsorcjum ZDI”) – zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „MBJ Corporation” spółkę z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej zwanej również w skrócie „MBJ Corporation”).
17 października 2011 r. (pismem z 14 października 2011 r.) Odwołujący wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od tej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp – wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia MBJ
Corporation, odrzucenia oferty tego Wykonawcy, wezwanie tego Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu („z ostrożności”), powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
Sygn. akt KIO 2227/11
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W odwołaniu sprecyzowano zarzuty oraz podano uzasadniające je okoliczności
faktyczne i prawne w następujący sposób.
Zamawiający w s.i.w.z. postawił wymóg posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 6.000.000,00 zł – żądając w celu potwierdzenia jego
spełniania przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności o wartości co najmniej 6.000.000,00 zł. Wykonawca MBJ
Corporation załączył do oferty:
1) Certyfikat Ubezpieczenia do Polisy 901006346913 – potwierdzający udzielenie przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń „Ergo Hestia” S.A. ochrony ubezpieczeniowej
firmie „Winnicki" Paweł Winnicki na sumę 10.000.000,00 zł w zakresie ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub
użytkowania mienia z włączonym OC za produkt (wariant III).
2) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia podpisane 26 sierpnia 2011 r. przez
Pawła Winnickiego, z którego wynikało, m. in. że firma „Winnicki" Paweł Winnicki
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji MBJ Corporation zasoby w zakresie warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej – ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 6.000.000,00 zł.
3) Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 156-11-430-05882710,
potwierdzającą iż MBJ Corporation jest ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej
deliktowo-kontraktowej za szkody rzeczowe i osobowe w związku z posiadanym
mieniem i prowadzoną działalnością na kwotę 3.000.000,00 zł, podpisaną 26 lipca 2011
r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska sp. z o.o., wraz z
dowodem opłacenia składki ubezpieczeniowej.
Odwołujący wskazał, iż z uwagi na zawarcie w s.i.w.z. postanowienia zbieżnego z
brzmieniem art. 26 ust. 2 b pzp, to wykonawcę obciąża ciężar dowodu dysponowania
zasobami udostępnianymi przez podmiot trzeci, przy czym samo złożenie oświadczenia
podmiotu trzeciego o ich udostępnieniu może lecz nie musi być równoznaczne z
przeprowadzeniem takiego dowodu. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku
taki dowód nie został przeprowadzony. Wykonawca MBJ Corporation złożył dokument
potwierdzający posiadanie przez podmiot trzeci ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
oraz oświadczenie o udostępnieniu tego zasobu, lecz nie jest to równoznaczne ze zmianą
Sygn. akt KIO 2227/11
sytuacji ekonomicznej MBJ Corporation, gdyż w wyniku takiego zobowiązania nie powstają
po stronie zakładu ubezpieczeń żadne zobowiązania względem niego. Przepisy ustawy pzp
nie mogą wyłączać i nie wyłączają obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego
dotyczących skutków umów ubezpieczenia. Zgodnie zaś z przepisami kodeksu cywilnego:
Przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego
przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie
wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę (art. 805 § 1 kc);
Ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek, przy czym
ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do
określenia przedmiotu ubezpieczenia (art. 808 § 1); Przez umowę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej ubezpieczyciel zobowiązuje się do zapłacenia określonego w
umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim, wobec których
odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo ubezpieczony (art. 822 § 1); W
razie zbycia przedmiotu ubezpieczenia prawa z umowy ubezpieczenia mogą być
przeniesione na nabywcę przedmiotu ubezpieczenia, przy czym przeniesienie tych praw
wymaga zgody ubezpieczyciela, chyba, że umowa ubezpieczenia lub ogólne warunki
ubezpieczenia stanowią inaczej (art. 823 § 1).
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym przypadku:
1) Zakres umowy ubezpieczenia zawartej z „Ergo Hestia” S.A. obejmował jedynie
odpowiedzialność cywilną z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej przez firmę
„Winnicki” Paweł Winnicki, nie obejmował zaś odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzenia działalności gospodarczej przez inne podmioty (co wynika ze złożonego
certyfikatu, w którym nie wspomniano o innych podmiotach, wskazano natomiast, iż
ochrona ubezpieczeniowa została udzielona firmie „Winnicki” Paweł Winnicki).
2) W umowie ubezpieczenia zawartej z „Ergo Hestia” S.A. nie występował inny
Ubezpieczony, aniżeli Paweł Winnicki, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Winnicki" Paweł Winnicki, przy czym, gdyby ochrona ubezpieczeniowa miała dotyczyć
również działalności innego podmiotu, dla określenia zakresu odpowiedzialności
Ubezpieczyciela kluczowe znaczenie miałoby wskazanie takiego podmiotu jako
Ubezpieczonego, czy też wskazanie o charakterze generalnym, o ochronie
ubezpieczeniowej dla innych podmiotów w określonych okolicznościach.
3) Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, nabył zespół składników materialnych i niematerialnych
przeznaczonych w momencie zawierania umowy ubezpieczenia z „Ergo Hestia” S.A., do
prowadzenia działalności gospodarczej przez Pawła Winnickiego.
Sygn. akt KIO 2227/11
Zdaniem Odwołującego odpowiedzialność cywilna MBJ Corporation nie została
objęta ochroną ubezpieczeniową udzieloną przez „Ergo Hestia” S.A., nie sposób bowiem
twierdzić, iż ochrona ta może być rozszerzana na inne aniżeli Paweł Winnicki
(Ubezpieczający, a zarazem Ubezpieczony) podmioty w wyniku jednostronnych oświadczeń
Pawła Winnickiego, które nie wywołuje skutków dla Ubezpieczyciela, a tym samym pozostaje
bez wpływu na sytuację ekonomiczną MBJ Corporation. Odwołujący przywołał na poparcie
swych argumentów wyrok Izby z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1535/11).
Niezależnie od powyższych okoliczności Odwołujący dodatkowo podniósł:
1) Wykonawca MBJ Corporation nie złożył polisy dotyczącej ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej przedsiębiorcy „Winnicki” Paweł Winnicki, lecz jedynie
certyfikat ubezpieczenia do określonej polisy. Taki dokument potwierdza co prawda
posiadanie ubezpieczenia, jednakże w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może stanowić dowód jedynie, gdy brak jest polisy. Zgodnie bowiem z § 1
ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; dalej zwane
w skrócie „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”), zamawiający może żądać
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W s.i.w.z. Zamawiający zawarł
analogiczne postanowienie. Zatem złożonego certyfikatu nie można uznać za dowód
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ polisa została
wystawiona, co wynika już chociażby z tytułu certyfikatu, a więc nie można powoływać
się na jej brak.
2) Zamawiający wymagał złożenia opłaconej polisy, nie zaś polisy jako takiej, zaś
Wykonawca MBJ Corporation złożył certyfikat do polisy, co do której Zamawiający nie
może mieć całkowitej pewności, iż została opłacona. Złożenie certyfikatu nie może być
traktowane jako okoliczność wyłączająca obowiązek złożenia dowodu opłacenia składki
ubezpieczeniowej. Po pierwsze – oznaczałoby to nieuzasadnione zróżnicowanie
obowiązków podmiotów, które składają polisę oraz podmiotów, które składają inny
dokument, w zakresie ciężaru dowodu (naruszałoby to zasadę równego traktowania
wykonawców). Po drugie – prowadziłoby do wyłączenia obowiązku opłacenia polisy, co
umożliwiałoby pozytywną weryfikację sytuacji podmiotowej wykonawcy, który nie
posiadałby w momencie upływu terminu do składania ofert wymaganego ubezpieczenia,
z uwagi na nieopłacenie składki przewidzianej we wcześniej zawartej umowie
Sygn. akt KIO 2227/11
ubezpieczenia
3) Załącznikiem do oświadczenia złożonego przez Pawła Winnickiego jest bliżej
nieskonkretyzowana „ kopia polisy OC”, przy czym nie podano ani jaki jest numer i data
wystawienia tej polisy, ani też kto ją wystawił. Z kolei w treści samego oświadczenia jest
mowa o udostępnieniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej bez wskazania
konkretnej polisy, z którego wzmiankowane ubezpieczenie wynika, a także bez
wskazania sposobu w jaki ma nastąpić udostępnienie. Tym samym brak jest
wystarczających podstaw do przyjęcia, iż chodzi o udostępnienie ubezpieczenia, które
stwierdza certyfikat wystawiony przez „Ergo Hestia” S.A. który nie jest polisą, a więc
także załącznikiem do oświadczenia Pawła Winnickiego.
4) Wykonawca MBJ Corporation złożył co prawda także polisę, z której wynika iż posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, jednakże polisa ta nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej, gdyż
opiewa tylko na sumę gwarancyjną 3.000.000,00 zł.
5) Nawet gdyby przyjąć, iż doszło do skutecznego prawnie udostępnienia zasobów
(zobowiązania się do udostępnienia zasobów), to nie zostało udowodnione, że
udostępnienie takie dotyczyłoby ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, gdyż nie
wiadomo jaki jest przedmiot działalności przedsiębiorcy „Winnicki” Paweł Winnicki, w
szczególności zaś, czy przedmiot ów jest związany z przedmiotem zamówienia
publicznego, o którego udzielenie prowadzone jest postępowanie.
6) Zgodnie z art. 26 ust. 2a zd. 1. ustawy pzp oraz postanowieniami s.i.w.z. wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Z kolei w art. 22 ust. 1 pkt 4 pzp
mowa jest o sytuacji ekonomicznej i finansowej, co dowodzi, iż pojęcia „sytuacji
ekonomicznej” oraz „sytuacji finansowej”, choć są ujmowane łącznie, to jednak w
rozumieniu przepisów ustawy nie są tożsame. Skoro zaś, jak przyjmuje sam
Zamawiający w s.i.w.z., posiadanie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej, to w tym zakresie wykonawca może polegać jedynie na własnych
zasobach.
Zdaniem Odwołującego wskazane przez niego okoliczności potwierdzają, że
Wykonawca MBJ Corporation nie wykazał spełniania postawionego w s.i.w.z. wymogu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej.
Sygn. akt KIO 2227/11
Zamawiający w s.i.w.z. postawił szereg wymogów w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym przy wymaganym doświadczeniu zawsze
określał jego przedmiot lub/i czas. Nie postawił natomiast żadnych wymogów w zakresie
stażu pracy jako takiego (niezależnie od pełnionych obowiązków czy funkcji). Jednakże
Wykonawca MBJ Construction złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w którym podał jedynie staż pracy poszczególnych osób bez wystarczająco
jednoznacznego stwierdzenia, iż poszczególne osoby posiadają doświadczenie wymagane
do zajmowania stanowiska, na które zostały wskazane. Tym samym wykazał jedynie, iż
osoby którymi dysponuje posiadają określony, taki a nie inny, staż pracy w ogóle, nie
wykazał natomiast, iż osoby te posiadają wymagane doświadczenie w zakresie pełnienia
określonych funkcji czy wykonywania określonych czynności.
Zdaniem Odwołującego zaniechanie wykluczenia MBJ Corporation stanowi również
naruszenie art. 7 ust. 1 pzp. Odwołujący wskazał jednocześnie w odwołaniu na naruszenie
art. 26 ust. 3 pzp w przypadku obydwu warunków udziału w postępowaniu, których
nieuzasadnione uznanie za spełnione przez MBJ Corporation zarzucił Zamawiającemu.
19 października 2011 r. (pismem z 18 października 2011 r.) MBJ Corporation spółka z
o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia MBJ Corporation do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
28 października 2011 r. Zamawiający przesłał faksem do Krajowej Izby Odwoławczej i
Odwołującego odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący
sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający w zakresie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej uznał, iż Wykonawca MBJ Corporation spełnia ten warunek, gdyż załączył do
oferty zobowiązanie pomiotu trzeciego, z treści którego jednoznacznie wynika oddanie do
jego dyspozycji zasobów w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i
ekonomicznej. Zamawiający biorąc pod uwagę, iż przedmiotowe zamówienie jest
Sygn. akt KIO 2227/11
współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007- 2013 wziął
pod uwagę w tym zakresie regulacje prawa unijnego uwzględniając art. 47 dyrektywy
2004/18/WE. Artykuł 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18 stwierdza, że zamawiający mogą wymagać
od wykonawców przedstawienia jednego lub kilku z następujących dokumentów:
- odpowiednich oświadczeń banków albo stosownego dowodu posiadania odpowiedniego
ubezpieczenia z tytułu ryzyka związanego z prowadzoną działalnością zawodową;
- bilansu lub wyciągów z bilansów, w przypadku gdy opublikowanie bilansów jest wymagane
na mocy prawa w państwie członkowskim, w którym usługodawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania;
- oświadczenia o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie w obszarze
objętym zamówieniem, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji.
Przepis art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18 stanowi, iż: Wykonawca może, w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w
takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Dyrektywa jednoznacznie nie ogranicza możliwości skorzystania z zasobów
podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub sytuacji
finansowej, ale odnosząc się jednoznacznie do „sytuacji ekonomicznej i finansowej”,
dopuszcza posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji
(zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej). Zamawiający nie może żądać
przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia określonej umowy. Wykonawca
musi jednak udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
należącymi do osób trzecich. W celu przekonania zamawiającego wykonawca może
dostarczyć mu zobowiązanie takich podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego
prawo do dysponowania zasobami tych podmiotów. Zamawiający podzielił stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 23 lutego 2011 (sygn. akt KIO 269/11).
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących okoliczności braku powstania zobowiązania
po stronie zakładu ubezpieczeń względem Wykonawcy MBJ Corporation. Zamawiający w
toku badania ofert nie miał wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia złożonego przez
podmiot trzeci, ale w celu rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości uzyskał stosowane
oświadczenia – zarówno brokera, jak i ubezpieczyciela (kopie tych oświadczeń zostały
załączone do odpowiedzi na odwołanie). Zastrzeżenie dotyczące niezłożenia przez podmiot
Sygn. akt KIO 2227/11
trzeci polisy ubezpieczeniowej również należy uznać za bezzasadne, gdyż z treści
załączonego do oferty Certyfikatu Ubezpieczenia do polisy 901006346913 jednoznacznie
wynika fakt ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej, który związany jest z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający uznał, że użyte przez Wykonawcę MBJ Corporation w wykazie osób
sformułowanie „staż pracy” jest synonimem dla sformułowania „doświadczenie zawodowe”.
Stąd uznał spełnienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego przez Wykonawcę MBJ
Corporation.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, natomiast
Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika zawarte w pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę drugą w kolejności pod względem ceny, stanowiącej jedyne
kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko najtańszej ofercie Przystępującego.
Zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania naraża Odwołującego na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
Sygn. akt KIO 2227/11
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: s.i.w.z., oferty Przystępującego, a także z protokołu postępowania. Izba wzięła
także pod uwagę pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie, które w oryginale zostały
złożone na rozprawie przez Zamwiajacego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone w toku postępowania odwoławczego na piśmie
oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W rozdziale V pkt. 1 ppkt 4 s.i.w.z. w zakresie warunków dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej Zamawiający sprecyzował następująco opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku:
a) Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku dotyczącego sytuacji finansowej, jeżeli
posiada zdolność kredytową lub wysokość posiadanych środków niemniejszą niż
1 000 000,00 PLN.
b) Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej jeżeli
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 6 000 000,00 PLN.
W pkt. 2 rozdziału V s.i.w.z. Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz zdolności finansowej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Natomiast w rozdziale VI pkt. 1 s.i.w.z. w celu potwierdzenia spełniania tych
warunków, poza oświadczeniem (w lit. a) Zamawiający wskazał, iż złożeniu podlega:
f) informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
Sygn. akt KIO 2227/11
g) opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o
wartości, co najmniej 6 000 000,00 PLN [w formie oryginału albo kopii poświadczonych za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę]
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może przedstawić dokumentów
dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego (lit. f) i
g), może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie
opisanego przez Zamawiającego warunku.
Natomiast w pkt. 4 rozdziału VI s.i.w.z. Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
Wykonawca może polegać na zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest:
- udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zdolnością finansową niezbędną do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystnia z
nich przy wykonywaniu zamówienia,
- przedłożyć Zamawiającemu informację, o której mowa w ust. 1 lit. f, dotyczącą tych
podmiotów.
W zakresie okoliczności jakie dokumenty zostały załączone do oferty przez
Przystępującego w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
(sprecyzowanego w rozdziale V pkt. 1 ppkt 4 lit. b s.i.w.z.) – stan faktyczny zaprezentowany
powyżej za odwołaniem jest zgodny z rzeczywistym stanem rzeczy i nie był sporny w toku
postępowania odwoławczego. Niesporne było także między stronami, iż trzeci z
wymienionych dokumentów, to jest własna polisa ubezpieczeniowa Przystępującego, z
uwagi na zbyt niską wysokość sumy ubezpieczenia określonej na 3 mln zł, nie może
potwierdza znajdowania się przez Przystępującego w sytuacji ekonomicznej wymaganej
przez Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne,
Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż Przystępujący wykazał spełnianie warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej sprecyzowanego w s.i.w.z. Zamawiający bezkrytycznie
zaakceptował przedłożone zobowiązanie przedsiębiorcy „Winnicki” Paweł Winnikci z
Sochaczewa do oddania posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 6 mln zł do dyspozycji
Przystępującego. Po wniesieniu odwołania Zamawiający uznał za usuwającą wszelkie
wątpliwości ocenę brokera ubezpieczeniowego, iż zobowiązanie to rodzi skutki prawne, nie
Sygn. akt KIO 2227/11
był jednak w stanie na rozprawie wskazać na czym konkretnie miałby one polegać.
Potwierdza to, iż w istocie Zamawiający poprzestał na uznaniu samego faktu fizycznego
załączenia do oferty pisemnego zobowiązania oraz certyfikatu ubezpieczenia przedsiębiorcy
„Winnicki” Paweł Winnicki za wystarczające udowodnienie przez Przystępującego, iż będzie
dysponował ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności tego podmiotu. Zamawiający nie badał czy w istocie mogło i doszło w ten
sposób do potwierdzenia w prowadzonym przez siebie postępowaniu możliwości polegania
przez Przystępującego na ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności innego przedsiębiorcy.
Tymczasem, nawet abstrahując od brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b i postanowień
s.i.w.z., nie sposób uznać, iż biorąc pod uwagę art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. Przystępujący skutecznie powołał
się na zdolność ekonomiczną innego przedsiębiorcy. Badanie sytuacji ekonomicznej
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego służy zweryfikowaniu
jego wypłacalności na wypadek konieczności zaspokojenia ewentualnych roszczeń
majątkowych z tytułu odpowiedzialności kontraktowej lub deliktowej. Nie ma wątpliwości przy
tym, iż służy temu przede wszystkim warunek posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, co należy odróżniać od
ubezpieczenia konkretnego zamówienia. Jak słusznie wskazywał Odwołujący, ze złożonych
przez Przystępującego dokumentów nie wynika, iż stał się on ubezpieczonym z tytułu umowy
ubezpieczenia zawartej pomiędzy ubezpieczającym przedsiębiorcą Pawłem Winnickim a
ubezpieczycielem Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. Ubezpieczyciel w
wystawionym przez siebie certyfikacie ubezpieczenia w sposób jednoznaczny potwierdził
jedynie udzielenie ochrony ubezpieczeniowej firmie „Winnicki” Paweł Winnicki. Jednocześnie
w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu, iż Przystępującego, pomimo braku imiennego
wskazania, można poczytywać za ubezpieczonego z tytułu umowy ubezpieczenia zawartej
między tymi podmiotami. Natomiast złożenie dodatkowego jednostronnego oświadczenia
przez ubezpieczającego i ubezpieczonego zarazem przedsiębiorcę Pawła Winnickiego nie
mogło spowodować wstąpienie do łączącego go z ubezpieczycielem stosunku
ubezpieczenia Przystępującego jako dodatkowo uprawnionego do świadczenia
ubezpieczeniowego. Tym bardziej nie sposób przyjąć, iż na mocy samego zobowiązania do
oddania do dyspozycji ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności przedsiębiorca Paweł Winnicki spowodował objęcie ochroną ubezpieczeniową
ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy sprawie
zamówienia publicznego, która ma być zawarta w rezultacie prowadzonego przez
Sygn. akt KIO 2227/11
Zamawiającego postępowania z Przystępującym. W tej sytuacji brak podstaw do uznania, iż
przez uzyskanie takiego zobowiązania ze strony innego przedsiębiorcy, a następnie
załączenie go w formie pisemnej wraz z dokumentem potwierdzającym fakt ubezpieczenia
tego przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej działalności – Przystępujący wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej sprecyzowanego
przez Zamawiającego w s.i.w.z.
Skład orzekający Izby podzielił zatem stanowisko wyrażone uprzednio przez Izbę w
wyroku z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1535/11), który, jak trafnie podniósł Odwołujący,
zapadł na tle zbliżonego stanu faktycznego: Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 47 ust.
2 Dyrektywy 2004/18/WE, wykonawca w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej może
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jednakże przepis ten zastrzega, że może to
nastąpić w stosownych sytuacjach w przypadku konkretnego zamówienia. Nie można więc
uznać, że w świetle Dyrektywy istnieje obowiązek niczym nieograniczonego, oderwanego od
okoliczności konkretnego przypadku, dopuszczenia powołania się na zdolności innego
podmiotu, bez uwzględnienia, czy przekazanie dysponowania zdolnością ekonomiczną jest
w danym przypadku realne i będzie w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji
prowadziłoby do ukształtowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału,
dając możliwość udziału w postępowaniu takim wykonawcom, którzy nie spełniają wymogów
zamawiającego i nie uzyskali realnego wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie składają
należący do tego podmiotu dokument oraz oświadczenie, o którym nie wiadomo, jak w
praktyce mogłoby zostać zrealizowane. […] Izba nie kwestionuje tezy Odwołującego o tym,
że polisa ubezpieczenia OC składana wraz z ofertą ma wykazać sytuację ekonomiczną
podmiotu na etapie postępowania o zamówienie publiczne i nie może być utożsamiana z
ubezpieczeniem wykonania kontraktu. Niemniej jednak ma ona dotyczyć sytuacji wykonawcy
i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy
samo złożenie dokumentu polisy, aby w jakikolwiek sposób sytuacja ekonomiczna
wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie.
Ani złożone oświadczenie podmiotu trzeciego, ani stanowisko Odwołującego
zaprezentowane na rozprawie w żaden sposób nie potwierdzają, że poprzez udostępnienie
polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu, nastąpiło jakiekolwiek wsparcie
ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci.
Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy nieadekwatny jest wyrok Izby z 23
lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 269/11), na który powołał się Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. Umknęło Zamawiającemu, iż wyrok ten zapadł na tle stanu faktycznego
Sygn. akt KIO 2227/11
dotyczącego spełniania z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego warunku, który
został sprecyzowany przez zamawiającego jako znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. uzyskanie przychodu netto w jednym
roku obrotowym w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych – w konkretnej wysokości podanej w
s.i.w.z. Przede wszystkim obszerne zacytowanie przez Zamawiającego generalnych
wywodów uzasadnienia tego wyroku dotyczących konieczności prounijnej wykładni przepisu
art. 26 ust. 2b pzp w kierunku objęcia jego zakresem także możliwości polegania na
zdolności ekonomicznej innego podmiotu – w żaden sposób nie może zastąpić zbadania,
czy w okolicznościach konkretnego przypadku możliwe było i nastąpiło skuteczne oparcie się
na zasobach podmiotu trzeciego. Choć Zamawiający deklaruje, iż wymagał od wykonawców
udowodnienia dysponowania zasobami podmiotów trzecich, to odstąpił od tego w przypadku
Przystępującego powołującego się na udostępnienie ubezpieczenia przez przedsiębiorcę
Pawła Winnickiego. Zamawiający zdaje się przy tym mylnie utożsamiać brak możliwości
narzucenia charakteru więzi prawnej łączącej podmiot udostępniający z wykonawcą, z
akceptowaniem w każdym przypadku jako wystarczającego dokumentu nazwanego
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Również dodatkowe dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie nie
potwierdzają prawidłowości stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze – jest to Oświadczenie
z 21 października 2011 r. o następującej treści: potwierdzam, że zobowiązanie firmy Winnicki
z dnia 26 sierpnia 2011 roku w stosunku do firmy MBJ Corporation Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (…), w odniesieniu do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr
901006346913, rodzi skutki prawne, złożone przez brokera ubezpieczeniowego INVEST
SERVICE Jolanta Gracka z Warszawy. Nie wiadomo na jakiej podstawie podmiot ten miałby
być upoważniony do wypowiadania się o ubezpieczeniu wynikającym z wskazanej polisy,
gdyż z żadnych dokumentów nie wynika, iż pośredniczyła w ramach swojej zawodowej
działalności w zawieraniu tej konkretnej umowy ubezpieczenia. Nawet jednak traktując
podmiot składający oświadczenie jako eksperta w dziedzinie ubezpieczeń, to nie sposób nie
zauważyć lakoniczności i enigmatyczności zaprezentowanej oceny prawnej, z której w
istocie nic konkretnego nie wynika. Również Zamawiający na rozprawie nie był w stanie
wskazać, o jakie konkretnie skutki prawne związane z umową ubezpieczeniową chodzi,
poprzestając na odwoływaniu się do skuteczności zobowiązania z 26 sierpnia 2011 r. jako
rodzącego skutki prawne. Po drugie – Zamawiający przedstawił następujące oświadczenie z
25 października 2011 r., tym razem złożone w imieniu STU Ergo Hestia S.A.: Niniejszym
potwierdzamy, że polisa nr 901006346913 odpowiedzialności cywilnej obejmuje szkody
Sygn. akt KIO 2227/11
wynikające z pełnienia obowiązków inwestora zastępczego podczas realizacji inwestycji pt.
Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie i Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w
Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie w okresie obowiązywania
ubezpieczenia: 26.08.2011 r. – 31.12.2011r. W ocenie składu orzekającego Izby z
powyższego oświadczenia wynika jedynie, iż ryzyko związane w pełnieniem obowiązków
inwestora zastępczego mieści się wśród ryzyk objętych zakresem tej polisy, to jest mieści się
w zakresie przedmiotowym tego ubezpieczenia. Natomiast oświadczenie to w żaden sposób
nie wskazuje, iż ubezpieczyciel uznaje ten zakres przedmiotowy ubezpieczenia za
obowiązujący w przypadku gdy podmiotem pełniącym obowiązki inwestora zastępczego
będzie inny podmiot niż wskazany w polisie. Z treści pisma wynika, iż jest ono
potwierdzeniem udzielonym w odpowiedzi na konkretne pytanie. Na rozprawie okazało się, iż
Zamawiający nie jest w stanie podać jak ono brzmiało, gdyż oba pisma nie były wynikiem
jego bezpośrednich starań, lecz zostały mu przekazane przez Przystępującego. Z kolei
Przystępujący również nie był w stanie przedstawić pisma skierowanego do ubezpieczyciela,
oświadczając, iż przekazał Zamawiającemu to, co otrzymał od przedsiębiorcy Pawła
Winnickiego. Natomiast Zamawiając bezpośrednio prowadził jedynie bliżej niesprecyzowane
konsultacje telefoniczne z ubezpieczycielem. W sytuacji, gdy w doktrynie wskazuje się, iż
nawet w świetle dyrektywy 2004/18/WE wykonawca może polegać na ubezpieczeniu od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności innego podmiotu jedynie w
nader rzadkich przypadkach – swobodne uznanie Zamawiającego oparte na tak niepewnych
podstawach jest tym bardziej zastanawiające. Zamawiający na korzyść Przystępującego
domniemywa, iż doszło do udostępnienia tego ubezpieczenia, pomimo braku na to
jakichkolwiek dowodów bezpośrednio i w sposób jednoznaczny na to wskazujących.
W ocenie składu orzekającego Izby również powoływanie się przez Zamawiającego
na tzw. pro unijną wykładnię przepisu art. 26 ust. 2b pzp na etapie badania i oceny ofert stoi
w sprzeczności ze stanowiskiem jaki wyraził uprzednio w postanowieniach s.i.w.z.
Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 4 opisał sposób w jaki będzie dokonywał oceny
spełniania odrębnie dla warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej (lit. b) i dla warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej (lit. a). Następnie w pkt. 2 wskazał, iż spośród tych
dwóch zdolności, jedynie w zakresie zdolności finansowej wykonawca może polegać na
zasobach innych podmiotów. Nawet jeżeli przyjąć, iż to ostatnie postanowienie jest tylko
przytoczeniem w treści s.i.w.z. brzmienia art. 26 ust. 2b pzp (co jednak w żaden sposób nie
ujawniło woli prounijnej jego wykładni), to postanowienie pkt. 4 rozdziału VI świadczy, iż
Zamawiający rozumiał pod pojęciem zdolności finansowej wyłącznie to, co wcześniej opisał
w lit. a ppkt. 4 pkt. 1 rozdziału V i tylko w tym zakresie dopuścił poleganie na zdolnościach
Sygn. akt KIO 2227/11
finansowych innych podmiotów, żądając w takim przypadku przedstawienia również dla nich
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Powoływanie się
dopiero na etapie badania i oceny ofert na okoliczność współfinansowania zamówienia przez
Unię Europejską, w żaden sposób nie może już zmienić po otwarciu ofert brzmienia
postanowień s.i.w.z., które Zamawiający ukształtował mając świadomość tego faktu. W
ocenie składu orzekającego Izby przez takie, a nie inne sformułowanie przytoczonych
powyżej postanowień s.i.w.z. Zamawiający dał wyraz temu, iż na potrzeby prowadzonego
postępowania podziela stanowisko, iż uprawnienie wykonawcy do opierania się na
potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełnienia warunków dotyczy jedynie
niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy warunków. Jak wynika z art. 26 ust.
2b ustawy, uprawnienie to nie obejmuje warunku posiadania uprawnień oraz warunku
potencjału ekonomicznego. W tym zakresie zamawiający może wymagać wykazania
spełnienia powyżej wskazanych dwóch warunków bezpośrednio od wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie publiczne (por. Prawo zamówień publicznych po zmianach z
2009 r. pod redakcją Jacka Sadowego, Warszawa 2010).
Skład orzekający Izby nie podzielił natomiast zastrzeżeń Odwołującego co do
samego przedłożenia przez Przystępującego certyfikatu. Sytuacja składania dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie innego podmiotu jest jedną z tych, w których wykonawca
może nie dysponować polisą ubezpieczenia. Z kolei certyfikat potwierdza fakt ubezpieczenia
przedsiębiorcy Pawła Winnickiego, nie wymaga zatem dołączenia dowodów opłacenia
składek.
Z kolei zarzut niewykazania spełnienia przez Przystępującego warunku dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie został przez Odwołującego
udowodniony. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób użycie przez Przystępującego w
złożonym wykazie osób sformułowania „staż pracy” miałoby wpłynąć na niemożność
uznania, iż spełnił on warunki wymagane przez Zamawiającego w sposób opisany w
rozdziale V pkt. 1 ppkt 3.2 lit. a) do s) s.i.w.z. W szczególności Odwołujący nie podważył
słuszności oceny przez Zamawiającego, iż sformułowanie to zostało użyte jako synonimiczne
dla „doświadczenia zawodowego”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 pzp
– miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2227/11
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), zgodnie
z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
WYROK
z dnia 2 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Piotr Kozłowski
Marek Koleśnikow
Emil Kuriata
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 października 2011 r.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zamojska
Dyrekcja Inwestycji „ZDI” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 22-400 Zamość,
ul. Jana Kiepury 6 (pełnomocnik wykonawców) oraz Project Management Intertecno
spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 02-532 Warszawa, ul. Rakowiecka 36
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego:
Województwo Lubelskie, 20-074 Lublin, ul. Spokojna 4
przy udziale wykonawcy: „MBJ Corporation” spółka ograniczoną odpowiedzialnością,
02-239 Warszawa, ul. Leonidasa 72 − zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców z uwzględnieniem
wezwania „MBJ Corporation” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą
w Warszawie do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku
udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej określonego w
rozdziale II pkt 4) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także
powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
Sygn. akt KIO 2227/11
2. Kosztami postępowania obciąża Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Zamojską Dyrekcję
Inwestycji „ZDI” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Zamościu oraz Project Management Intertecno spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie − tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Województwa Lubelskiego z siedzibą w Lublinie na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji „ZDI” spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu oraz Project Management
Intertecno spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie
kwotę 18 598zł 98 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem
złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) – stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu od odwołania oraz
uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..
Sygn. akt KIO 2227/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Lubelskie z siedzibą w Lublinie – prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.; zwanej
dalej również „ustawą pzp” lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn.
Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego podczas realizacji inwestycji „Budowa Centrum
Spotkania Kultur w Lublinie i Modernizacja Budynku Teatru Muzycznego w Lublinie oraz
Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie” (oznaczenie sprawy OP-
IV.272.93.6.2011.WW). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej: 2011/S_137-228023 z 20 lipca 2011 r., jednak uprzednio 15
lipca 2011 r. Zamawiający przekazał je Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a także
zamieścił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej
(www.lubelskie.pl), na której udostępnił również od 20 lipca 2011 r. specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej zwaną w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”). Wartość zamówienia
jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych i została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 5.157.684,00 zł, co stanowi
równowartość 1.343.496,67 euro (z uwzględnieniem wartości przewidywanych zamówień
uzupełniających).
6 października 2011 r. (pismem z 6 października 2011 r.) Zamawiający przesłał za
pośrednictwem poczty elektronicznej Odwołującemu – wykonawcom wspólnie ubiegającym
się o udzielenie zamówienia: Zamojskiej Dyrekcji Inwestycji „ZDI” spółce z o.o. z siedzibą w
Zamościu oraz Project Management Intertecno spółce z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej
zwanym również w skrócie od firmy lidera „Konsorcjum ZDI”) – zawiadomienie o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez „MBJ Corporation” spółkę z o.o. z siedzibą w
Warszawie (dalej zwanej również w skrócie „MBJ Corporation”).
17 października 2011 r. (pismem z 14 października 2011 r.) Odwołujący wniósł do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania jego kopii
Zamawiającemu) od tej czynności Zamawiającego, któremu zarzucił naruszenie art. 24 ust. 1
pkt 4, art. 26 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy pzp – wnosząc o nakazanie
Zamawiającemu: powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia MBJ
Corporation, odrzucenia oferty tego Wykonawcy, wezwanie tego Wykonawcy do
uzupełnienia dokumentów złożonych w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w
postępowaniu („z ostrożności”), powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
Sygn. akt KIO 2227/11
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
W odwołaniu sprecyzowano zarzuty oraz podano uzasadniające je okoliczności
faktyczne i prawne w następujący sposób.
Zamawiający w s.i.w.z. postawił wymóg posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 6.000.000,00 zł – żądając w celu potwierdzenia jego
spełniania przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności o wartości co najmniej 6.000.000,00 zł. Wykonawca MBJ
Corporation załączył do oferty:
1) Certyfikat Ubezpieczenia do Polisy 901006346913 – potwierdzający udzielenie przez
Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń „Ergo Hestia” S.A. ochrony ubezpieczeniowej
firmie „Winnicki" Paweł Winnicki na sumę 10.000.000,00 zł w zakresie ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub
użytkowania mienia z włączonym OC za produkt (wariant III).
2) Zobowiązanie do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia podpisane 26 sierpnia 2011 r. przez
Pawła Winnickiego, z którego wynikało, m. in. że firma „Winnicki" Paweł Winnicki
zobowiązuje się do oddania do dyspozycji MBJ Corporation zasoby w zakresie warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej – ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 6.000.000,00 zł.
3) Polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej Nr 156-11-430-05882710,
potwierdzającą iż MBJ Corporation jest ubezpieczona od odpowiedzialności cywilnej
deliktowo-kontraktowej za szkody rzeczowe i osobowe w związku z posiadanym
mieniem i prowadzoną działalnością na kwotę 3.000.000,00 zł, podpisaną 26 lipca 2011
r. przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Allianz Polska sp. z o.o., wraz z
dowodem opłacenia składki ubezpieczeniowej.
Odwołujący wskazał, iż z uwagi na zawarcie w s.i.w.z. postanowienia zbieżnego z
brzmieniem art. 26 ust. 2 b pzp, to wykonawcę obciąża ciężar dowodu dysponowania
zasobami udostępnianymi przez podmiot trzeci, przy czym samo złożenie oświadczenia
podmiotu trzeciego o ich udostępnieniu może lecz nie musi być równoznaczne z
przeprowadzeniem takiego dowodu. Zdaniem Odwołującego w przedmiotowym przypadku
taki dowód nie został przeprowadzony. Wykonawca MBJ Corporation złożył dokument
potwierdzający posiadanie przez podmiot trzeci ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
oraz oświadczenie o udostępnieniu tego zasobu, lecz nie jest to równoznaczne ze zmianą
Sygn. akt KIO 2227/11
sytuacji ekonomicznej MBJ Corporation, gdyż w wyniku takiego zobowiązania nie powstają
po stronie zakładu ubezpieczeń żadne zobowiązania względem niego. Przepisy ustawy pzp
nie mogą wyłączać i nie wyłączają obowiązujących przepisów kodeksu cywilnego
dotyczących skutków umów ubezpieczenia. Zgodnie zaś z przepisami kodeksu cywilnego:
Przez umowę ubezpieczenia ubezpieczyciel zobowiązuje się, w zakresie działalności swego
przedsiębiorstwa, spełnić określone świadczenie w razie zajścia przewidzianego w umowie
wypadku, a ubezpieczający zobowiązuje się zapłacić składkę (art. 805 § 1 kc);
Ubezpieczający może zawrzeć umowę ubezpieczenia na cudzy rachunek, przy czym
ubezpieczony może nie być imiennie wskazany w umowie, chyba że jest to konieczne do
określenia przedmiotu ubezpieczenia (art. 808 § 1); Przez umowę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej ubezpieczyciel zobowiązuje się do zapłacenia określonego w
umowie odszkodowania za szkody wyrządzone osobom trzecim, wobec których
odpowiedzialność za szkodę ponosi ubezpieczający albo ubezpieczony (art. 822 § 1); W
razie zbycia przedmiotu ubezpieczenia prawa z umowy ubezpieczenia mogą być
przeniesione na nabywcę przedmiotu ubezpieczenia, przy czym przeniesienie tych praw
wymaga zgody ubezpieczyciela, chyba, że umowa ubezpieczenia lub ogólne warunki
ubezpieczenia stanowią inaczej (art. 823 § 1).
Odwołujący podniósł, iż w przedmiotowym przypadku:
1) Zakres umowy ubezpieczenia zawartej z „Ergo Hestia” S.A. obejmował jedynie
odpowiedzialność cywilną z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej przez firmę
„Winnicki” Paweł Winnicki, nie obejmował zaś odpowiedzialności cywilnej z tytułu
prowadzenia działalności gospodarczej przez inne podmioty (co wynika ze złożonego
certyfikatu, w którym nie wspomniano o innych podmiotach, wskazano natomiast, iż
ochrona ubezpieczeniowa została udzielona firmie „Winnicki” Paweł Winnicki).
2) W umowie ubezpieczenia zawartej z „Ergo Hestia” S.A. nie występował inny
Ubezpieczony, aniżeli Paweł Winnicki, prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
„Winnicki" Paweł Winnicki, przy czym, gdyby ochrona ubezpieczeniowa miała dotyczyć
również działalności innego podmiotu, dla określenia zakresu odpowiedzialności
Ubezpieczyciela kluczowe znaczenie miałoby wskazanie takiego podmiotu jako
Ubezpieczonego, czy też wskazanie o charakterze generalnym, o ochronie
ubezpieczeniowej dla innych podmiotów w określonych okolicznościach.
3) Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Wykonawca, którego oferta została wybrana
jako najkorzystniejsza, nabył zespół składników materialnych i niematerialnych
przeznaczonych w momencie zawierania umowy ubezpieczenia z „Ergo Hestia” S.A., do
prowadzenia działalności gospodarczej przez Pawła Winnickiego.
Sygn. akt KIO 2227/11
Zdaniem Odwołującego odpowiedzialność cywilna MBJ Corporation nie została
objęta ochroną ubezpieczeniową udzieloną przez „Ergo Hestia” S.A., nie sposób bowiem
twierdzić, iż ochrona ta może być rozszerzana na inne aniżeli Paweł Winnicki
(Ubezpieczający, a zarazem Ubezpieczony) podmioty w wyniku jednostronnych oświadczeń
Pawła Winnickiego, które nie wywołuje skutków dla Ubezpieczyciela, a tym samym pozostaje
bez wpływu na sytuację ekonomiczną MBJ Corporation. Odwołujący przywołał na poparcie
swych argumentów wyrok Izby z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1535/11).
Niezależnie od powyższych okoliczności Odwołujący dodatkowo podniósł:
1) Wykonawca MBJ Corporation nie złożył polisy dotyczącej ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej przedsiębiorcy „Winnicki” Paweł Winnicki, lecz jedynie
certyfikat ubezpieczenia do określonej polisy. Taki dokument potwierdza co prawda
posiadanie ubezpieczenia, jednakże w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego może stanowić dowód jedynie, gdy brak jest polisy. Zgodnie bowiem z § 1
ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz
form w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817; dalej zwane
w skrócie „rozporządzeniem w sprawie dokumentów”), zamawiający może żądać
opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu potwierdzającego, że
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W s.i.w.z. Zamawiający zawarł
analogiczne postanowienie. Zatem złożonego certyfikatu nie można uznać za dowód
potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ polisa została
wystawiona, co wynika już chociażby z tytułu certyfikatu, a więc nie można powoływać
się na jej brak.
2) Zamawiający wymagał złożenia opłaconej polisy, nie zaś polisy jako takiej, zaś
Wykonawca MBJ Corporation złożył certyfikat do polisy, co do której Zamawiający nie
może mieć całkowitej pewności, iż została opłacona. Złożenie certyfikatu nie może być
traktowane jako okoliczność wyłączająca obowiązek złożenia dowodu opłacenia składki
ubezpieczeniowej. Po pierwsze – oznaczałoby to nieuzasadnione zróżnicowanie
obowiązków podmiotów, które składają polisę oraz podmiotów, które składają inny
dokument, w zakresie ciężaru dowodu (naruszałoby to zasadę równego traktowania
wykonawców). Po drugie – prowadziłoby do wyłączenia obowiązku opłacenia polisy, co
umożliwiałoby pozytywną weryfikację sytuacji podmiotowej wykonawcy, który nie
posiadałby w momencie upływu terminu do składania ofert wymaganego ubezpieczenia,
z uwagi na nieopłacenie składki przewidzianej we wcześniej zawartej umowie
Sygn. akt KIO 2227/11
ubezpieczenia
3) Załącznikiem do oświadczenia złożonego przez Pawła Winnickiego jest bliżej
nieskonkretyzowana „ kopia polisy OC”, przy czym nie podano ani jaki jest numer i data
wystawienia tej polisy, ani też kto ją wystawił. Z kolei w treści samego oświadczenia jest
mowa o udostępnieniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej bez wskazania
konkretnej polisy, z którego wzmiankowane ubezpieczenie wynika, a także bez
wskazania sposobu w jaki ma nastąpić udostępnienie. Tym samym brak jest
wystarczających podstaw do przyjęcia, iż chodzi o udostępnienie ubezpieczenia, które
stwierdza certyfikat wystawiony przez „Ergo Hestia” S.A. który nie jest polisą, a więc
także załącznikiem do oświadczenia Pawła Winnickiego.
4) Wykonawca MBJ Corporation złożył co prawda także polisę, z której wynika iż posiada
ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej, jednakże polisa ta nie potwierdza
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej, gdyż
opiewa tylko na sumę gwarancyjną 3.000.000,00 zł.
5) Nawet gdyby przyjąć, iż doszło do skutecznego prawnie udostępnienia zasobów
(zobowiązania się do udostępnienia zasobów), to nie zostało udowodnione, że
udostępnienie takie dotyczyłoby ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, gdyż nie
wiadomo jaki jest przedmiot działalności przedsiębiorcy „Winnicki” Paweł Winnicki, w
szczególności zaś, czy przedmiot ów jest związany z przedmiotem zamówienia
publicznego, o którego udzielenie prowadzone jest postępowanie.
6) Zgodnie z art. 26 ust. 2a zd. 1. ustawy pzp oraz postanowieniami s.i.w.z. wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków. Z kolei w art. 22 ust. 1 pkt 4 pzp
mowa jest o sytuacji ekonomicznej i finansowej, co dowodzi, iż pojęcia „sytuacji
ekonomicznej” oraz „sytuacji finansowej”, choć są ujmowane łącznie, to jednak w
rozumieniu przepisów ustawy nie są tożsame. Skoro zaś, jak przyjmuje sam
Zamawiający w s.i.w.z., posiadanie wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej potwierdza spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji
ekonomicznej, to w tym zakresie wykonawca może polegać jedynie na własnych
zasobach.
Zdaniem Odwołującego wskazane przez niego okoliczności potwierdzają, że
Wykonawca MBJ Corporation nie wykazał spełniania postawionego w s.i.w.z. wymogu
dotyczącego sytuacji ekonomicznej.
Sygn. akt KIO 2227/11
Zamawiający w s.i.w.z. postawił szereg wymogów w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym przy wymaganym doświadczeniu zawsze
określał jego przedmiot lub/i czas. Nie postawił natomiast żadnych wymogów w zakresie
stażu pracy jako takiego (niezależnie od pełnionych obowiązków czy funkcji). Jednakże
Wykonawca MBJ Construction złożył wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu
zamówienia, w którym podał jedynie staż pracy poszczególnych osób bez wystarczająco
jednoznacznego stwierdzenia, iż poszczególne osoby posiadają doświadczenie wymagane
do zajmowania stanowiska, na które zostały wskazane. Tym samym wykazał jedynie, iż
osoby którymi dysponuje posiadają określony, taki a nie inny, staż pracy w ogóle, nie
wykazał natomiast, iż osoby te posiadają wymagane doświadczenie w zakresie pełnienia
określonych funkcji czy wykonywania określonych czynności.
Zdaniem Odwołującego zaniechanie wykluczenia MBJ Corporation stanowi również
naruszenie art. 7 ust. 1 pzp. Odwołujący wskazał jednocześnie w odwołaniu na naruszenie
art. 26 ust. 3 pzp w przypadku obydwu warunków udziału w postępowaniu, których
nieuzasadnione uznanie za spełnione przez MBJ Corporation zarzucił Zamawiającemu.
19 października 2011 r. (pismem z 18 października 2011 r.) MBJ Corporation spółka z
o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosiła do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie
odwołania.
Wobec braku zgłoszenia opozycji przez Strony oraz dokonania zgłoszenia
przystąpienia do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie i z zachowaniem
wymogu przekazania jego kopii Stronom postępowania, a więc zgodnie z przepisem art. 185
ust. 2 pzp, Izba nie stwierdziła podstaw do niedopuszczenia MBJ Corporation do udziału w
postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego jako uczestnika tego postępowania
(Przystępującego).
28 października 2011 r. Zamawiający przesłał faksem do Krajowej Izby Odwoławczej i
Odwołującego odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, w następujący
sposób uzasadniając swoje stanowisko.
Zamawiający w zakresie spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i
finansowej uznał, iż Wykonawca MBJ Corporation spełnia ten warunek, gdyż załączył do
oferty zobowiązanie pomiotu trzeciego, z treści którego jednoznacznie wynika oddanie do
jego dyspozycji zasobów w zakresie warunku dotyczącego sytuacji finansowej i
ekonomicznej. Zamawiający biorąc pod uwagę, iż przedmiotowe zamówienie jest
Sygn. akt KIO 2227/11
współfinansowane ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach
Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Lubelskiego na lata 2007- 2013 wziął
pod uwagę w tym zakresie regulacje prawa unijnego uwzględniając art. 47 dyrektywy
2004/18/WE. Artykuł 47 ust. 1 dyrektywy 2004/18 stwierdza, że zamawiający mogą wymagać
od wykonawców przedstawienia jednego lub kilku z następujących dokumentów:
- odpowiednich oświadczeń banków albo stosownego dowodu posiadania odpowiedniego
ubezpieczenia z tytułu ryzyka związanego z prowadzoną działalnością zawodową;
- bilansu lub wyciągów z bilansów, w przypadku gdy opublikowanie bilansów jest wymagane
na mocy prawa w państwie członkowskim, w którym usługodawca ma siedzibę lub miejsce
zamieszkania;
- oświadczenia o ogólnym obrocie przedsiębiorstwa oraz o stosownym obrocie w obszarze
objętym zamówieniem, pod warunkiem dostępności wspomnianych informacji.
Przepis art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18 stanowi, iż: Wykonawca może, w stosownych
sytuacjach oraz w przypadku konkretnego zamówienia, polegać na zdolnościach innych
podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. Musi on w
takiej sytuacji udowodnić instytucji zamawiającej, iż będzie dysponował niezbędnymi
zasobami, np. przedstawiając w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów.
Dyrektywa jednoznacznie nie ogranicza możliwości skorzystania z zasobów
podmiotów trzecich do jednej ze zdolności, a więc sytuacji ekonomicznej lub sytuacji
finansowej, ale odnosząc się jednoznacznie do „sytuacji ekonomicznej i finansowej”,
dopuszcza posłużenie się zasobami innych podmiotów w zakresie obydwu tych sytuacji
(zarówno sytuacji ekonomicznej, jak i sytuacji finansowej). Zamawiający nie może żądać
przybrania konkretnej formy współpracy czy też zawarcia określonej umowy. Wykonawca
musi jednak udowodnić zamawiającemu, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami,
należącymi do osób trzecich. W celu przekonania zamawiającego wykonawca może
dostarczyć mu zobowiązanie takich podmiotów lub inne dokumenty stwierdzające jego
prawo do dysponowania zasobami tych podmiotów. Zamawiający podzielił stanowisko
Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z 23 lutego 2011 (sygn. akt KIO 269/11).
Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie
zawartych w odwołaniu zarzutów dotyczących okoliczności braku powstania zobowiązania
po stronie zakładu ubezpieczeń względem Wykonawcy MBJ Corporation. Zamawiający w
toku badania ofert nie miał wątpliwości co do prawdziwości oświadczenia złożonego przez
podmiot trzeci, ale w celu rozstrzygnięcia powstałych wątpliwości uzyskał stosowane
oświadczenia – zarówno brokera, jak i ubezpieczyciela (kopie tych oświadczeń zostały
załączone do odpowiedzi na odwołanie). Zastrzeżenie dotyczące niezłożenia przez podmiot
Sygn. akt KIO 2227/11
trzeci polisy ubezpieczeniowej również należy uznać za bezzasadne, gdyż z treści
załączonego do oferty Certyfikatu Ubezpieczenia do polisy 901006346913 jednoznacznie
wynika fakt ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności
gospodarczej, który związany jest z przedmiotem zamówienia.
Zamawiający uznał, że użyte przez Wykonawcę MBJ Corporation w wykazie osób
sformułowanie „staż pracy” jest synonimem dla sformułowania „doświadczenie zawodowe”.
Stąd uznał spełnienie warunku dotyczącego potencjału kadrowego przez Wykonawcę MBJ
Corporation.
Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych i wpis od niego został przez
Odwołującego uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izbę.
Wobec ustalenia w toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art.
189 ust. 2 pzp, i wobec braku odmiennych wniosków Stron w tym zakresie, Izba
przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał odwołanie, natomiast
Zamawiający wniósł o jego oddalenie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania,
uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika zawarte w pismach procesowych, a
także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do
wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie składu
orzekającego Izby Odwołujący legitymuje się interesem w uzyskaniu przedmiotowego
zamówienia, gdyż złożył ofertę drugą w kolejności pod względem ceny, stanowiącej jedyne
kryterium oceny ofert. Odwołujący ma zatem realną szansę na uzyskanie przedmiotowego
zamówienia wobec zarzutów skierowanych przeciwko najtańszej ofercie Przystępującego.
Zaniechanie wykluczenia Przystępującego z postępowania naraża Odwołującego na szkodę
z powodu nieuzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym
razie liczyć.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o
Sygn. akt KIO 2227/11
zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii poświadczonej
za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności zaś przeprowadziła
dowody z: s.i.w.z., oferty Przystępującego, a także z protokołu postępowania. Izba wzięła
także pod uwagę pisma załączone do odpowiedzi na odwołanie, które w oryginale zostały
złożone na rozprawie przez Zamwiajacego.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba wzięła również pod uwagę
stanowiska i oświadczenia Stron złożone w toku postępowania odwoławczego na piśmie
oraz wyrażone ustnie w toku rozprawy i odnotowane w protokole.
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu i podlegających rozpatrzeniu,
skład orzekający Izby stwierdził, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W rozdziale V pkt. 1 ppkt 4 s.i.w.z. w zakresie warunków dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej Zamawiający sprecyzował następująco opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tego warunku:
a) Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku dotyczącego sytuacji finansowej, jeżeli
posiada zdolność kredytową lub wysokość posiadanych środków niemniejszą niż
1 000 000,00 PLN.
b) Wykonawca wykaże się spełnieniem warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej jeżeli
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 6 000 000,00 PLN.
W pkt. 2 rozdziału V s.i.w.z. Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Wykonawca
może polegać na wiedzy i doświadczeniu oraz zdolności finansowej innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nim stosunków. Wykonawca w takiej
sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Natomiast w rozdziale VI pkt. 1 s.i.w.z. w celu potwierdzenia spełniania tych
warunków, poza oświadczeniem (w lit. a) Zamawiający wskazał, iż złożeniu podlega:
f) informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których
wykonawca posiada rachunek, potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych
lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3 miesiące przed
upływem terminu składania ofert;
Sygn. akt KIO 2227/11
g) opłacona polisa, a w przypadku jej braku inny dokument potwierdzający, że Wykonawca
jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności o
wartości, co najmniej 6 000 000,00 PLN [w formie oryginału albo kopii poświadczonych za
zgodność z oryginałem przez Wykonawcę]
Jeżeli z uzasadnionej przyczyny Wykonawca nie może przedstawić dokumentów
dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej wymaganych przez Zamawiającego (lit. f) i
g), może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdza spełnianie
opisanego przez Zamawiającego warunku.
Natomiast w pkt. 4 rozdziału VI s.i.w.z. Zamawiający zawarł następujące postanowienie:
Wykonawca może polegać na zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji
zobowiązany jest:
- udowodnić Zamawiającemu, iż będzie dysponował zdolnością finansową niezbędną do
realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie
tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystnia z
nich przy wykonywaniu zamówienia,
- przedłożyć Zamawiającemu informację, o której mowa w ust. 1 lit. f, dotyczącą tych
podmiotów.
W zakresie okoliczności jakie dokumenty zostały załączone do oferty przez
Przystępującego w celu wykazania spełniania warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej
(sprecyzowanego w rozdziale V pkt. 1 ppkt 4 lit. b s.i.w.z.) – stan faktyczny zaprezentowany
powyżej za odwołaniem jest zgodny z rzeczywistym stanem rzeczy i nie był sporny w toku
postępowania odwoławczego. Niesporne było także między stronami, iż trzeci z
wymienionych dokumentów, to jest własna polisa ubezpieczeniowa Przystępującego, z
uwagi na zbyt niską wysokość sumy ubezpieczenia określonej na 3 mln zł, nie może
potwierdza znajdowania się przez Przystępującego w sytuacji ekonomicznej wymaganej
przez Zamawiającego.
W ocenie składu orzekającego Izby, biorąc pod uwagę powyższe ustalenia faktyczne,
Zamawiający bezpodstawnie uznał, iż Przystępujący wykazał spełnianie warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej sprecyzowanego w s.i.w.z. Zamawiający bezkrytycznie
zaakceptował przedłożone zobowiązanie przedsiębiorcy „Winnicki” Paweł Winnikci z
Sochaczewa do oddania posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności na kwotę nie mniejszą niż 6 mln zł do dyspozycji
Przystępującego. Po wniesieniu odwołania Zamawiający uznał za usuwającą wszelkie
wątpliwości ocenę brokera ubezpieczeniowego, iż zobowiązanie to rodzi skutki prawne, nie
Sygn. akt KIO 2227/11
był jednak w stanie na rozprawie wskazać na czym konkretnie miałby one polegać.
Potwierdza to, iż w istocie Zamawiający poprzestał na uznaniu samego faktu fizycznego
załączenia do oferty pisemnego zobowiązania oraz certyfikatu ubezpieczenia przedsiębiorcy
„Winnicki” Paweł Winnicki za wystarczające udowodnienie przez Przystępującego, iż będzie
dysponował ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności tego podmiotu. Zamawiający nie badał czy w istocie mogło i doszło w ten
sposób do potwierdzenia w prowadzonym przez siebie postępowaniu możliwości polegania
przez Przystępującego na ubezpieczeniu od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności innego przedsiębiorcy.
Tymczasem, nawet abstrahując od brzmienia przepisu art. 26 ust. 2b i postanowień
s.i.w.z., nie sposób uznać, iż biorąc pod uwagę art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE
Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. Przystępujący skutecznie powołał
się na zdolność ekonomiczną innego przedsiębiorcy. Badanie sytuacji ekonomicznej
wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego służy zweryfikowaniu
jego wypłacalności na wypadek konieczności zaspokojenia ewentualnych roszczeń
majątkowych z tytułu odpowiedzialności kontraktowej lub deliktowej. Nie ma wątpliwości przy
tym, iż służy temu przede wszystkim warunek posiadania ubezpieczenia od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, co należy odróżniać od
ubezpieczenia konkretnego zamówienia. Jak słusznie wskazywał Odwołujący, ze złożonych
przez Przystępującego dokumentów nie wynika, iż stał się on ubezpieczonym z tytułu umowy
ubezpieczenia zawartej pomiędzy ubezpieczającym przedsiębiorcą Pawłem Winnickim a
ubezpieczycielem Sopockim Towarzystwem Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. Ubezpieczyciel w
wystawionym przez siebie certyfikacie ubezpieczenia w sposób jednoznaczny potwierdził
jedynie udzielenie ochrony ubezpieczeniowej firmie „Winnicki” Paweł Winnicki. Jednocześnie
w żaden sposób nie wynika z tego dokumentu, iż Przystępującego, pomimo braku imiennego
wskazania, można poczytywać za ubezpieczonego z tytułu umowy ubezpieczenia zawartej
między tymi podmiotami. Natomiast złożenie dodatkowego jednostronnego oświadczenia
przez ubezpieczającego i ubezpieczonego zarazem przedsiębiorcę Pawła Winnickiego nie
mogło spowodować wstąpienie do łączącego go z ubezpieczycielem stosunku
ubezpieczenia Przystępującego jako dodatkowo uprawnionego do świadczenia
ubezpieczeniowego. Tym bardziej nie sposób przyjąć, iż na mocy samego zobowiązania do
oddania do dyspozycji ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności przedsiębiorca Paweł Winnicki spowodował objęcie ochroną ubezpieczeniową
ryzyka związanego z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy sprawie
zamówienia publicznego, która ma być zawarta w rezultacie prowadzonego przez
Sygn. akt KIO 2227/11
Zamawiającego postępowania z Przystępującym. W tej sytuacji brak podstaw do uznania, iż
przez uzyskanie takiego zobowiązania ze strony innego przedsiębiorcy, a następnie
załączenie go w formie pisemnej wraz z dokumentem potwierdzającym fakt ubezpieczenia
tego przedsiębiorcy w zakresie prowadzonej działalności – Przystępujący wykazał spełnianie
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej sprecyzowanego
przez Zamawiającego w s.i.w.z.
Skład orzekający Izby podzielił zatem stanowisko wyrażone uprzednio przez Izbę w
wyroku z 28 lipca 2011 r. (sygn. akt KIO 1535/11), który, jak trafnie podniósł Odwołujący,
zapadł na tle zbliżonego stanu faktycznego: Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 47 ust.
2 Dyrektywy 2004/18/WE, wykonawca w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej może
polegać na zdolnościach innych podmiotów, jednakże przepis ten zastrzega, że może to
nastąpić w stosownych sytuacjach w przypadku konkretnego zamówienia. Nie można więc
uznać, że w świetle Dyrektywy istnieje obowiązek niczym nieograniczonego, oderwanego od
okoliczności konkretnego przypadku, dopuszczenia powołania się na zdolności innego
podmiotu, bez uwzględnienia, czy przekazanie dysponowania zdolnością ekonomiczną jest
w danym przypadku realne i będzie w praktyce możliwe. Przyjęcie takiej interpretacji
prowadziłoby do ukształtowania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego
szkodliwej praktyki, dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału,
dając możliwość udziału w postępowaniu takim wykonawcom, którzy nie spełniają wymogów
zamawiającego i nie uzyskali realnego wsparcia od podmiotu trzeciego, a jedynie składają
należący do tego podmiotu dokument oraz oświadczenie, o którym nie wiadomo, jak w
praktyce mogłoby zostać zrealizowane. […] Izba nie kwestionuje tezy Odwołującego o tym,
że polisa ubezpieczenia OC składana wraz z ofertą ma wykazać sytuację ekonomiczną
podmiotu na etapie postępowania o zamówienie publiczne i nie może być utożsamiana z
ubezpieczeniem wykonania kontraktu. Niemniej jednak ma ona dotyczyć sytuacji wykonawcy
i jeśli jest to ubezpieczenie zawarte przez inny podmiot i na jego rzecz, to nie wystarczy
samo złożenie dokumentu polisy, aby w jakikolwiek sposób sytuacja ekonomiczna
wykonawcy, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia, uległa zmianie.
Ani złożone oświadczenie podmiotu trzeciego, ani stanowisko Odwołującego
zaprezentowane na rozprawie w żaden sposób nie potwierdzają, że poprzez udostępnienie
polisy OC w celu jej przedłożenia Zamawiającemu, nastąpiło jakiekolwiek wsparcie
ekonomiczne wykonawcy przez podmiot trzeci.
Natomiast w okolicznościach niniejszej sprawy nieadekwatny jest wyrok Izby z 23
lutego 2011 r. (sygn. akt KIO 269/11), na który powołał się Zamawiający w odpowiedzi na
odwołanie. Umknęło Zamawiającemu, iż wyrok ten zapadł na tle stanu faktycznego
Sygn. akt KIO 2227/11
dotyczącego spełniania z powołaniem się na zasoby podmiotu trzeciego warunku, który
został sprecyzowany przez zamawiającego jako znajdowanie się w sytuacji ekonomicznej i
finansowej zapewniającej wykonanie zamówienia, tj. uzyskanie przychodu netto w jednym
roku obrotowym w ciągu ostatnich trzech lat obrotowych – w konkretnej wysokości podanej w
s.i.w.z. Przede wszystkim obszerne zacytowanie przez Zamawiającego generalnych
wywodów uzasadnienia tego wyroku dotyczących konieczności prounijnej wykładni przepisu
art. 26 ust. 2b pzp w kierunku objęcia jego zakresem także możliwości polegania na
zdolności ekonomicznej innego podmiotu – w żaden sposób nie może zastąpić zbadania,
czy w okolicznościach konkretnego przypadku możliwe było i nastąpiło skuteczne oparcie się
na zasobach podmiotu trzeciego. Choć Zamawiający deklaruje, iż wymagał od wykonawców
udowodnienia dysponowania zasobami podmiotów trzecich, to odstąpił od tego w przypadku
Przystępującego powołującego się na udostępnienie ubezpieczenia przez przedsiębiorcę
Pawła Winnickiego. Zamawiający zdaje się przy tym mylnie utożsamiać brak możliwości
narzucenia charakteru więzi prawnej łączącej podmiot udostępniający z wykonawcą, z
akceptowaniem w każdym przypadku jako wystarczającego dokumentu nazwanego
Zobowiązanie do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia.
Również dodatkowe dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie nie
potwierdzają prawidłowości stanowiska Zamawiającego. Po pierwsze – jest to Oświadczenie
z 21 października 2011 r. o następującej treści: potwierdzam, że zobowiązanie firmy Winnicki
z dnia 26 sierpnia 2011 roku w stosunku do firmy MBJ Corporation Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie (…), w odniesieniu do polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej nr
901006346913, rodzi skutki prawne, złożone przez brokera ubezpieczeniowego INVEST
SERVICE Jolanta Gracka z Warszawy. Nie wiadomo na jakiej podstawie podmiot ten miałby
być upoważniony do wypowiadania się o ubezpieczeniu wynikającym z wskazanej polisy,
gdyż z żadnych dokumentów nie wynika, iż pośredniczyła w ramach swojej zawodowej
działalności w zawieraniu tej konkretnej umowy ubezpieczenia. Nawet jednak traktując
podmiot składający oświadczenie jako eksperta w dziedzinie ubezpieczeń, to nie sposób nie
zauważyć lakoniczności i enigmatyczności zaprezentowanej oceny prawnej, z której w
istocie nic konkretnego nie wynika. Również Zamawiający na rozprawie nie był w stanie
wskazać, o jakie konkretnie skutki prawne związane z umową ubezpieczeniową chodzi,
poprzestając na odwoływaniu się do skuteczności zobowiązania z 26 sierpnia 2011 r. jako
rodzącego skutki prawne. Po drugie – Zamawiający przedstawił następujące oświadczenie z
25 października 2011 r., tym razem złożone w imieniu STU Ergo Hestia S.A.: Niniejszym
potwierdzamy, że polisa nr 901006346913 odpowiedzialności cywilnej obejmuje szkody
Sygn. akt KIO 2227/11
wynikające z pełnienia obowiązków inwestora zastępczego podczas realizacji inwestycji pt.
Budowa Centrum Spotkania Kultur w Lublinie i Modernizacja budynku Teatru Muzycznego w
Lublinie oraz Filharmonii im. Henryka Wieniawskiego w Lublinie w okresie obowiązywania
ubezpieczenia: 26.08.2011 r. – 31.12.2011r. W ocenie składu orzekającego Izby z
powyższego oświadczenia wynika jedynie, iż ryzyko związane w pełnieniem obowiązków
inwestora zastępczego mieści się wśród ryzyk objętych zakresem tej polisy, to jest mieści się
w zakresie przedmiotowym tego ubezpieczenia. Natomiast oświadczenie to w żaden sposób
nie wskazuje, iż ubezpieczyciel uznaje ten zakres przedmiotowy ubezpieczenia za
obowiązujący w przypadku gdy podmiotem pełniącym obowiązki inwestora zastępczego
będzie inny podmiot niż wskazany w polisie. Z treści pisma wynika, iż jest ono
potwierdzeniem udzielonym w odpowiedzi na konkretne pytanie. Na rozprawie okazało się, iż
Zamawiający nie jest w stanie podać jak ono brzmiało, gdyż oba pisma nie były wynikiem
jego bezpośrednich starań, lecz zostały mu przekazane przez Przystępującego. Z kolei
Przystępujący również nie był w stanie przedstawić pisma skierowanego do ubezpieczyciela,
oświadczając, iż przekazał Zamawiającemu to, co otrzymał od przedsiębiorcy Pawła
Winnickiego. Natomiast Zamawiając bezpośrednio prowadził jedynie bliżej niesprecyzowane
konsultacje telefoniczne z ubezpieczycielem. W sytuacji, gdy w doktrynie wskazuje się, iż
nawet w świetle dyrektywy 2004/18/WE wykonawca może polegać na ubezpieczeniu od
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności innego podmiotu jedynie w
nader rzadkich przypadkach – swobodne uznanie Zamawiającego oparte na tak niepewnych
podstawach jest tym bardziej zastanawiające. Zamawiający na korzyść Przystępującego
domniemywa, iż doszło do udostępnienia tego ubezpieczenia, pomimo braku na to
jakichkolwiek dowodów bezpośrednio i w sposób jednoznaczny na to wskazujących.
W ocenie składu orzekającego Izby również powoływanie się przez Zamawiającego
na tzw. pro unijną wykładnię przepisu art. 26 ust. 2b pzp na etapie badania i oceny ofert stoi
w sprzeczności ze stanowiskiem jaki wyraził uprzednio w postanowieniach s.i.w.z.
Zamawiający w rozdziale V pkt 1 ppkt 4 opisał sposób w jaki będzie dokonywał oceny
spełniania odrębnie dla warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej (lit. b) i dla warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej (lit. a). Następnie w pkt. 2 wskazał, iż spośród tych
dwóch zdolności, jedynie w zakresie zdolności finansowej wykonawca może polegać na
zasobach innych podmiotów. Nawet jeżeli przyjąć, iż to ostatnie postanowienie jest tylko
przytoczeniem w treści s.i.w.z. brzmienia art. 26 ust. 2b pzp (co jednak w żaden sposób nie
ujawniło woli prounijnej jego wykładni), to postanowienie pkt. 4 rozdziału VI świadczy, iż
Zamawiający rozumiał pod pojęciem zdolności finansowej wyłącznie to, co wcześniej opisał
w lit. a ppkt. 4 pkt. 1 rozdziału V i tylko w tym zakresie dopuścił poleganie na zdolnościach
Sygn. akt KIO 2227/11
finansowych innych podmiotów, żądając w takim przypadku przedstawienia również dla nich
informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Powoływanie się
dopiero na etapie badania i oceny ofert na okoliczność współfinansowania zamówienia przez
Unię Europejską, w żaden sposób nie może już zmienić po otwarciu ofert brzmienia
postanowień s.i.w.z., które Zamawiający ukształtował mając świadomość tego faktu. W
ocenie składu orzekającego Izby przez takie, a nie inne sformułowanie przytoczonych
powyżej postanowień s.i.w.z. Zamawiający dał wyraz temu, iż na potrzeby prowadzonego
postępowania podziela stanowisko, iż uprawnienie wykonawcy do opierania się na
potencjale podmiotów trzecich przy wykazywaniu spełnienia warunków dotyczy jedynie
niektórych spośród wymienionych w art. 22 ust. 1 ustawy warunków. Jak wynika z art. 26 ust.
2b ustawy, uprawnienie to nie obejmuje warunku posiadania uprawnień oraz warunku
potencjału ekonomicznego. W tym zakresie zamawiający może wymagać wykazania
spełnienia powyżej wskazanych dwóch warunków bezpośrednio od wykonawcy
ubiegającego się o zamówienie publiczne (por. Prawo zamówień publicznych po zmianach z
2009 r. pod redakcją Jacka Sadowego, Warszawa 2010).
Skład orzekający Izby nie podzielił natomiast zastrzeżeń Odwołującego co do
samego przedłożenia przez Przystępującego certyfikatu. Sytuacja składania dokumentu
potwierdzającego ubezpieczenie innego podmiotu jest jedną z tych, w których wykonawca
może nie dysponować polisą ubezpieczenia. Z kolei certyfikat potwierdza fakt ubezpieczenia
przedsiębiorcy Pawła Winnickiego, nie wymaga zatem dołączenia dowodów opłacenia
składek.
Z kolei zarzut niewykazania spełnienia przez Przystępującego warunku dotyczącego
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie został przez Odwołującego
udowodniony. Odwołujący nie wskazał w jaki sposób użycie przez Przystępującego w
złożonym wykazie osób sformułowania „staż pracy” miałoby wpłynąć na niemożność
uznania, iż spełnił on warunki wymagane przez Zamawiającego w sposób opisany w
rozdziale V pkt. 1 ppkt 3.2 lit. a) do s) s.i.w.z. W szczególności Odwołujący nie podważył
słuszności oceny przez Zamawiającego, iż sformułowanie to zostało użyte jako synonimiczne
dla „doświadczenia zawodowego”.
Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, iż naruszenie przez Zamawiającego
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 pzp
– miało wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez
Zamawiającego, i działając na podstawie przepisów art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy
pzp – orzekła, jak w sentencji.
Sygn. akt KIO 2227/11
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w związku z przepisem § 5 ust. 2 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), obciążając Zamawiającego
kosztami niniejszego postępowania, na które złożył się wpis uiszczony przez Odwołującego
oraz jego uzasadnione koszty, w ramach których uwzględniono wynagrodzenie
pełnomocnika, na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku (faktury VAT), zgodnie
z przepisem § 3 pkt 2 lit. b przywołanego rozporządzenia.
Przewodniczący: ………………………..
………………………..
………………………..