KIO 2398/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Przemysław Łaciński
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2398/11
WYROK
z dnia 18 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Alternative
Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Ignańska 24, 04-087
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Bank Polski,
ul. Świętokrzyska 11/21, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Techelon Sp. z o.o., ul. Tamka 38, 00-350 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2398/11 po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum Alternative Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera,
ul. Ignańska 24, 04-087 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Alternative Technology
Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Ignańska 24, 04-087 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2398/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Dostawa
urządzeń mikrokomputerowych dla jednostek organizacyjnych NBP z usługą instalacji
oprogramowania". Ogłoszenie o niniejszym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 137-227766 w dniu 20.07.2011 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało poprzedzone wstępnym ogłoszeniem informacyjnym opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 021-033776.w dniu 01.02.2011 r.
W dniu 28.10.2011 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp ze względu to, że oferta z najniższą ceną - 6.017.160 zł spośród ofert
nieodrzuconych opiewa na kwotę wyższą niż kwota, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 5.000.000 zł.
Odwołujący: Konsorcjum firm: Alternatora Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania.
Zarzucił zamawiającemu:
1) dokonanie czynności unieważnienia postępowania bezpodstawnie i niezgodnie
z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym,
2) zaniechanie dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, w tym odwołującego, czynności, do których był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy Pzp, a mianowicie:
a) przeprowadzenia oceny ofert, zgodnie z kryteriami określonymi w siwz,
b) wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana oferta odwołującego
oraz zawiadomienia o tym fakcie wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zamawiający naruszył, zdaniem odwołującego, przepisy art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1,
art. 92 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) dokonania czynności oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w siwz oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej i zawiadomienia o tym wykonawców.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że zarówno z przepisów krajowych (art. 35 ust.
5 ustawy), jak i z przepisów dyrektyw w UE (w dyrektywie „klasycznej" - art. 1 lit. ust. 2 lit. C
i w dyrektywie „sektorowej" - art. 9 ust. 1) wynika możliwość określenia przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Wskazał, że prawo opcji polega na
wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu obligatoryjnego, tj. ilości
minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego udzielenie jest zależne od
zamawiającego i dotyczy towaru lub usług w ilości nie większej niż oznaczona jako
maksymalna. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest zobowiązany do określenia
maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry
przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach.
Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne
i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego
realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie
zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
Prawo opcji w zamówieniach publicznych nie zostało - poza przepisem art. 34 ust. 5 -
objęte w ustawie odrębną regulacją. Odwołujący wskazał na kilku podobieństw
postępowania o udzielenie zamówienia z prawem opcji, z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, w którym zastrzeżono możliwość udzielenia zamówień uzupełniających na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp.
Przepis art. 34 ust. 5 Pzp nakazuje uwzględnić przy obliczaniu wartości szacunkowej
„największy możliwie zakres tego zamówienia". Podobnie, z art. 32 ust. 3 Pzp wynika
obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wartości
przewidywanych zamówień uzupełniających. W odniesieniu do zamówień, dla których
zastrzeżono możliwość udzielenia zamówień uzupełniających nie uwzględnia się w kwocie
tej wartości zamówień uzupełniających; te mogą być udzielone tylko na podstawie odrębnej
umowy, po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
z wolnej ręki. Analogicznie, w przypadku zamówienia z prawem opcji, ustalona przez
zamawiającego kwota przeznaczona na jego sfinansowanie powinna zabezpieczać wydatki
na zakres obligatoryjny zamówienia. Zamiar sfinansowania przez zamawiającego całości
zakresu zamówienia mija się bowiem z celowością zastrzeżenia prawa opcji.
W ocenie odwołującego, zamawiający, podejmując decyzję, pominął postanowienia
siwz, tj. treść opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1), formularza ofertowego
(załącznik nr 6) i projektu umowy (załącznik nr 8), z których wynika, że przedmiotowe
zamówienie obejmuje prawo opcji. Powyższe przemawia za uznaniem, że wbrew ocenie
zamawiającego, informacja o kwocie, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, dotyczy „etapu podstawowego". Ewentualne nadwyżki wynikające z wysokości
tej kwoty mogą być przeznaczone na sfinansowanie wybranych składników „etapu
opcjonalnego". Z oferty odwołującego wynika, że zaoferowana cena „etapu podstawowego"
wynosi 1.127.602,50 zł, a cena „etapu opcjonalnego" - 4.889,557,50 zł. Kwota, którą
dysponuje zamawiający wystarczy na sfinansowanie zamówienia co najmniej w zakresie
„etapu podstawowego".
Odwołujący powołał się na opinię prawną UZP opublikowaną w „Informatorze
Zamówień Publicznych" nr 4/2011 na str. 16 („Prawo opcji" w ustawie Prawo zamówień
publicznych), w której przytoczono m.in. tezy orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07). Podkreślił, że instytucja prawa opcji pozwala
na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego
zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. wyrok
KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10, wyrok KIO z dnia, sygn. akt
KIO/UZP 2376/10).
Odwołujący wyjaśnił, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp
wynika z dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego
wykonawca Techelon Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwolanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, iż prowadząc niniejsze postępowanie zaplanował przeprowadzenie aukcji
elektronicznej. W pierwszej kolejności zbadał oferty wraz z urządzeniami testowymi, odrzucił
oferty niespełniające wymagań, a w kolejnym etapie planował przeprowadzenie aukcji
elektroncznej. Do jej przeprowadzenia jednak nie doszło, gdyż tylko dwie oferty pozostały
w postępowaniu. W związku z faktem, iż najtańsza oferta spośród ofert nieodrzuconych
i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, przewyższa kwotę jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający unieważnił
przedmiotowe zamówienie bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił, iż z treści tego przepisu wynika, że unieważnić
postępowanie należy w sytuacji, gdy oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że
jego celem w postępowaniu było dokonanie zakupu wszystkich urządzeń przewidzianych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też ceny ofertowe klakulowane były w
odniesieniu do całości zamówieni i ceny te stanowiły podstawę do ewentualnego wyboru
oferty najkorzystniejszej. W tym przypadku zamawiający poprawnie oszacował wartość
zamówienia, przed otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na całość
realizacji zamówienia - 5.000.000,00 złotych. Kwota ta dotyczy maksymalnego świadczenia
wykonawcy, a nie tylko zakresu gwarantowanego.
Zgodnie z opinią UZP, zamieszczoną w „Informatorze Zamówień Publicznych" nr
4/2011 (na którą powołuje się także odwołujący) „skorzystanie z prawa opcji nie stanowi (...)
zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacją umowy zawartej
w zakresie ustalonym przez nią warunków, poprzez złożenie przez zamawiającego
pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez
niego zakresie". Powołał orzeczenia KIO (vide: wyrok z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt
KIO 2376/10,z wyrok z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt. 1447/10). Stwierdził, iż uznanie,
że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczy
wyłącznie zamówienia gwarantowanego jest sprzeczne z art. 34 ust. 5 Pzp, w którym
nałożono na zamawiającego obowiązek, aby w przypadku przewidywania w zamówieniu na
usługi i dostawy prawa opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia, uwzględnić największy
możliwy zakres jego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zmuszanie zamawiającego
do udzielenia zamówienia, na które nie posiada środków finansowych stałoby
w sprzeczności z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej. Fakt, iż część oferty
wykonawcy mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego nie może prowadzić do
konkluzji, iż na tę część zostanie zawarta umowa. Przywołał pogląd wyrażony w „Prawie
zamówień publicznych - komentarz" G. Wicika oraz P. Wiśniewskiego, że „prawo opcji (...) to
przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia -
zwłaszcza do jego rozszerzenia".
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania.
Za skuteczne należało uznać przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego wykonawcy Techelon Sp. z o.o.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp.
Strony zgodnie potwierdziły na rozprawie, iż stan faktyczny w sprawie nie jest sporny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidzaiał prawo opcji, rozdzielahjąc
przedmiot zamówienia na etap podstawowy i etap opcjonalny objęty prawem opcji. Po
dokonanej ocenie ofert, pozostały w postępowaniu dwie ważne oferty, tj. oferta odwołującego
i przystępującego. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu ofert
złożonych przez ZETO Rzeszów Sp. z o.o., Konsorcjum ZSK sp. z o.o. (lider konsorcjum)
oraz Helica sp. z o.o., Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o, DATACOM System S.A. Choć
zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na brak wymaganej minimalnej ilości ofert niepodlegających
odrzuceniu, określonej w art. 91 a ust. 1 Pzp, nie było to możliwe. Oferta odwołującego
złożona została z ceną 6.017.160 zł i jest ofertą z najniższą ceną spośród ofert
nieodrzuconych. Cena ta jest wyższa niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, tj. kwota 5.000.000 zł, która została podana przez
zamawiającego w trakcie sesji otwarcia ofert. Z uwagi na brak możliwości zwiększenia tej
kwoty zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Z przepisu art. 35 ust. 5 Pzp wynika możliwość określenia
przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Jak słusznie zauważył odwołujący,
prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu
obligatoryjnego, tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego
udzielenie jest zależne od zamawiającego. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest
zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien
zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany
jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie
dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie
okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać.
Wskazać przy tym należy, że przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia z prawem
opcji, zgodnie z przepisem art. 34 ust. 5 Pzp zamawiający musi uwzględnić „największy
możliwie zakres tego zamówienia".
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie naruszył przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w wyniku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przedmiot zamówienia został
określony przy zastosowaniu prawa opcji, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest wystarczająca do sfinansowania przedmiotu zamówienia
w części zagwarantowanej (etap podstawowy) oraz w części etapu opcjonalnego lecz nie
pozwala na sfinansowanie zamówienia w .największym, tj. całym zakresie zamówienia.
Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż zamawiający unieważniając postępowanie,
pominął postanowienia siwz, tj. treść opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1),
formularza ofertowego (załącznik nr 6) i projektu umowy (załącznik nr 8), z których wynika,
że zamówienie obejmuje prawo opcji. Zauważyć należy, że w załączniku nr 6 do siwz
zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w ofercie ceny ofertowej - ceny łącznej,
stanowiącej sumę ceny „etapu podstawowego" i ceny „etapu opcjonalnego". Zamawiający,
zgodnie z postanowieniami siwz przy ocenie ofert był zobowiązany do wzięcia pod uwagę
ceny ofert za realizację całego (maksymalnego) zakresu przedmiotu zamówienia.
Wymagany sposób sporządzenia przez wykonawców oferty na cały przedmiot zamówienia,
jak i przewidziany w siwz sposób oceny ofert, wskazują jednoznacznie,
że przedmiotem tego zamówienia (a tym samym przedmiotem umowy w sprawie
zamówienia) jest realizacja całego jego zakresu określonego w specyfikacji, tj. wraz
z etapem opcjonalnym, z zastrzeżeniem warunków dotyczących prawa opcji. Wartością
zamówienia jest w tym przypadku kwota, zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp, uwzględniająca ten
całkowity zakres zamówienia, niezależnie od tego, że korzystając z prawa opcji zamawiający
zastrzegł sobie możliwość realizacji pewnego zakresu przedmiotu zamówienia tylko pod
pewnymi warunkami.
Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, iż podobieństwo pomiędzy
zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem uwzględniającym przewidywane zamówienia
uzupełniające, przy szacowaniu wartości zamówienia, świadczy o tym, że kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zamówieniu z prawem
opcji nie obejmuje etapu opcjonalnego tylko podstawowy, tak jak w przypadku zamówienia
podstawowego z przewidywanymi zamówieniami uzupełniającymi. Odwołujący wskazywał,
że skoro z art. 32 ust. 3 Pzp wynika obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej
zamówienia podstawowego wartości przewidywanych zamówień uzupełniających, a w
kwocie podawanej przez zamawiającego przy otwarciu ofert nie uwzględnia się wartości
zamówień uzupełniających, to analogicznie, uwzględniając w wartości szacunkowej
zamówienia z prawem opcji – wartości etapu opcjonalnego, kwota przewidziana przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje wydatków na ewentualny zakres
opcjonalny, a powinna zabezpieczać wydatki wyłącznie na zakres obligatoryjny zamówienia.
W ocenie Izby, wywód powyższy należy uznać za błędny. Podkreślenia wymaga
istotna różnica pomiędzy zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem przewidującym
zamówienia uzupełniające. Zamówienie z prawem opcji jest realizowane w ramach jednej
umowy, w której jednoznacznie określa się przedmiot umowy (zakres), z tym, że prawo opcji
zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym (opcjnalnym)
na warunkach realizacji opcji. W przypadku zamówienia z przewidzianym w danym
postępowaniu udzieleniem zamówień uzupełniających, zakres objęty zamówieniami
uzupełniającymi jest realizowany w ramach odrębnych umów i nie jest on jednoznacznie
określony na etapie zawierania umowy o zamówienie podstawowe. Zamówienia
uzupełniające są udzielane po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki (vide: opinia prawna UZP opublikowana w „Informatorze
Zamówień Publicznych" nr 4/2011 na str. 16 „Prawo opcji" w ustawie Prawo zamówień
publicznych).
W przypadku zamówienia z prawem opcji przedmiot zamówienia jest określony
jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, następnie w ofercie, a ostatecznie
w umowie, z tym tylko zastrzeżeniem, że określona jego cześć nie jest gwarantowana.
Mamy tu zatem do czynienia z przedmiotem zamówienia (umowy), który musi być
uwzględniony w umowie w takim samym zakresie jak wynika to ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w konsekwencji z oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 140 st. 1
Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro zamówienie obejmuje dany zakres świadczenia,
to zamawiający, aby zawrzeć umowę na ten zakres, musi posiadać wystarczające środki na
jego sfinansowanie, a zatem informacja o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie dotyczy wyłącznie „etapu podstawowego" lecz przedmiotu
zamówienia w całym zakresie określonym w siwz. Zamawiający nie może więc wyłączyć
z przedmiotu zamówienia pewnej jego części na etapie zawierania umowy oraz nie może
zaciągnąć zobowiązania, gdy nie posiada środków na pokrycie tego zobowiązania w całości.
Z powyższego wynika, że przesłanka unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp została wypełniona w danym stanie faktycznym, gdyż środki, które zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (z uwzględnieniem prawa opcji) są
niższe niż oferta z najniższą ceną. W tych okolicznościach umowa w sprawie zamówienia nie
może być zawarta
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp Izba uznała za niezasadny.
Izba zważyła, że zamawiający dokonał badania i oceny ofert z uwzględnieniem ewentualnej
dalszej procedury dotyczącej przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Dokonał czynności
wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert oraz zawiadomił wykonawców o tych
czynnościach. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż wobec braku
możliwości przeprowadzenia aukcji, stwierdził, iż oferta z najniższą ceną – jedna z dwóch
ofert ważnych – przewyższa kwotę, którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, co uzasadniało unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. .Wobec
stwierdzenia, że nie został przy tym naruszony przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała,
że zaniechanie dokonania w przedmiotowym postępowaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zawiadomienia o tym fakcie wykonawców, jako skutek czynności
unieważnienia postępowania, nie narusza wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………
WYROK
z dnia 18 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska
Protokolant: Przemysław Łaciński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Alternative
Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Ignańska 24, 04-087
Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Bank Polski,
ul. Świętokrzyska 11/21, 00-911 Warszawa,
przy udziale wykonawcy Techelon Sp. z o.o., ul. Tamka 38, 00-350 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
2398/11 po stronie odwołującego,
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie
Konsorcjum Alternative Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera,
ul. Ignańska 24, 04-087 Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o zamówienie Konsorcjum Alternative Technology
Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o. z siedzibą lidera ul. Ignańska 24, 04-087 Warszawa
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……….............……
Sygn. akt: KIO 2398/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego p.n. „Dostawa
urządzeń mikrokomputerowych dla jednostek organizacyjnych NBP z usługą instalacji
oprogramowania". Ogłoszenie o niniejszym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 137-227766 w dniu 20.07.2011 r. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało poprzedzone wstępnym ogłoszeniem informacyjnym opublikowanym
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej Nr 2011/S 021-033776.w dniu 01.02.2011 r.
W dniu 28.10.2011 r. zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp ze względu to, że oferta z najniższą ceną - 6.017.160 zł spośród ofert
nieodrzuconych opiewa na kwotę wyższą niż kwota, którą zamawiający zamierza
przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 5.000.000 zł.
Odwołujący: Konsorcjum firm: Alternatora Technology Sp. z o.o., Unia Sp. z o.o.
z siedzibą lidera w Warszawie wniósł odwołanie wobec unieważnienia postępowania.
Zarzucił zamawiającemu:
1) dokonanie czynności unieważnienia postępowania bezpodstawnie i niezgodnie
z rzeczywistym stanem faktycznym i prawnym,
2) zaniechanie dokonania wobec wykonawców uczestniczących w przedmiotowym
postępowaniu, w tym odwołującego, czynności, do których był zobowiązany na podstawie
przepisów ustawy Pzp, a mianowicie:
a) przeprowadzenia oceny ofert, zgodnie z kryteriami określonymi w siwz,
b) wyboru oferty najkorzystniejszej, za którą powinna być uznana oferta odwołującego
oraz zawiadomienia o tym fakcie wykonawców uczestniczących w postępowaniu.
Zamawiający naruszył, zdaniem odwołującego, przepisy art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1,
art. 92 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej Pzp. Odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,
2) dokonania czynności oceny ofert zgodnie z kryteriami określonymi w siwz oraz wyboru
oferty najkorzystniejszej i zawiadomienia o tym wykonawców.
Odwołujący wskazał w uzasadnieniu, że zarówno z przepisów krajowych (art. 35 ust.
5 ustawy), jak i z przepisów dyrektyw w UE (w dyrektywie „klasycznej" - art. 1 lit. ust. 2 lit. C
i w dyrektywie „sektorowej" - art. 9 ust. 1) wynika możliwość określenia przedmiotu
zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Wskazał, że prawo opcji polega na
wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu obligatoryjnego, tj. ilości
minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego udzielenie jest zależne od
zamawiającego i dotyczy towaru lub usług w ilości nie większej niż oznaczona jako
maksymalna. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest zobowiązany do określenia
maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry
przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach.
Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom
zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne
i właściwe dokonanie wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego
realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie
zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
Prawo opcji w zamówieniach publicznych nie zostało - poza przepisem art. 34 ust. 5 -
objęte w ustawie odrębną regulacją. Odwołujący wskazał na kilku podobieństw
postępowania o udzielenie zamówienia z prawem opcji, z postępowaniem o udzielenie
zamówienia, w którym zastrzeżono możliwość udzielenia zamówień uzupełniających na
podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 i 4 Pzp.
Przepis art. 34 ust. 5 Pzp nakazuje uwzględnić przy obliczaniu wartości szacunkowej
„największy możliwie zakres tego zamówienia". Podobnie, z art. 32 ust. 3 Pzp wynika
obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wartości
przewidywanych zamówień uzupełniających. W odniesieniu do zamówień, dla których
zastrzeżono możliwość udzielenia zamówień uzupełniających nie uwzględnia się w kwocie
tej wartości zamówień uzupełniających; te mogą być udzielone tylko na podstawie odrębnej
umowy, po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia w trybie
z wolnej ręki. Analogicznie, w przypadku zamówienia z prawem opcji, ustalona przez
zamawiającego kwota przeznaczona na jego sfinansowanie powinna zabezpieczać wydatki
na zakres obligatoryjny zamówienia. Zamiar sfinansowania przez zamawiającego całości
zakresu zamówienia mija się bowiem z celowością zastrzeżenia prawa opcji.
W ocenie odwołującego, zamawiający, podejmując decyzję, pominął postanowienia
siwz, tj. treść opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1), formularza ofertowego
(załącznik nr 6) i projektu umowy (załącznik nr 8), z których wynika, że przedmiotowe
zamówienie obejmuje prawo opcji. Powyższe przemawia za uznaniem, że wbrew ocenie
zamawiającego, informacja o kwocie, jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, dotyczy „etapu podstawowego". Ewentualne nadwyżki wynikające z wysokości
tej kwoty mogą być przeznaczone na sfinansowanie wybranych składników „etapu
opcjonalnego". Z oferty odwołującego wynika, że zaoferowana cena „etapu podstawowego"
wynosi 1.127.602,50 zł, a cena „etapu opcjonalnego" - 4.889,557,50 zł. Kwota, którą
dysponuje zamawiający wystarczy na sfinansowanie zamówienia co najmniej w zakresie
„etapu podstawowego".
Odwołujący powołał się na opinię prawną UZP opublikowaną w „Informatorze
Zamówień Publicznych" nr 4/2011 na str. 16 („Prawo opcji" w ustawie Prawo zamówień
publicznych), w której przytoczono m.in. tezy orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07). Podkreślił, że instytucja prawa opcji pozwala
na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego
zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty (por. wyrok
KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10, wyrok KIO z dnia, sygn. akt
KIO/UZP 2376/10).
Odwołujący wyjaśnił, iż zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp
wynika z dokonania przez zamawiającego czynności unieważnienia postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego
wykonawca Techelon Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwolanie, wnosząc o oddalenie odwołania.
Wyjaśnił, iż prowadząc niniejsze postępowanie zaplanował przeprowadzenie aukcji
elektronicznej. W pierwszej kolejności zbadał oferty wraz z urządzeniami testowymi, odrzucił
oferty niespełniające wymagań, a w kolejnym etapie planował przeprowadzenie aukcji
elektroncznej. Do jej przeprowadzenia jednak nie doszło, gdyż tylko dwie oferty pozostały
w postępowaniu. W związku z faktem, iż najtańsza oferta spośród ofert nieodrzuconych
i złożonych przez wykonawców niepodlegających wykluczeniu, przewyższa kwotę jaką
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zamawiający unieważnił
przedmiotowe zamówienie bez dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. Podkreślił, iż z treści tego przepisu wynika, że unieważnić
postępowanie należy w sytuacji, gdy oferta z najniższą ceną przekracza kwotę, którą
zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Zamawiający wyjaśnił dodatkowo, że
jego celem w postępowaniu było dokonanie zakupu wszystkich urządzeń przewidzianych w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dlatego też ceny ofertowe klakulowane były w
odniesieniu do całości zamówieni i ceny te stanowiły podstawę do ewentualnego wyboru
oferty najkorzystniejszej. W tym przypadku zamawiający poprawnie oszacował wartość
zamówienia, przed otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na całość
realizacji zamówienia - 5.000.000,00 złotych. Kwota ta dotyczy maksymalnego świadczenia
wykonawcy, a nie tylko zakresu gwarantowanego.
Zgodnie z opinią UZP, zamieszczoną w „Informatorze Zamówień Publicznych" nr
4/2011 (na którą powołuje się także odwołujący) „skorzystanie z prawa opcji nie stanowi (...)
zawarcia dodatkowej umowy na nowych warunkach, ale jest realizacją umowy zawartej
w zakresie ustalonym przez nią warunków, poprzez złożenie przez zamawiającego
pisemnego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez
niego zakresie". Powołał orzeczenia KIO (vide: wyrok z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt
KIO 2376/10,z wyrok z dnia 23 lipca 2010 r. sygn. akt. 1447/10). Stwierdził, iż uznanie,
że kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dotyczy
wyłącznie zamówienia gwarantowanego jest sprzeczne z art. 34 ust. 5 Pzp, w którym
nałożono na zamawiającego obowiązek, aby w przypadku przewidywania w zamówieniu na
usługi i dostawy prawa opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia, uwzględnić największy
możliwy zakres jego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Zmuszanie zamawiającego
do udzielenia zamówienia, na które nie posiada środków finansowych stałoby
w sprzeczności z zasadami racjonalnej gospodarki finansowej. Fakt, iż część oferty
wykonawcy mieści się w możliwościach finansowych zamawiającego nie może prowadzić do
konkluzji, iż na tę część zostanie zawarta umowa. Przywołał pogląd wyrażony w „Prawie
zamówień publicznych - komentarz" G. Wicika oraz P. Wiśniewskiego, że „prawo opcji (...) to
przyznanie zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania zakresu zamówienia -
zwłaszcza do jego rozszerzenia".
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając odwołanie na rozprawie na podstawie
zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym dokumentacji postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska stron i uczestnika
postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość
poniesienia szkody, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp, co stanowi o legitymacji odwołującego do
wniesienia odwołania.
Za skuteczne należało uznać przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego wykonawcy Techelon Sp. z o.o.
Izba rozpoznała odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu,
zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp.
Strony zgodnie potwierdziły na rozprawie, iż stan faktyczny w sprawie nie jest sporny.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający przewidzaiał prawo opcji, rozdzielahjąc
przedmiot zamówienia na etap podstawowy i etap opcjonalny objęty prawem opcji. Po
dokonanej ocenie ofert, pozostały w postępowaniu dwie ważne oferty, tj. oferta odwołującego
i przystępującego. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu ofert
złożonych przez ZETO Rzeszów Sp. z o.o., Konsorcjum ZSK sp. z o.o. (lider konsorcjum)
oraz Helica sp. z o.o., Bazy i Systemy Bankowe sp. z o.o, DATACOM System S.A. Choć
zamawiający przewidział przeprowadzenie aukcji elektronicznej w przedmiotowym
postępowaniu, ze względu na brak wymaganej minimalnej ilości ofert niepodlegających
odrzuceniu, określonej w art. 91 a ust. 1 Pzp, nie było to możliwe. Oferta odwołującego
złożona została z ceną 6.017.160 zł i jest ofertą z najniższą ceną spośród ofert
nieodrzuconych. Cena ta jest wyższa niż kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia, tj. kwota 5.000.000 zł, która została podana przez
zamawiającego w trakcie sesji otwarcia ofert. Z uwagi na brak możliwości zwiększenia tej
kwoty zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp.
W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje.
Zgodnie z treścią przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta
z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny
najkorzystniejszej oferty. Z przepisu art. 35 ust. 5 Pzp wynika możliwość określenia
przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu prawa opcji. Jak słusznie zauważył odwołujący,
prawo opcji polega na wyodrębnieniu w ramach udzielanego zamówienia zakresu
obligatoryjnego, tj. ilości minimalnej (gwarantowanej) oraz zakresu fakultatywnego, którego
udzielenie jest zależne od zamawiającego. Zamawiający przewidując prawo opcji, jest
zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu zamówienia wskazując, iż pewien
zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony, będzie przez niego realizowany
jedynie w określonych sytuacjach. Instytucja prawa opcji zakłada, że zamawiający
każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który zostanie na pewno zrealizowany,
co pozwala wykonawcom na rzetelne skalkulowanie oferty, wskazując jednocześnie
dodatkowy zakres, którego realizacja jest uzależniona od wskazanych w kontrakcie
okoliczności i stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może, ale nie musi skorzystać.
Wskazać przy tym należy, że przy obliczaniu wartości szacunkowej zamówienia z prawem
opcji, zgodnie z przepisem art. 34 ust. 5 Pzp zamawiający musi uwzględnić „największy
możliwie zakres tego zamówienia".
Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu
zamawiający nie naruszył przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp w wyniku unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym przedmiot zamówienia został
określony przy zastosowaniu prawa opcji, a kwota, którą zamawiający zamierza przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia jest wystarczająca do sfinansowania przedmiotu zamówienia
w części zagwarantowanej (etap podstawowy) oraz w części etapu opcjonalnego lecz nie
pozwala na sfinansowanie zamówienia w .największym, tj. całym zakresie zamówienia.
Nie sposób zgodzić się z odwołującym, iż zamawiający unieważniając postępowanie,
pominął postanowienia siwz, tj. treść opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1),
formularza ofertowego (załącznik nr 6) i projektu umowy (załącznik nr 8), z których wynika,
że zamówienie obejmuje prawo opcji. Zauważyć należy, że w załączniku nr 6 do siwz
zamawiający zobowiązał wykonawców do podania w ofercie ceny ofertowej - ceny łącznej,
stanowiącej sumę ceny „etapu podstawowego" i ceny „etapu opcjonalnego". Zamawiający,
zgodnie z postanowieniami siwz przy ocenie ofert był zobowiązany do wzięcia pod uwagę
ceny ofert za realizację całego (maksymalnego) zakresu przedmiotu zamówienia.
Wymagany sposób sporządzenia przez wykonawców oferty na cały przedmiot zamówienia,
jak i przewidziany w siwz sposób oceny ofert, wskazują jednoznacznie,
że przedmiotem tego zamówienia (a tym samym przedmiotem umowy w sprawie
zamówienia) jest realizacja całego jego zakresu określonego w specyfikacji, tj. wraz
z etapem opcjonalnym, z zastrzeżeniem warunków dotyczących prawa opcji. Wartością
zamówienia jest w tym przypadku kwota, zgodnie z art. 34 ust. 5 Pzp, uwzględniająca ten
całkowity zakres zamówienia, niezależnie od tego, że korzystając z prawa opcji zamawiający
zastrzegł sobie możliwość realizacji pewnego zakresu przedmiotu zamówienia tylko pod
pewnymi warunkami.
Izba nie podzieliła twierdzenia odwołującego, iż podobieństwo pomiędzy
zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem uwzględniającym przewidywane zamówienia
uzupełniające, przy szacowaniu wartości zamówienia, świadczy o tym, że kwota, którą
zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zamówieniu z prawem
opcji nie obejmuje etapu opcjonalnego tylko podstawowy, tak jak w przypadku zamówienia
podstawowego z przewidywanymi zamówieniami uzupełniającymi. Odwołujący wskazywał,
że skoro z art. 32 ust. 3 Pzp wynika obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej
zamówienia podstawowego wartości przewidywanych zamówień uzupełniających, a w
kwocie podawanej przez zamawiającego przy otwarciu ofert nie uwzględnia się wartości
zamówień uzupełniających, to analogicznie, uwzględniając w wartości szacunkowej
zamówienia z prawem opcji – wartości etapu opcjonalnego, kwota przewidziana przez
zamawiającego na sfinansowanie zamówienia nie obejmuje wydatków na ewentualny zakres
opcjonalny, a powinna zabezpieczać wydatki wyłącznie na zakres obligatoryjny zamówienia.
W ocenie Izby, wywód powyższy należy uznać za błędny. Podkreślenia wymaga
istotna różnica pomiędzy zamówieniem z prawem opcji, a zamówieniem przewidującym
zamówienia uzupełniające. Zamówienie z prawem opcji jest realizowane w ramach jednej
umowy, w której jednoznacznie określa się przedmiot umowy (zakres), z tym, że prawo opcji
zobowiązuje zamawiającego do realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym (opcjnalnym)
na warunkach realizacji opcji. W przypadku zamówienia z przewidzianym w danym
postępowaniu udzieleniem zamówień uzupełniających, zakres objęty zamówieniami
uzupełniającymi jest realizowany w ramach odrębnych umów i nie jest on jednoznacznie
określony na etapie zawierania umowy o zamówienie podstawowe. Zamówienia
uzupełniające są udzielane po przeprowadzeniu odrębnego postępowania o udzielenie
zamówienia w trybie z wolnej ręki (vide: opinia prawna UZP opublikowana w „Informatorze
Zamówień Publicznych" nr 4/2011 na str. 16 „Prawo opcji" w ustawie Prawo zamówień
publicznych).
W przypadku zamówienia z prawem opcji przedmiot zamówienia jest określony
jednoznacznie w całym zakresie w specyfikacji, następnie w ofercie, a ostatecznie
w umowie, z tym tylko zastrzeżeniem, że określona jego cześć nie jest gwarantowana.
Mamy tu zatem do czynienia z przedmiotem zamówienia (umowy), który musi być
uwzględniony w umowie w takim samym zakresie jak wynika to ze specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz w konsekwencji z oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 140 st. 1
Pzp zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie. Skoro zamówienie obejmuje dany zakres świadczenia,
to zamawiający, aby zawrzeć umowę na ten zakres, musi posiadać wystarczające środki na
jego sfinansowanie, a zatem informacja o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia nie dotyczy wyłącznie „etapu podstawowego" lecz przedmiotu
zamówienia w całym zakresie określonym w siwz. Zamawiający nie może więc wyłączyć
z przedmiotu zamówienia pewnej jego części na etapie zawierania umowy oraz nie może
zaciągnąć zobowiązania, gdy nie posiada środków na pokrycie tego zobowiązania w całości.
Z powyższego wynika, że przesłanka unieważnienia postępowania, określona w art. 93 ust.
1 pkt 4 Pzp została wypełniona w danym stanie faktycznym, gdyż środki, które zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (z uwzględnieniem prawa opcji) są
niższe niż oferta z najniższą ceną. W tych okolicznościach umowa w sprawie zamówienia nie
może być zawarta
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 1 i art. 92 Pzp Izba uznała za niezasadny.
Izba zważyła, że zamawiający dokonał badania i oceny ofert z uwzględnieniem ewentualnej
dalszej procedury dotyczącej przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Dokonał czynności
wykluczenia wykonawców i odrzucenia ofert oraz zawiadomił wykonawców o tych
czynnościach. Zamawiający nie dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, gdyż wobec braku
możliwości przeprowadzenia aukcji, stwierdził, iż oferta z najniższą ceną – jedna z dwóch
ofert ważnych – przewyższa kwotę, którą zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia, co uzasadniało unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. .Wobec
stwierdzenia, że nie został przy tym naruszony przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała,
że zaniechanie dokonania w przedmiotowym postępowaniu czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz zawiadomienia o tym fakcie wykonawców, jako skutek czynności
unieważnienia postępowania, nie narusza wskazanych przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W oparciu o powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ……..........………