Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2363/11

WYROK
z dnia 14 listopada 2011 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Małgorzata Rakowska


Protokolant: Mateusz Michalec

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2011 r. przez
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 (adres
do korespondencji: ul. Taśmowa 7a, 02-677 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym
przez Kancelarię Senatu w Warszawie, 00-902 Warszawa, ul. Wiejska 6,

przy udziale wykonawcy Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie,
00-105 Warszawa, ul. Twarda 18 (adres do korespondencji: ul. Moniuszki 1a,
00-014 Warszawa) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
o sygn. akt: KIO 2363/11 po stronie zamawiającego,

orzeka:

1.oddala odwołanie,

2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie,
02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 (adres do korespondencji: ul. Taśmowa 7a,
02-677 Warszawa) i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr
(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 (adres do
korespondencji: ul. Taśmowa 7a, 02-677 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………

Sygn. akt: KIO 2363/11

U z a s a d n i e n i e

Kancelaria Senatu w Warszawie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na
podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.
U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie
przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Świadczenie usług
telekomunikacyjnych telefonii stacjonarnej dla Kancelarii Senatu”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych z dnia 22 września 2010 r., nr 252385-2011.
W dniu 26 października 2011 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcę Netia S.A. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „Odwołującym”, o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż treść złożonej oferty nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”. Oferta
Odwołującego nie spełnia:
− wymagania podania w ofercie nazwisk osób i ich
zastępców przewidzianych do udziału w zespole obsługi zamawiającego
wymaganych w punkcie 8.3 załącznika nr 1 do SIWZ, wskazując jednocześnie, iż
podany w ofercie „Zespół do obsługi zgłoszeń o awariach” (str. 27 oferty). Jest
jedynie spełnieniem warunków określonych w punkcie 8.4 załącznika nr 1 do SIWZ –
Opis przedmiotu zamówienia;
− Odwołujący nie wskazał najtańszego cennika dla
promocji biznesowych wg. Którego wykonawca będzie naliczał koszty połączeń i
usług telekomunikacyjnych nie wyszczególnionych w Formularzu cenowym;
− w Formularzu Oferty (str. 1 oferty) zamiast
wskazania cennika zawarte jest sformułowanie „taryfa indywidualna” i takie
sformułowanie nie definiuje konkretnego cennika i nie pozwala odwołać się do
cennika funkcjonującego w szerokiej ofercie biznesowej Odwołującego.
W dniu 31 października 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
31 października 2011 r.) podnosząc, iż czynność obejmująca badanie i ocenę ofert została
przeprowadzona wadliwie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 7, art. 26 ust. 3, art.
87 ust. 1, a także art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej,

2. powtórzenie czynności obejmującej badanie i
ocenę ofert,
3. wezwanie Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz do złożenia wyjaśnię
dotyczących treści złożonej oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp (lub tez
pominięcia tych czynności w sytuacji uznania, iż nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp),
4. powtórzenia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż :
Odnośnie zarzutu dotyczacego braku podania w ofercie nazwisk osób i ich zastępców
przewidzianych do udziału w zespole obsługi Zamawiającego, sposobu organizacji takiego
zespołu, w tym numerów telefonów i adresów, Odwołujący podniósł, iż w treści formularza
ofertowego zamieścił informację zgodną z wytycznymi Zamawiającego wskazując, iż osobą
upoważnioną do kontaktów (wraz z podaniem niezbędnych danych teleadresowych) jest
Tomasz Wlazło. Ponadto na stronie 27 oferty zamieścił informację na temat zespołu
zajmującego się obsługiwaniem zgłoszeń awarii wraz niezbędnymi danymi teleadresowymi.
Przedstawiona informacja czyniła zadość wymaganiom Zamawiającego. Tym samym w jego
ocenie nie istnieją podstawy do odrzucenia jego oferty z tej właśnie przyczyny.
Nadto dodał, iż opis sposobu realizacji usługi wraz z informacjami na temat
pracowników jest dokumentem potwierdzającym spełnianie przez oferowane usługi
wymagań określonych przez Zamawiającego. Tym samym zgodnie z treścią art. 26 ust. 3
Pzp Zamawiający był zobowiązany wezwać wykonawcę do jego uzupełnienia.
Odnośnie zarzutu, dotyczącego wskazania przez wykonawców - zgodnie z treścią
punktu 5.7 załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia) - nazwy cennika w
zakresie dodatkowych usług telekomunikacyjnych (nieobjętych badaniem w ramach
kryteriów oceny ofert) Odwołujący podniósł, iż w treści oferty przedstawił nazwę najtańszego
stosowanego przez niego cennika klientów biznesowych, tzw. taryfę indywidualną. Nazwa
tego cennika jest stosowana w szeregu dokumentów zarówno w obiegu wewnętrznym firmy,
jak i w umowach zawieranych z naszymi klientami. Cennik obejmuje wskazanie wielu
rodzajów usług telekomunikacyjnych wraz z określeniem stałej (niezmiennej w dłuższych
okresach czasu) ceny świadczenia tych usług. Dokument ten był przez Odwołującego
upubliczniony. Zamawiający, mając watpliwości co do tego cennika powinien Odwołującego
wezwać do złożenia wyjasnień w tym zakresie w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Pismem z dnia 2 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do
przystąpienia do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia
odwołania, przekazując jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca

Telekomunikacja Polska S.A. w Warszawie, zwany dalej „TP S.A.”, otrzymał w tej samej
dacie).
W dniu 4 listopada 2011 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca TP S.A. przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.


Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:

Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.

Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut dotyczący nieuprawnionego uznania, iż brak jest w treści oferty
Odwołującego informacji nt. „sposobu organizacji zespołu” nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiajacy w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 8 „Wymagania serwisowe i jakości łączy” zamieścił postanowienia:
„(...)
8.3.Wykonawca poda w ofercie nazwiska osób i ich zastępców przewidzianych do udziału w
zespole obsługi Zamawiającego, sposób organizacji takiego zespołu, w tym numery
telefonów i adresy pod którymi Zamawiający będzie zgłaszał awarie i usterki w godzinach
8:00 – 20:00 w dni robocze.
8.4.Niezależnie od ww. zespołu Wykonawca zapewni centrum do obsługi zgłoszeń o
awariach (uszkodzeniach) łączy będących przedmiotem zamówienia, przyjmującym
zgłoszenia w trybie 24/7/365 umożliwiającym obsługę zgłoszeń drogą telefoniczną i e-
mailową.”.

Nadto w punkcie 12. przedmiotowego załącznika zamieścił postanowienie „Uwaga:
wszystkie wymogi zawarte w niniejszym opisie przedmiotu zamówienia stanowią istotne
warunki zamówienia. Niespełnienie tych wymogów skutkuje odrzuceniem oferty.”.
Odwołujący na stronie 1 „Formularza oferty” w punkcie 11 wskazał „ze strony
Wykonawcy osobą/osobami upoważnioną/nymi do kontaktów z Zamawiającym i nadzoru nad
realizacją przedmiotu zamówienia i umowy są/będzie: Tomasz Wlazło, nr telefonu: 22-352
40 29, 22-338 40 29, adres do korespondencji: Netia S.A., ul. Taśmowa 7A, 02-677
Warszawa”. Nadto Odwołujący złożył w załączeniu do oferty (str. 27) „Opis Zespołu do
Obsługi Zgłoszeń o Awariach”.
Zamawiający w piśmie informującym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż jego „oferta nie zwiera nazwisk
osób przewidzianych do udziału w zespole obsługi zamawiającego wymaganych w punkcie
8.3., zaś podany w ofercie „zespół do obsługi zgłoszeń o awariach” (str. 27 oferty), jest
jedynie spełnieniem warunków określonych w punkcie 8.4. załącznika nr 1 do SIWZ – Opis
przedmiotu zamówienia”.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż informacje podawane przez wykonawców celem sprostania
wymogom postawionych przez Zamawiającego w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” są informacjami dotyczącymi sposobu spełnienia świadczenia będącego
przedmiotem zamówienia. Przedmiotem zamówienia jest bowiem świadczenie usług
telekomunikacyjnych obejmujące m.in. świadczenie usług serwisowych, opisanych w punkcie
8 załącznika nr 1 do SIWZ. Brakujące informacje miały więc określać sposób realizacji
zamówienia, poprzez wskazanie „w ofercie nazwisk osób, i ich zastępców przewidzianych do
udziału w zespole obsługi Zamawiającego, sposób organizacji takiego zespołu, w tym
numery telefonów i adresy pod którymi Zamawiający będzie zgłaszał awarie i usterki (...)”,
tym samym stanowiąc treść składanej oferty. A ponieważ w ofercie Odwołującego brak jest
wskazania tych osób, a co za tym idzie sposobu organizacji takiego zespołu, jego oferta jest
w tym zakresie niezgodna z treścią SIWZ. Za tak wskazaną osobę, wbrew twierdzeniom
Odwołującego, nie można bowiem uznać Pana Tomasza Wlazło, gdyż – zgodnie ze
złożonym oświadczeniem – jest on osobą upoważnioną do kontaktów z Zamawiającym i
nadzoru nad realizacją przedmiotu zamówienia i umowy, a nie osobą przewidzianą do
udziału w zespole obsługi zamawiającego, określonym w punkcie 8.3. załącznika nr 1 do
SIWZ, a więc osobą wchodzącą w skład zespołu, który będzie przyjmował zgłoszenia awarii i
usterek. Niemniej jednak, nawet gdyby uznać, co w świetle powyższego jest nieuprawnione,
że Pan Tomasz Wlazło jest jedną z osób przewidzianych do udziału w tym właśnie zespole
to jednak nadal brak jest kolejnych osób i sposobu organizacji tego zespołu. Wypełnienia
tego drugiego wymogu (sposobu organizacji tego zespołu) nie może stanowić dokument

załączony do oferty i określony jako „zespół do obsługi zgłoszeń o awariach” (str. 27 oferty),
gdyż faktycznie nie zawiera on informacji wymaganych w punkcie 8.3. załącznika nr 1 do
SIWZ. Tak więc brak w ofercie takich właśnie informacji (bezwzględnie wymaganych w treści
załącznika) powoduje, co zresztą wyraźnie podkreślił Zamawiający w jego treści,
niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, a tym samym skutkuje odrzuceniem oferty nie
zawierającej takich właśnie informacji. Wezwanie Odwołującego do ich uzupełnienia w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest nieuprawnione, gdyż prowadziłoby w istocie do zmiany treści
złożonej przez niego oferty, a jest to niedopuszczalne. Tym samym zarzut ten nie potwierdził
się.

Zarzut dotyczący kwestii cennika „taryfa indywidualna” potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiajacy w załączniku nr 1 do SIWZ „Opis przedmiotu
zamówienia” pkt 5 „Taryfikacja połączeń” ppkt 5.7. zamieścił postanowienie „Wykonawca
będzie naliczał koszty połączeń i usług telekomunikacyjnych innych niż wyżej wymienione i
nie wyszczególnionych w Formularzu cenowym (załącznik 2a) lub nieznanych w chwili
zawierania umowy zgodnie z najtańszym cennikiem operatora dla promocji biznesowych. W
Formularzu Oferty Wykonawca wskaże stosowny cennik. W Formularzu cenowym koszt tych
usług zostanie doliczony jako wartość stała, identyczna dla wszystkich oferentów, przyjęta
przez Zamawiającego na podstawie dokonanej analizy. Pozwoli to uzyskać prawidłową cenę
oferty”.
Nadto w „Formularzu cenowym”, stanowiącym załącznik nr 2a do SIWZ w pozycji 7
wskazano „pozostałe usługi odpłatne (...) rozliczane wg cennika określonego w formularzu
ofertowym”.
Odwołujący na stronie 1 „Formularza oferty” w punkcie 2 podał „jako cennik do
rozliczania pozostałych usług w rozumieniu pkt 5.7 opisu przedmiotu zamówienia wskazuję
taryfę indywidualną”. Natomiast w „Formularzu cenowym”, stanowiącym załącznik nr 2a do
SIWZ, w pozycji 7 wartość tej usługi („(...) rozliczane wg cennika określonego w formularzu
ofertowym) Odwołujący określił tę kwotę jako „48 000,00 zł”.
Zamawiający w piśmie informującym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej
oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał, iż „w Formularzu Oferty (str. 1 oferty)
zamiast wskazania cennika, zawarte jest sformułowanie „taryfa indywidualna”. Takie
sformułowanie, nie definiuje konkretnego cennika i nie pozwala odwołać się do cennika
funkcjonującego w szerokiej ofercie biznesowej wykonawcy nr 2 – NETIA S.A.”
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż Odwołujący w „Formularzu oferty” wskazał cennik wymagany
przez Zamawiającego w punkcie 5.7. załącznika nr 1 „Opis przedmiotu zamówienia”,
określając go jako „taryfę indywidualną”, jak również podając wartość odpowiadającej temu

cennikowi pozycji w „Formularzu cenowym”. W ocenie Izby samo już podanie nazwy tego
cennika czyni zadość wymogowi z punktu 5.7. powołanego wyżej załącznika. Zamawiający
nie wymagał bowiem, co słusznie podniósł Odwołujący, aby wskazany cennik był
zamieszczony w określonym miejscu. W treści SIWZ nie podał także, że dokona weryfikacji
cennika wskazanego w „Formularzu oferty”, poprzez weryfikację jego nazwy, oferowanych w
nim cen, jak również sposobu dokonania weryfikacji. Tymczasem Zamawiający nie wymagał
od wykonawców poza podaniem nazwy cennika i odpowiadającej mu wartości w „Formularzu
cenowym” załączenia do oferty tego właśnie oferowanego w „Formularzu oferty” cennika,
bądź wskazania miejsca, w którym można się zapoznać z jego treścią. Dlatego też nie może
on na etapie badania i oceny ofert zmieniać postawionych wcześniej wymogów. Skoro
bowiem cennik miał być wskazany i faktycznie jest on wskazany brak jest podstaw do jego
kwestionowania. Wszelkie wątpliwości, które pojawiły się u Zamawiającego, a dotyczące
tego czy taki cennik rzeczywiście istnieje, należało wyjaśnić w trybie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp. Nie można bowiem zakładać, iż dany wykonawca nie spełnia danego wymogu przed
dokonaniem wyjaśnień treści złożonej przez niego oferty. Nazwa „taryfa indywidualna”,
wbrew twierdzeniom Zamawiającego, funkcjonuje w obrocie, czego dowodem jest wydruk z
strony internetowej Odwołującego, na której w pozycji „Cennik Taryfa Indywidualna – wersja
podstawowa” znajduje się plik „Do pobrania *Cennik Taryfa indywidualna (plik PDF, 147kB)”,
jak również wyciąg z ofert Odwołującego składanych w innych postępowaniach, a w których
powoływał się on także na cennik o nazwie „taryfa indywidualna”. Istotnie cennik „taryfa
indywidualna” jest dedykowany dla różnych zamawiających i jego nazwa ulega wówczas
pewnej modyfikacji. Niemniej jednak, jak ustalono w trakcie rozprawy, taryfa indywidualna
ma swą wersje podstawowa i taka właśnie wersja była oferowana. Rozbieżności w cenach
poszczególnych pozycji wskazanych cenników „taryfa indywidualna” wynikają stąd – jak
podnosił to Odwołujący – iż cennik ten podlega zmianom. Natomiast Odwołujący w złożonej
ofercie podał nazwę najtańszego stosowanego przez niego cennika dla klientów
biznesowych i odpowiadającą mu wartość w pozycji 7 „Formularza cenowego”.
Skoro więc Zamawiający nie stawiał cennikowi wskazywanemu przez wykonawców w
złożonych ofertach żadnych dodatkowych wymagań to niedopuszczalnym jest ich
(dodatkowych wymogów) stawianie dopiero na etapie składania ofert. Dlatego też Izba
uznała, iż zarzut ten potwierdził się.

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania.


Przewodniczący: ……………