KIO 2361/11, KIO 2362/11, KIO 2364/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Rafał Komoń
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2361/11
KIO 2362/11
KIO 2364/11
WYROK
z dnia 10 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawcę MCX Telecom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa,
B. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa,
C. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawcę COMFORTEL Sp. z o.o.
ul. Dojazdowa 9, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Rzeszowie
ul. Dąbrowskiego 30, 35-036 Rzeszów
przy udziale wykonawcy Spółka Inżynierów SIM Sp. z o.o. ul. F. Stefczyka 34, 20-151
Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2361/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia wszystkie odwołania i nakazuje Komendzie Wojewódzkiej Policji
w Rzeszowie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie części 1 ., 2. i 3. i dokonanie dalszych czynności
w postępowaniu zgodnie z procedurą określoną w ustawie Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: MCX
Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683
Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa oraz
COMFORTEL Sp. z o.o. ul. Dojazdowa 9, 43-100 Tychy tytułem wpisów
od odwołań,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie kwotę 55 767 zł 00 gr
(słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
C. kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) na rzecz COMFORTEL Sp. z o.o. ul. Dojazdowa
9, 43-100 Tychy stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………….……
Sygn. akt: KIO 2361/11
KIO 2362/11
KIO 2364/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę systemu dystrybucji informacji głosowej,
tekstowej, wizualnej oraz alarmowania w jednostkach Policji woj. podkarpackiego, wraz
z elementami wyposażenia centrów zarządzania siecią regionalną” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamówienie obejmuje pięć części, dla których Zamawiający dopuszczał składanie ofert
częściowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 9 lutego 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
21 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania dla części 1., 2. i 3. powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bez wyboru najkorzystniejszych ofert.
31 października 2011 r. odwołania wnieśli: MCX Telecom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. – w zakresie części 2., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
i MCX Systems Sp. z o.o. – w zakresie części 1. oraz COMFORTEL Sp. z o.o.
– w zakresie części 3.
W odwołaniach KIO 2361/11 i KIO 2362/11 Odwołujący przedstawili analogiczne zarzuty,
żądania i argumentację na ich poparcie.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący
zachowania uczciwej konkurencji oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w danej części, dokonania oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdzili, że nie podzielają stanowiska Zamawiającego.
Z brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika
obowiązek unieważnienia postępowania przetargowego, jeżeli kumulatywnie zajdą dwie
przesłanki: postępowanie przetargowe jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie umowy nie podlegającej unieważnieniu. Art. 146 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych statuuje wyłączne i konkretne przyczyny unieważnienia
postępowania, z których żadna nie odnosi się do rzekomej wady postępowania, na którą
powołuje się Zamawiający.
Brak podania w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji na temat testów nie stanowi
o wadzie postępowania. Stosownie bowiem do przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert informacji na
temat żądanych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie: warunków udziału
w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zwłaszcza zaś biorąc pod uwagę przepis art. 41
Odwołujący stoją na stanowisku, iż zawarcie informacji o testach jedynie w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czyni zadość przepisom ustawy.
Stanowisko Zamawiającego w zakresie braku zamieszczenia wszystkich informacji o testach
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przekazaniu wykonawcom części
informacji po otwarciu ofert jest niezrozumiałe i niezasadne. Zamawiający wyraźnie w treści
załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia poinformował, iż przed
wyborem najkorzystniejszej oferty przeprowadzi testy funkcjonalności, które będą miały na
celu potwierdzenie spełniania przez oferowany system funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego oraz, że oferent jest w stanie przeprowadzić wymagane prace
konfiguracyjne. Ten zakres testów w żaden sposób nie odbiega od przedmiotu zamówienia
i zakresu wymagań, jakie musi spełnić wykonawca składający ofertę. Treść pisma
zapraszającego do testów nie zawiera żadnych nowych informacji ponad te, które były znane
wszystkim wykonawcom z treści specyfikacji i wyjaśnień udzielonych w toku postępowania,
zaś załącznik „Harmonogram przeprowadzenia testów” wskazuje jedynie na nazwy
wykonawców zaproszonych do testów, daty przeprowadzenia testów oraz kolejność
testowania wykonawców, która to kolejność jest zgodna z klauzulą 1.6) załącznika nr 9.
Również brak jednoczesnego testowania wykonawców nie uchybia żadnemu z przepisów
ustawy. W postępowaniach obejmujących dostawy sprzętu informatycznego czy
telekomunikacyjnego procedura przeprowadzenia testów oferowanego sprzętu jest częstą
praktyką u wielu zamawiających, a zjawiskiem powszechnym jest testowanie sprzętu na
przestrzeni kilku czy kilkunastu dni, po kolei u różnych wykonawców, bez stosowania zasady
równoczesności weryfikacji sprzętu. Za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie
Zamawiającego, iż powodem zaistnienia wady postępowania jest fakt zdobywania wiedzy
przez obserwatora w toku testowania sprzętu konkurencyjnego wykonawcy. Wykonawcy
ubiegający się o udzielenie tego zamówienia są profesjonalistami w danej branży i nie
mogliby prowadzić działalności bez posiadania specjalistycznego doświadczenia
i wykwalifikowanego zespołu osób, trudno zatem uznać za przekonujące stwierdzenie
Zamawiającego, iż obserwator mógłby pozyskać w czasie testów konkurencyjnego
wykonawcy wiedzę pozwalającą na spełnienie testów w odniesieniu do własnego sprzętu.
Osoba dedykowana przez wykonawcę do wykazywania spełniania określonych
funkcjonalności przez oferowany przedmiot zamówienia musi legitymować się wiedzą
i doświadczeniem, uzyskanymi niekiedy w ciągu kilku lat, aby móc zaprezentować w sposób
właściwy oferowane funkcjonalności i możliwości sprzętu. Wykonawcy oferują w złożonych
ofertach sprzęt zupełnie innych producentów i niekiedy odmiennej technologii, co powoduje,
iż obserwator wykonawcy oferującego sprzęt innego wykonawcy, nawet posiadający
wieloletnie doświadczenie, nie będzie w stanie zaprezentować Zamawiającemu możliwości
sprzętu innego producenta. Poza tym w części 3. wykonawca biorący udział w testach jako
drugi w kolejności nie przeszedł testu pozytywnie. Okoliczność ta wskazuje, że udział
obserwatora w prowadzonych testach nie przyczynia się do uzyskania wiedzy i umiejętności
pozwalających na przeprowadzenie testów z końcowym sukcesem.
Poza tym Odwołującego nie przekonuje fakt, że ową „wadę” postępowania Zamawiający
odkrył po ponad 8 miesiącach prowadzenia postępowania. Postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, treść specyfikacji i wyjaśnienia do niej udzielane w tym zakresie, zaproszenie
do testów i czynności samych testów nie były kwestionowane przez żadnego z wykonawców
ubiegających się o zamówienie. W tej sytuacji działanie Zamawiającego polegające na
bezpodstawnym unieważnieniu postępowania należy uznać za naruszające art. 93 ust. 1 pkt
7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie sygn. akt KIO 2364/11
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo niewykazania
przesłanek unieważnienia postępowania tj. niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, żądając:
uwzględnienia odwołania, nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter wyjątkowy i jest limitowana w sposób bezpośredni zakreślonymi przez
ustawodawcę warunkami wynikającymi wprost z przepisów ustawy. Zdaniem Odwołującego nie
wystąpiły żadne okoliczności wskazane przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako przesłanki unieważnienia umowy.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu
i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkie wymagane informacje. Art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do dokumentów w rozumieniu rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
które są składane przez wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia pełen zakres wymaganych
dokumentów, a twierdzenie, jakoby przekazanie procedur testowych po otwarciu ofert stanowiło
naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest całkowicie
nieuzasadnione. O ile bowiem nie ma wątpliwości, iż Zamawiający miał prawo zamiast próbek,
żądać przeprowadzenia testów, o tyle procedury testowe, określone zostały przez
Zamawiającego, a zatem ze względów oczywistych nie mogą być uznane za dokumenty
wymagane od wykonawców, tym samym Zamawiający nie miał obowiązku ich wskazywania
w ogłoszeniu o zamówieniu, pomijając fakt, że w ogłoszeniu o zamówieniu przekazywanym do
Dziennika Urzędowego UE nie byłoby możliwości zamieszczenia pełnego opisu procedur
testowych. Tym samym stanowisko Zamawiającego nie znajduje poparcia w przepisach prawa,
co dowodzi, że postępowanie nie jest obarczone wadą, co więcej – wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przekazywane wykonawcom po otwarciu ofert informacje dotyczyły wyłącznie przebiegu
procedur testowych i nie mogły mieć wpływu na decyzję o złożeniu ani na treść składanych ofert.
Pismem z 26 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o dacie
i miejscu przeprowadzenia testów wraz z harmonogramem ich przeprowadzania, które miały
charakter czysto informacyjny i proceduralny, zawierały dane na temat terminów
przeprowadzenia testów, a także osób obecnych przy ich przeprowadzaniu, w pozostałym
zakresie Zamawiający odniósł się do załącznika nr 9 do specyfikacji. Pismem z 2 września 2011
r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „Procedurę testową”, która również w sposób
bezpośredni odnosiła się do zapisów załącznika nr 9. Wskazano w niej wyłącznie informacje
proceduralne, takie jak np. ilość osób ze strony wykonawcy, które mogą wziąć udział w testach,
czas trwania testów, udział obserwatorów oraz przebieg testów.
5 września 2011 r. Zamawiający przekazał osobiście przedstawicielowi Odwołującego „Wykaz
weryfikowanych funkcjonalności”, który stanowił dokładne odzwierciedlenie wymagań
technicznych Zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w załączniku nr
9 „Zasady przeprowadzania testów funkcjonalności”. Przekazane informacje w żaden sposób nie
zmieniły ani nie rozszerzyły dotychczasowej wiedzy wykonawców na temat wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia. W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw, by
twierdzić, iż ich niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji stanowiło naruszenie
przepisów. Zamawiający nie wskazał po upływie terminu składania ofert żadnych dodatkowych
wymagań dotyczących spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego ani żadnych innych, które mogłyby mieć wpływ na treść złożonej oferty.
Wszystkie wymagane parametry były podczas testów weryfikowane pod kątem ich spełniania
przez rozwiązania oferowane przez wykonawcę, a wymagania dotyczące funkcjonalności
i parametrów technicznych zostały w sposób jednoznaczny zakreślone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tym samym brak podstaw, by twierdzić, iż Zamawiający przekazał po
otwarciu ofert jakiekolwiek informacje, które mogłyby mieć wpływ na treść złożonych ofert.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przesłanie ww. pism po upływie terminu składania ofert nie
mogło stanowić ani naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ani zasady jawności postępowania.
Argument dotyczący uprzywilejowania wykonawcy, którego rozwiązanie było testowane
w pierwszej kolejności w stosunku do wykonawcy uczestniczącego w testach w drugiej
kolejności jest nieprawidłowy, bowiem testy były prowadzone już po złożeniu ofert, a zatem
w momencie, gdy wykonawcy zaoferowali i wycenili konkretne rozwiązania, które nie mogły
zostać zmienione. Odwołujący uczestniczył w testach w pierwszej kolejności i, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie odczuł, aby wykonawca testowany w drugiej kolejności był
w stosunku do niego w jakikolwiek sposób uprzywilejowany, gdyż sam wykazał podczas testów,
że rozwiązanie oferowane przez niego spełnia w 100% wymagania określone przez
Zamawiającego, natomiast rozwiązanie konkurencyjne, testowane w drugiej kolejności, nie
spełniło tych wymagań.
Powołana przez Zamawiającego jako dodatkowa, okoliczność, iż popełnione w postępowaniu
uchybienia mogą skutkować nałożeniem na Zamawiającego korekty finansowej za naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy wydatkowaniu środków z funduszy Unii
Europejskiej, nie może mieć żadnego wpływu na ocenę przesłanek unieważnienia
postępowania. Jak już bowiem wykazano unieważnienie postępowania może nastąpić wyłącznie
w ściśle określonych w ustawie przypadkach, co ma zagwarantować zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców również w zakresie gwarancji
cywilnoprawnych zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołania. Podczas rozprawy stwierdził, iż
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych powiązany jest nie tylko z art. 146
ust. 1, jak podnosili Odwołujący, ale również z ust. 5 i 6. Zawarcie zasad prowadzenia testów
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia uważał za wystarczające, jednak po
konsultacjach w Urzędzie Marszałkowskim i Urzędzie Kontroli Skarbowej stwierdził, że
podnoszone wątpliwości dotyczące wad postępowania są uzasadnione i mogą skutkować
cofnięciem dotacji albo karą finansową. W załączniku nr 9 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazał tylko, co będzie testowane, natomiast w przekazanym
wykonawcom przed rozpoczęciem testów „Wykazie weryfikowanych funkcjonalności”
wskazał nie tylko co, ale i w jaki sposób należy wykonać.
Wyjaśnił, iż dla części 2. i 3. testy zostały przeprowadzone, natomiast dla części 1. – nie,
gdyż decydując się na unieważnienie postępowania, zrezygnował z przeprowadzenia tych
testów, aby nie narażać wykonawców na koszy ich przeprowadzenia. Stwierdził, iż, jego
zdaniem, poprzez przekazanie „Wykazu weryfikowanych funkcjonalności” nastąpiło
rozszerzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia niedopuszczalne po otwarciu
ofert. Jego zdaniem nie ma znaczenia fakt, że Comfortel Sp. z o.o. nie czuje się
pokrzywdzony tym, że był testowany jako pierwszy. Zwraca również uwagę, iż z opisu testu
w załączniku nr 9 nie wynikało, czy testy miał prowadzić wykonawca, czy Zamawiający.
Mogło się okazać, że wykonawca nie wydeleguje do przeprowadzenia testów kompetentnych
pracowników. Na pytanie przewodniczącej, czy były podczas testów wątpliwości, kto ma je
prowadzić lub czy któryś z wykonawców takich pracowników nie delegował, odpowiada
przecząco.
Stwierdza również, iż istnieje pewna wątpliwość dotycząca uzupełniania dokumentów,
ponieważ wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż do testów zostanie
dopuszczony wykonawca, który nie podlega wykluczeniu, natomiast w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NextiraOne Polska Sp.
z o.o. i Zeto Rzeszów Sp. z o.o. zaistniała wątpliwość co do poprawności wykazu dostaw,
natomiast, biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty uzupełnia się, jeśli oferta nie podlega odrzuceniu, a przed przeprowadzeniem
testów Zamawiający nie wie, czy oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Na pytanie przewodniczącej, jaka jest podstawa prawna stwierdzenia, iż informacja o testach
musi znaleźć się w ogłoszeniu, wskazał na art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stwierdził również, iż w odpowiedzi na pismo wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia NextiraOne Polska Sp. z o.o. i Zeto Rzeszów Sp. z o.o. zmienił
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na uszczegółowienie
informacji tam zawartych.
Przystępujący poparł argumentację Zamawiającego dodając, że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie był wskazany – ani w załączniku nr 9, ani w opisie przedmiotu
zamówienia – rezultat określony w punkcie 7. „Wykazu weryfikowanych funkcjonalności”, tj.
zdalne powiadamianie o zdarzeniach w funkcjonowaniu rejestratora, w specyfikacji
wskazano jedynie zdalne powiadamianie, Przystępujący przyjął więc, że będzie to
powiadamianie poprzez mail lub telefoniczne, a nie pojawienie się komunikatu na ekranie
monitora. Mógłby podczas testów zmienić sposób powiadamiania na wymagany, gdyby miał
o tym wcześniejszą informację. Tak samo mógłby wprowadzić funkcjonalność wysyłania
komunikatów z zasilacza, gdyby wynikała ona wprost z opisu przedmiotu zamówienia.
Stwierdza również, iż podczas testów wynikło, iż switche Zamawiającego nie są
skonfigurowane z jego sprzętem, której to konfiguracji dokonał pracownik Zamawiającego po
jego testach, a przed testami Odwołującego. Te trzy powody były przyczyną, dla których jego
sprzęt nie spełnił wymagań Zamawiającego i nie przeszedł testów, a były one usuwalne,
gdyby miał o nich informację wcześniej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
wszystkie odwołania zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
mają interes we wniesieniu odwołań w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba w całości przyznaje rację zarzutom i argumentacji Odwołujących oraz podziela
dotychczasowe poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia
z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu
cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień publicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność
bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jedynie po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez
ustawodawcę. Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie
z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy,
a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się
m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu
cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest często porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym
mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy
dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iż zamawiający nie może unieważnić postępowania
wyłącznie z tego powodu, iż zmienił koncepcję prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba podziela stanowiska Odwołujących, że przyczyny wskazane w informacji
o unieważnieniu postępowania i podczas rozprawy nie spełniają przesłanek zawartych w art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i to niezależnie, czy odniesienie do art.
146 dotyczy tylko ust. 1, czy też pozostałych.
Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, dyrektywy unijnej,
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ani innych znanych Izbie
miarodajnych poglądów nie wynika konieczność zamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu
(o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) informacji o testach, a tym
bardziej opisu przebiegu czy wymagań co do testów oferowanego sprzętu. Nie wynika to
także z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na który powołał się
Zamawiający, ani tym bardziej z art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanego
w odwołaniach, jak również z druku – wzoru ogłoszenia. Z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że dla zachowania przejrzystości postępowania
informacje dotyczące różnych aspektów postępowania należy podać „z góry” w dokumentacji
przetargowej, lecz Trybunał nie przywiązuje szczególnej wagi do tego, w którym konkretnie
dokumencie to będzie miało miejsce (por. np. sprawę C-470/99 „Universale Bau”). Tym
bardziej, że oczywiste jest, iż ogłoszenie o zamówieniu jest tylko wstępną informacją
o zamówieniu i nigdy nie będzie zawierało tylu informacji, co specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, która jest umieszczana na stronie internetowej zamawiającego już
w dniu ukazania się ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, właśnie po to, aby wykonawcy
czerpali z niej informacje. Przy tym Izba, w odpowiedzi na argumentację Zamawiającego, nie
znajduje żadnej logicznej okoliczności, w której to właśnie informacja o testach, zawarta
w ogłoszeniu, miałaby zachęcić jakiegokolwiek wykonawcę do wzięcia udziału
w postępowaniu, bardziej niż w przypadku ogłoszenia, w którym zamawiający nie
przewidywałby takich testów.
Poza tym, nawet gdyby przewidziane testy oferowanego sprzętu przyrównać do próbki,
o której mowa w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, to należy
zwrócić uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu nie ma obowiązku zamieszczania listy
dokumentów tzw. przedmiotowych. Co więcej jednak testy nie są stricte próbką, gdyż
Zamawiający nie wymagał przedłożenia sprzętu do przeprowadzenia testu wraz z ofertą,
należałoby je raczej uznać za etap merytorycznego badania oferty pod kątem jej zgodności
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do różnicy w informacjach zawartych w załączniku nr 9 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pismach wysłanych do wykonawców po złożeniu ofert oraz
„Wykazie weryfikowanych funkcjonalności” Izba stwierdziła, że nie zachodzi między nimi różnica,
która miałaby skutkować nieważnością postępowania. Pisma wysłane do wykonawców po
złożeniu ofert nie zawierają żadnych istotnych informacji czy różnic w stosunku do załącznika nr
9 do specyfikacji; obejmują one też kwestie praktyczne, lecz nie mające żadnego znaczenia dla
przebiegu testów czy oceny ofert, jak np. dotyczące sporządzania protokołu z testów.
Z kolei „Wykaz weryfikowanych funkcjonalności” przekazany wykonawcom bezpośrednio przed
rozpoczęciem przez nich testów, to w rzeczywistości sporządzony w formie tabelarycznej spis
poleceń do wykonania i ich oczekiwanych rezultatów (jak ma wyglądać rezultat poprawnie
wykonanego zadania). Logiczne jest, że Zamawiający, prowadząc test, taki zestaw musiał
opracować – i mógłby go równie dobrze przedstawić wykonawcom w trakcie testu jako ciąg
ustnych poleceń do wykonania, co nie byłoby uznawane za zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W odniesieniu do tego, że wykonawca, który był testowany jako pierwszy, był w gorszej sytuacji
– oprócz pewnej oczywistości takiego stwierdzenia, gdyż każdy pierwszy egzaminowany
potencjalnie ma najtrudniej – nie stwierdzono, aby akurat kolejność miejsca miała konkretny
wpływ na wynik testu (zresztą była ona znana już w dniu otwarcia ofert – zgodnie z załącznikiem
nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, była odwrotna do kolejności składania ofert
i wcześniej nie budziła sprzeciwów wykonawców). Z argumentacji Przystępującego można
wnosić, że to nie tyle w kolejności, co w wymienionych przez niego podczas rozprawy
poleceniach (ich oczekiwanych wynikach), jak również wadliwej konfiguracji sprzętu
Zamawiającego, upatrywał on niezawinionego przez siebie negatywnego rezultatu testów. Ze
względu na brak stosowanych zarzutów sam przebieg testów nie był przedmiotem rozprawy
i Izba nie badała, czy, jeśli już chodzi o sam jego rzeczywisty przebieg, został on wykonany
poprawnie. Istnieje w tym zakresie zrozumiała, wynikająca z ich interesów, sprzeczność opinii
między Przystępującym a Odwołującym. Natomiast jeśli rzeczywiście wynik negatywny testu
spowodowany byłby wyłącznie okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego np.
wskazywaną nieprawidłową konfiguracją switchy, to nie jest to jeszcze podstawą do
unieważnienia postępowania, gdyż test ten, analogicznie jak i inne poszczególne czynności
w postępowaniu związane z oceną ofert, można powtórzyć, jeśli jest to celowe (gdyż
Zamawiający stwierdził niewykonanie kilku poleceń, a dla negatywnego wyniku testu wystarczy
jeden błędny rezultat, zatem wszystkie błędne wyniki musiałyby być „winą” Zamawiającego).
Jednak w tym miejscu Izba podkreśla, że możliwość ta może być wykorzystana z wyjątkowo
dużą ostrożnością, aby nie służyła jako okazja do „poprawki” niezliczonego przez wykonawcę
testu, tym bardziej, że, jak wynikało ze stanowisk przedstawionych podczas rozprawy, w trakcie
testu Przystępujący nie zgłaszał zastrzeżeń co do jego przebiegu, nie złożył też w terminie
odwołania, więc i ewentualne dowodzenie przez Zamawiającego takich przyczyn błędnych
rezultatów będzie utrudnione.
Powyższe stwierdzania odnoszą się zasadniczo do części 2., gdyż w części 3. pierwszy
testowany był Odwołujący, który test przeszedł pomyślnie, pomimo że polecenia trzymał
bezpośrednio przed jego rozpoczęciem. Natomiast co do części 1., dla której Zamawiający
testów nie przeprowadził, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do dotychczasowej praktyki,
może on przesłać wykonawcom spis poleceń do wykonania wraz z informacją o wyznaczonej
dacie testu. Zdaniem Izby nie będzie to nosiło znamienia nierównego traktowania wykonawców,
gdyż dla każdej z części zostały złożone odrębne i odrębnie oceniane oferty, a przebieg testów
w którejkolwiek z części nie ma wpływu na pozostałe.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że, w razie konieczności, w analogiczny sposób
Zamawiający może unieważnić lub powtórzyć wszystkie swoje czynności dokonane po otwarciu
ofert, „odwracalne”.
Co zaś do wskazanej przez Zamawiającego trudności dotyczącej uzupełniania dokumentów, nie
zasługuje ona w ogóle na uwagę. Oczywiste jest, że jeśli na podstawie otrzymanej oferty
Zamawiający nie stwierdził podstaw do jej odrzucenia, powinien brakujący, niekompletny lub
błędny dokument uzupełnić. Natomiast gdyby jednak takiej czynności nie dokonał przed testem,
a wykonawca przeszedłby taki test pozytywnie, uzupełnienie może nastąpić po teście, jeśli
natomiast wynik testu byłby negatywny, Zamawiający może wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów nie wzywać. W tym wypadku kolejność czynności nie ma wpływu na ocenę oferty,
kwalifikację wykonawcy czy wynik postępowania.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tym samym jego decyzja o unieważnieniu postępowania dla części 1., 2., i 3.
powinna zostać unieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym
zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołania uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
KIO 2362/11
KIO 2364/11
WYROK
z dnia 10 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r., w Warszawie, odwołań
wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawcę MCX Telecom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa,
B. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa,
C. w dniu 31 października 2011 r. przez wykonawcę COMFORTEL Sp. z o.o.
ul. Dojazdowa 9, 43-100 Tychy
w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Rzeszowie
ul. Dąbrowskiego 30, 35-036 Rzeszów
przy udziale wykonawcy Spółka Inżynierów SIM Sp. z o.o. ul. F. Stefczyka 34, 20-151
Lublin zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt
KIO 2361/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia wszystkie odwołania i nakazuje Komendzie Wojewódzkiej Policji
w Rzeszowie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w zakresie części 1 ., 2. i 3. i dokonanie dalszych czynności
w postępowaniu zgodnie z procedurą określoną w ustawie Prawo zamówień
publicznych,
2. kosztami postępowania obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Rzeszowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: MCX
Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683
Warszawa, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa oraz
COMFORTEL Sp. z o.o. ul. Dojazdowa 9, 43-100 Tychy tytułem wpisów
od odwołań,
2.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Rzeszowie kwotę 55 767 zł 00 gr
(słownie: pięćdziesiąt pięć tysięcy siedemset sześćdziesiąt siedem złotych zero
groszy), w tym:
A. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością
S.K.A. ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
B. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero
groszy) na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
ul. Gotarda 9, 02-683 Warszawa i MCX Systems Sp. z o.o. ul. Gotarda 9,
02-683 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
C. kwotę 18 567 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy pięćset sześćdziesiąt
siedem złotych zero groszy) na rzecz COMFORTEL Sp. z o.o. ul. Dojazdowa
9, 43-100 Tychy stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione
z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………….……
Sygn. akt: KIO 2361/11
KIO 2362/11
KIO 2364/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Komenda Wojewódzka Policji w Rzeszowie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego na „budowę systemu dystrybucji informacji głosowej,
tekstowej, wizualnej oraz alarmowania w jednostkach Policji woj. podkarpackiego, wraz
z elementami wyposażenia centrów zarządzania siecią regionalną” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Zamówienie obejmuje pięć części, dla których Zamawiający dopuszczał składanie ofert
częściowych.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE 9 lutego 2011 r., a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
21 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu
postępowania dla części 1., 2. i 3. powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych, bez wyboru najkorzystniejszych ofert.
31 października 2011 r. odwołania wnieśli: MCX Telecom Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością S.K.A. – w zakresie części 2., wykonawcy wspólnie ubiegający się
o udzielenie zamówienia MCX Telecom Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością S.K.A.
i MCX Systems Sp. z o.o. – w zakresie części 1. oraz COMFORTEL Sp. z o.o.
– w zakresie części 3.
W odwołaniach KIO 2361/11 i KIO 2362/11 Odwołujący przedstawili analogiczne zarzuty,
żądania i argumentację na ich poparcie.
Odwołujący zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania, pomimo iż nie jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie gwarantujący
zachowania uczciwej konkurencji oraz poprzez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w danej części, dokonania oceny ofert i wyboru
oferty najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdzili, że nie podzielają stanowiska Zamawiającego.
Z brzmienia przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika
obowiązek unieważnienia postępowania przetargowego, jeżeli kumulatywnie zajdą dwie
przesłanki: postępowanie przetargowe jest obarczone wadą niemożliwą do usunięcia,
a wada ta uniemożliwia zawarcie umowy nie podlegającej unieważnieniu. Art. 146 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych statuuje wyłączne i konkretne przyczyny unieważnienia
postępowania, z których żadna nie odnosi się do rzekomej wady postępowania, na którą
powołuje się Zamawiający.
Brak podania w ogłoszeniu o zamówieniu pełnej informacji na temat testów nie stanowi
o wadzie postępowania. Stosownie bowiem do przepisu art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający ma obowiązek wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu,
specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert informacji na
temat żądanych oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie: warunków udziału
w postępowaniu oraz przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań
określonych przez zamawiającego. Zwłaszcza zaś biorąc pod uwagę przepis art. 41
Odwołujący stoją na stanowisku, iż zawarcie informacji o testach jedynie w treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia czyni zadość przepisom ustawy.
Stanowisko Zamawiającego w zakresie braku zamieszczenia wszystkich informacji o testach
w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz przekazaniu wykonawcom części
informacji po otwarciu ofert jest niezrozumiałe i niezasadne. Zamawiający wyraźnie w treści
załącznika nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia poinformował, iż przed
wyborem najkorzystniejszej oferty przeprowadzi testy funkcjonalności, które będą miały na
celu potwierdzenie spełniania przez oferowany system funkcjonalności wymaganych przez
Zamawiającego oraz, że oferent jest w stanie przeprowadzić wymagane prace
konfiguracyjne. Ten zakres testów w żaden sposób nie odbiega od przedmiotu zamówienia
i zakresu wymagań, jakie musi spełnić wykonawca składający ofertę. Treść pisma
zapraszającego do testów nie zawiera żadnych nowych informacji ponad te, które były znane
wszystkim wykonawcom z treści specyfikacji i wyjaśnień udzielonych w toku postępowania,
zaś załącznik „Harmonogram przeprowadzenia testów” wskazuje jedynie na nazwy
wykonawców zaproszonych do testów, daty przeprowadzenia testów oraz kolejność
testowania wykonawców, która to kolejność jest zgodna z klauzulą 1.6) załącznika nr 9.
Również brak jednoczesnego testowania wykonawców nie uchybia żadnemu z przepisów
ustawy. W postępowaniach obejmujących dostawy sprzętu informatycznego czy
telekomunikacyjnego procedura przeprowadzenia testów oferowanego sprzętu jest częstą
praktyką u wielu zamawiających, a zjawiskiem powszechnym jest testowanie sprzętu na
przestrzeni kilku czy kilkunastu dni, po kolei u różnych wykonawców, bez stosowania zasady
równoczesności weryfikacji sprzętu. Za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie
Zamawiającego, iż powodem zaistnienia wady postępowania jest fakt zdobywania wiedzy
przez obserwatora w toku testowania sprzętu konkurencyjnego wykonawcy. Wykonawcy
ubiegający się o udzielenie tego zamówienia są profesjonalistami w danej branży i nie
mogliby prowadzić działalności bez posiadania specjalistycznego doświadczenia
i wykwalifikowanego zespołu osób, trudno zatem uznać za przekonujące stwierdzenie
Zamawiającego, iż obserwator mógłby pozyskać w czasie testów konkurencyjnego
wykonawcy wiedzę pozwalającą na spełnienie testów w odniesieniu do własnego sprzętu.
Osoba dedykowana przez wykonawcę do wykazywania spełniania określonych
funkcjonalności przez oferowany przedmiot zamówienia musi legitymować się wiedzą
i doświadczeniem, uzyskanymi niekiedy w ciągu kilku lat, aby móc zaprezentować w sposób
właściwy oferowane funkcjonalności i możliwości sprzętu. Wykonawcy oferują w złożonych
ofertach sprzęt zupełnie innych producentów i niekiedy odmiennej technologii, co powoduje,
iż obserwator wykonawcy oferującego sprzęt innego wykonawcy, nawet posiadający
wieloletnie doświadczenie, nie będzie w stanie zaprezentować Zamawiającemu możliwości
sprzętu innego producenta. Poza tym w części 3. wykonawca biorący udział w testach jako
drugi w kolejności nie przeszedł testu pozytywnie. Okoliczność ta wskazuje, że udział
obserwatora w prowadzonych testach nie przyczynia się do uzyskania wiedzy i umiejętności
pozwalających na przeprowadzenie testów z końcowym sukcesem.
Poza tym Odwołującego nie przekonuje fakt, że ową „wadę” postępowania Zamawiający
odkrył po ponad 8 miesiącach prowadzenia postępowania. Postanowienia ogłoszenia
o zamówieniu, treść specyfikacji i wyjaśnienia do niej udzielane w tym zakresie, zaproszenie
do testów i czynności samych testów nie były kwestionowane przez żadnego z wykonawców
ubiegających się o zamówienie. W tej sytuacji działanie Zamawiającego polegające na
bezpodstawnym unieważnieniu postępowania należy uznać za naruszające art. 93 ust. 1 pkt
7 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołanie sygn. akt KIO 2364/11
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, mimo niewykazania
przesłanek unieważnienia postępowania tj. niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, żądając:
uwzględnienia odwołania, nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia
postępowania i dokonania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert
niepodlegających odrzuceniu.
Odwołujący wskazał, że instytucja unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego ma charakter wyjątkowy i jest limitowana w sposób bezpośredni zakreślonymi przez
ustawodawcę warunkami wynikającymi wprost z przepisów ustawy. Zdaniem Odwołującego nie
wystąpiły żadne okoliczności wskazane przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych jako przesłanki unieważnienia umowy.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu
i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wszystkie wymagane informacje. Art. 25 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do dokumentów w rozumieniu rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane,
które są składane przez wykonawców wraz z ofertą. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu
o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia pełen zakres wymaganych
dokumentów, a twierdzenie, jakoby przekazanie procedur testowych po otwarciu ofert stanowiło
naruszenie art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jest całkowicie
nieuzasadnione. O ile bowiem nie ma wątpliwości, iż Zamawiający miał prawo zamiast próbek,
żądać przeprowadzenia testów, o tyle procedury testowe, określone zostały przez
Zamawiającego, a zatem ze względów oczywistych nie mogą być uznane za dokumenty
wymagane od wykonawców, tym samym Zamawiający nie miał obowiązku ich wskazywania
w ogłoszeniu o zamówieniu, pomijając fakt, że w ogłoszeniu o zamówieniu przekazywanym do
Dziennika Urzędowego UE nie byłoby możliwości zamieszczenia pełnego opisu procedur
testowych. Tym samym stanowisko Zamawiającego nie znajduje poparcia w przepisach prawa,
co dowodzi, że postępowanie nie jest obarczone wadą, co więcej – wadą uniemożliwiającą
zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Przekazywane wykonawcom po otwarciu ofert informacje dotyczyły wyłącznie przebiegu
procedur testowych i nie mogły mieć wpływu na decyzję o złożeniu ani na treść składanych ofert.
Pismem z 26 sierpnia 2011 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o dacie
i miejscu przeprowadzenia testów wraz z harmonogramem ich przeprowadzania, które miały
charakter czysto informacyjny i proceduralny, zawierały dane na temat terminów
przeprowadzenia testów, a także osób obecnych przy ich przeprowadzaniu, w pozostałym
zakresie Zamawiający odniósł się do załącznika nr 9 do specyfikacji. Pismem z 2 września 2011
r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „Procedurę testową”, która również w sposób
bezpośredni odnosiła się do zapisów załącznika nr 9. Wskazano w niej wyłącznie informacje
proceduralne, takie jak np. ilość osób ze strony wykonawcy, które mogą wziąć udział w testach,
czas trwania testów, udział obserwatorów oraz przebieg testów.
5 września 2011 r. Zamawiający przekazał osobiście przedstawicielowi Odwołującego „Wykaz
weryfikowanych funkcjonalności”, który stanowił dokładne odzwierciedlenie wymagań
technicznych Zamawiającego określonych w opisie przedmiotu zamówienia oraz w załączniku nr
9 „Zasady przeprowadzania testów funkcjonalności”. Przekazane informacje w żaden sposób nie
zmieniły ani nie rozszerzyły dotychczasowej wiedzy wykonawców na temat wymagań
dotyczących przedmiotu zamówienia. W konsekwencji brak jest jakichkolwiek podstaw, by
twierdzić, iż ich niezamieszczenie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji stanowiło naruszenie
przepisów. Zamawiający nie wskazał po upływie terminu składania ofert żadnych dodatkowych
wymagań dotyczących spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez
Zamawiającego ani żadnych innych, które mogłyby mieć wpływ na treść złożonej oferty.
Wszystkie wymagane parametry były podczas testów weryfikowane pod kątem ich spełniania
przez rozwiązania oferowane przez wykonawcę, a wymagania dotyczące funkcjonalności
i parametrów technicznych zostały w sposób jednoznaczny zakreślone w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, tym samym brak podstaw, by twierdzić, iż Zamawiający przekazał po
otwarciu ofert jakiekolwiek informacje, które mogłyby mieć wpływ na treść złożonych ofert.
Wbrew twierdzeniom Zamawiającego przesłanie ww. pism po upływie terminu składania ofert nie
mogło stanowić ani naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, ani zasady jawności postępowania.
Argument dotyczący uprzywilejowania wykonawcy, którego rozwiązanie było testowane
w pierwszej kolejności w stosunku do wykonawcy uczestniczącego w testach w drugiej
kolejności jest nieprawidłowy, bowiem testy były prowadzone już po złożeniu ofert, a zatem
w momencie, gdy wykonawcy zaoferowali i wycenili konkretne rozwiązania, które nie mogły
zostać zmienione. Odwołujący uczestniczył w testach w pierwszej kolejności i, wbrew
twierdzeniom Zamawiającego, nie odczuł, aby wykonawca testowany w drugiej kolejności był
w stosunku do niego w jakikolwiek sposób uprzywilejowany, gdyż sam wykazał podczas testów,
że rozwiązanie oferowane przez niego spełnia w 100% wymagania określone przez
Zamawiającego, natomiast rozwiązanie konkurencyjne, testowane w drugiej kolejności, nie
spełniło tych wymagań.
Powołana przez Zamawiającego jako dodatkowa, okoliczność, iż popełnione w postępowaniu
uchybienia mogą skutkować nałożeniem na Zamawiającego korekty finansowej za naruszenie
przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych przy wydatkowaniu środków z funduszy Unii
Europejskiej, nie może mieć żadnego wpływu na ocenę przesłanek unieważnienia
postępowania. Jak już bowiem wykazano unieważnienie postępowania może nastąpić wyłącznie
w ściśle określonych w ustawie przypadkach, co ma zagwarantować zachowanie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców również w zakresie gwarancji
cywilnoprawnych zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołania. Podczas rozprawy stwierdził, iż
art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych powiązany jest nie tylko z art. 146
ust. 1, jak podnosili Odwołujący, ale również z ust. 5 i 6. Zawarcie zasad prowadzenia testów
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia uważał za wystarczające, jednak po
konsultacjach w Urzędzie Marszałkowskim i Urzędzie Kontroli Skarbowej stwierdził, że
podnoszone wątpliwości dotyczące wad postępowania są uzasadnione i mogą skutkować
cofnięciem dotacji albo karą finansową. W załączniku nr 9 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wskazał tylko, co będzie testowane, natomiast w przekazanym
wykonawcom przed rozpoczęciem testów „Wykazie weryfikowanych funkcjonalności”
wskazał nie tylko co, ale i w jaki sposób należy wykonać.
Wyjaśnił, iż dla części 2. i 3. testy zostały przeprowadzone, natomiast dla części 1. – nie,
gdyż decydując się na unieważnienie postępowania, zrezygnował z przeprowadzenia tych
testów, aby nie narażać wykonawców na koszy ich przeprowadzenia. Stwierdził, iż, jego
zdaniem, poprzez przekazanie „Wykazu weryfikowanych funkcjonalności” nastąpiło
rozszerzenie specyfikacji istotnych warunków zamówienia niedopuszczalne po otwarciu
ofert. Jego zdaniem nie ma znaczenia fakt, że Comfortel Sp. z o.o. nie czuje się
pokrzywdzony tym, że był testowany jako pierwszy. Zwraca również uwagę, iż z opisu testu
w załączniku nr 9 nie wynikało, czy testy miał prowadzić wykonawca, czy Zamawiający.
Mogło się okazać, że wykonawca nie wydeleguje do przeprowadzenia testów kompetentnych
pracowników. Na pytanie przewodniczącej, czy były podczas testów wątpliwości, kto ma je
prowadzić lub czy któryś z wykonawców takich pracowników nie delegował, odpowiada
przecząco.
Stwierdza również, iż istnieje pewna wątpliwość dotycząca uzupełniania dokumentów,
ponieważ wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż do testów zostanie
dopuszczony wykonawca, który nie podlega wykluczeniu, natomiast w stosunku do
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NextiraOne Polska Sp.
z o.o. i Zeto Rzeszów Sp. z o.o. zaistniała wątpliwość co do poprawności wykazu dostaw,
natomiast, biorąc pod uwagę brzmienie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych
dokumenty uzupełnia się, jeśli oferta nie podlega odrzuceniu, a przed przeprowadzeniem
testów Zamawiający nie wie, czy oferta będzie podlegała odrzuceniu.
Na pytanie przewodniczącej, jaka jest podstawa prawna stwierdzenia, iż informacja o testach
musi znaleźć się w ogłoszeniu, wskazał na art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Stwierdził również, iż w odpowiedzi na pismo wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia NextiraOne Polska Sp. z o.o. i Zeto Rzeszów Sp. z o.o. zmienił
treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia ze względu na uszczegółowienie
informacji tam zawartych.
Przystępujący poparł argumentację Zamawiającego dodając, że w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie był wskazany – ani w załączniku nr 9, ani w opisie przedmiotu
zamówienia – rezultat określony w punkcie 7. „Wykazu weryfikowanych funkcjonalności”, tj.
zdalne powiadamianie o zdarzeniach w funkcjonowaniu rejestratora, w specyfikacji
wskazano jedynie zdalne powiadamianie, Przystępujący przyjął więc, że będzie to
powiadamianie poprzez mail lub telefoniczne, a nie pojawienie się komunikatu na ekranie
monitora. Mógłby podczas testów zmienić sposób powiadamiania na wymagany, gdyby miał
o tym wcześniejszą informację. Tak samo mógłby wprowadzić funkcjonalność wysyłania
komunikatów z zasilacza, gdyby wynikała ona wprost z opisu przedmiotu zamówienia.
Stwierdza również, iż podczas testów wynikło, iż switche Zamawiającego nie są
skonfigurowane z jego sprzętem, której to konfiguracji dokonał pracownik Zamawiającego po
jego testach, a przed testami Odwołującego. Te trzy powody były przyczyną, dla których jego
sprzęt nie spełnił wymagań Zamawiającego i nie przeszedł testów, a były one usuwalne,
gdyby miał o nich informację wcześniej.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz na
podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
wszystkie odwołania zasługują na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
mają interes we wniesieniu odwołań w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
Izba w całości przyznaje rację zarzutom i argumentacji Odwołujących oraz podziela
dotychczasowe poglądy orzecznictwa dotyczące zarówno możliwości unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i podstaw takiego unieważnienia
z powołaniem się na art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Polski system prawa przewiduje ochronę prawną zobowiązań, zarówno na gruncie kodeksu
cywilnego, jak i ustawy Prawo zamówień publicznych, której wyrazem jest m.in. niemożność
bezpodstawnego i autorytarnego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, a jedynie po zaistnieniu podstaw enumeratywnie wskazanych przez
ustawodawcę. Wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający de facto zobowiązuje się do zawarcia z wykonawcą, którego oferta, zgodnie
z przewidzianą procedurą udzielania zamówień, będzie ofertą najkorzystniejszą, umowy,
a wykonawcy przysługuje w stosunku do zamawiającego takie roszczenie wyrażające się
m.in. możliwością żądania wydania przez sąd orzeczenia, o którym mowa w art. 64 kodeksu
cywilnego. Nie bez przyczyny ogłoszenie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest często porównywane ze złożeniem przyrzeczenia publicznego, o którym
mowa w art. 919 § 1 kodeksu cywilnego ze wskazaniem, że przyrzeczenia tego należy
dotrzymać. Tym samym oczywiste jest, iż zamawiający nie może unieważnić postępowania
wyłącznie z tego powodu, iż zmienił koncepcję prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego.
Izba podziela stanowiska Odwołujących, że przyczyny wskazane w informacji
o unieważnieniu postępowania i podczas rozprawy nie spełniają przesłanek zawartych w art.
93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i to niezależnie, czy odniesienie do art.
146 dotyczy tylko ust. 1, czy też pozostałych.
Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, dyrektywy unijnej,
orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ani innych znanych Izbie
miarodajnych poglądów nie wynika konieczność zamieszczania w ogłoszeniu o zamówieniu
(o wszczęciu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) informacji o testach, a tym
bardziej opisu przebiegu czy wymagań co do testów oferowanego sprzętu. Nie wynika to
także z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na który powołał się
Zamawiający, ani tym bardziej z art. 41 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanego
w odwołaniach, jak również z druku – wzoru ogłoszenia. Z orzecznictwa Trybunału
Sprawiedliwości Unii Europejskiej wynika, że dla zachowania przejrzystości postępowania
informacje dotyczące różnych aspektów postępowania należy podać „z góry” w dokumentacji
przetargowej, lecz Trybunał nie przywiązuje szczególnej wagi do tego, w którym konkretnie
dokumencie to będzie miało miejsce (por. np. sprawę C-470/99 „Universale Bau”). Tym
bardziej, że oczywiste jest, iż ogłoszenie o zamówieniu jest tylko wstępną informacją
o zamówieniu i nigdy nie będzie zawierało tylu informacji, co specyfikacja istotnych
warunków zamówienia, która jest umieszczana na stronie internetowej zamawiającego już
w dniu ukazania się ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, właśnie po to, aby wykonawcy
czerpali z niej informacje. Przy tym Izba, w odpowiedzi na argumentację Zamawiającego, nie
znajduje żadnej logicznej okoliczności, w której to właśnie informacja o testach, zawarta
w ogłoszeniu, miałaby zachęcić jakiegokolwiek wykonawcę do wzięcia udziału
w postępowaniu, bardziej niż w przypadku ogłoszenia, w którym zamawiający nie
przewidywałby takich testów.
Poza tym, nawet gdyby przewidziane testy oferowanego sprzętu przyrównać do próbki,
o której mowa w § 5 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, to należy
zwrócić uwagę, że w ogłoszeniu o zamówieniu nie ma obowiązku zamieszczania listy
dokumentów tzw. przedmiotowych. Co więcej jednak testy nie są stricte próbką, gdyż
Zamawiający nie wymagał przedłożenia sprzętu do przeprowadzenia testu wraz z ofertą,
należałoby je raczej uznać za etap merytorycznego badania oferty pod kątem jej zgodności
ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia.
W odniesieniu do różnicy w informacjach zawartych w załączniku nr 9 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, pismach wysłanych do wykonawców po złożeniu ofert oraz
„Wykazie weryfikowanych funkcjonalności” Izba stwierdziła, że nie zachodzi między nimi różnica,
która miałaby skutkować nieważnością postępowania. Pisma wysłane do wykonawców po
złożeniu ofert nie zawierają żadnych istotnych informacji czy różnic w stosunku do załącznika nr
9 do specyfikacji; obejmują one też kwestie praktyczne, lecz nie mające żadnego znaczenia dla
przebiegu testów czy oceny ofert, jak np. dotyczące sporządzania protokołu z testów.
Z kolei „Wykaz weryfikowanych funkcjonalności” przekazany wykonawcom bezpośrednio przed
rozpoczęciem przez nich testów, to w rzeczywistości sporządzony w formie tabelarycznej spis
poleceń do wykonania i ich oczekiwanych rezultatów (jak ma wyglądać rezultat poprawnie
wykonanego zadania). Logiczne jest, że Zamawiający, prowadząc test, taki zestaw musiał
opracować – i mógłby go równie dobrze przedstawić wykonawcom w trakcie testu jako ciąg
ustnych poleceń do wykonania, co nie byłoby uznawane za zmianę specyfikacji istotnych
warunków zamówienia.
W odniesieniu do tego, że wykonawca, który był testowany jako pierwszy, był w gorszej sytuacji
– oprócz pewnej oczywistości takiego stwierdzenia, gdyż każdy pierwszy egzaminowany
potencjalnie ma najtrudniej – nie stwierdzono, aby akurat kolejność miejsca miała konkretny
wpływ na wynik testu (zresztą była ona znana już w dniu otwarcia ofert – zgodnie z załącznikiem
nr 9 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, była odwrotna do kolejności składania ofert
i wcześniej nie budziła sprzeciwów wykonawców). Z argumentacji Przystępującego można
wnosić, że to nie tyle w kolejności, co w wymienionych przez niego podczas rozprawy
poleceniach (ich oczekiwanych wynikach), jak również wadliwej konfiguracji sprzętu
Zamawiającego, upatrywał on niezawinionego przez siebie negatywnego rezultatu testów. Ze
względu na brak stosowanych zarzutów sam przebieg testów nie był przedmiotem rozprawy
i Izba nie badała, czy, jeśli już chodzi o sam jego rzeczywisty przebieg, został on wykonany
poprawnie. Istnieje w tym zakresie zrozumiała, wynikająca z ich interesów, sprzeczność opinii
między Przystępującym a Odwołującym. Natomiast jeśli rzeczywiście wynik negatywny testu
spowodowany byłby wyłącznie okolicznościami leżącymi po stronie Zamawiającego np.
wskazywaną nieprawidłową konfiguracją switchy, to nie jest to jeszcze podstawą do
unieważnienia postępowania, gdyż test ten, analogicznie jak i inne poszczególne czynności
w postępowaniu związane z oceną ofert, można powtórzyć, jeśli jest to celowe (gdyż
Zamawiający stwierdził niewykonanie kilku poleceń, a dla negatywnego wyniku testu wystarczy
jeden błędny rezultat, zatem wszystkie błędne wyniki musiałyby być „winą” Zamawiającego).
Jednak w tym miejscu Izba podkreśla, że możliwość ta może być wykorzystana z wyjątkowo
dużą ostrożnością, aby nie służyła jako okazja do „poprawki” niezliczonego przez wykonawcę
testu, tym bardziej, że, jak wynikało ze stanowisk przedstawionych podczas rozprawy, w trakcie
testu Przystępujący nie zgłaszał zastrzeżeń co do jego przebiegu, nie złożył też w terminie
odwołania, więc i ewentualne dowodzenie przez Zamawiającego takich przyczyn błędnych
rezultatów będzie utrudnione.
Powyższe stwierdzania odnoszą się zasadniczo do części 2., gdyż w części 3. pierwszy
testowany był Odwołujący, który test przeszedł pomyślnie, pomimo że polecenia trzymał
bezpośrednio przed jego rozpoczęciem. Natomiast co do części 1., dla której Zamawiający
testów nie przeprowadził, jeśli Zamawiający powziął wątpliwości co do dotychczasowej praktyki,
może on przesłać wykonawcom spis poleceń do wykonania wraz z informacją o wyznaczonej
dacie testu. Zdaniem Izby nie będzie to nosiło znamienia nierównego traktowania wykonawców,
gdyż dla każdej z części zostały złożone odrębne i odrębnie oceniane oferty, a przebieg testów
w którejkolwiek z części nie ma wpływu na pozostałe.
Na marginesie Izba zwraca uwagę, że, w razie konieczności, w analogiczny sposób
Zamawiający może unieważnić lub powtórzyć wszystkie swoje czynności dokonane po otwarciu
ofert, „odwracalne”.
Co zaś do wskazanej przez Zamawiającego trudności dotyczącej uzupełniania dokumentów, nie
zasługuje ona w ogóle na uwagę. Oczywiste jest, że jeśli na podstawie otrzymanej oferty
Zamawiający nie stwierdził podstaw do jej odrzucenia, powinien brakujący, niekompletny lub
błędny dokument uzupełnić. Natomiast gdyby jednak takiej czynności nie dokonał przed testem,
a wykonawca przeszedłby taki test pozytywnie, uzupełnienie może nastąpić po teście, jeśli
natomiast wynik testu byłby negatywny, Zamawiający może wykonawcy o uzupełnienie
dokumentów nie wzywać. W tym wypadku kolejność czynności nie ma wpływu na ocenę oferty,
kwalifikację wykonawcy czy wynik postępowania.
Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie wykazał zaistnienia podstaw do
unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień
publicznych, tym samym jego decyzja o unieważnieniu postępowania dla części 1., 2., i 3.
powinna zostać unieważniona, a postępowanie kontynuowane od momentu, w którym
zostało przerwane.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołania uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………