KIO 2407/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Wioleta Paczkowska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2407/11
WYROK
z dnia 22 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcę online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-819 Poznań,
ul. Prusa 13/4 w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji
za Granicą z siedzibą w Warszawie, 02-729 Warszawa, ul. Rolna 175,
przy udziale wykonawcy MyNetwork Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
31-011 Kraków, Pl. Szczepański 8 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2407/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę online – skills Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4 na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej Edukacji za
Granicą z siedzibą w Warszawie, 02-729 Warszawa, ul. Rolna 175 kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2407/11
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „zakup aplikacji portalu do szkoleń na odległość – platformy e - learningowej
wraz z zintegrowaną platformą komunikacji synchronicznej i systemem wsparcia
administracji ORPEG”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2011 r., nr 2011/S 107-1758487.
W dniu 29 listopada 2011 r. (pismem z dnia 28 listopada 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawcę online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej
„Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy MyNetwork Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą MyNetwork", jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 listopada 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 7 listopada
2011 r.) wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo iż treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej „SIWZ";
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo
że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387
ust. 1 k.c., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo
że jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdz.
17 SIWZ;
5. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy
MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku
zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienia tych części oferty wykonawcy
MyNetwork, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, i w konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej złożonej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork pomimo, że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwe) konkurencji Odwołujący
podniósł iż wykonawca MyNetwork złożył ofertę, w której zaproponował 5 - dniowy termin
realizacji przedmiotu zamówienia.Termin ten jest terminem nierealnym i niemożliwym do
wykonania, gdyż przedmiotem zamówienia jest nie tylko dostarczenie, ale również instalacja
oraz uruchomienie przedmiotu umowy i w tym czasie wykonawca zobowiązany będzie m. in.
do: opracowania harmonogramu prac projektowych, opracowania projektu prac
projektowych, opracowania projektu modułu e-szkoła, opracowania architektury systemu,
wdrożenia modułu e-leraning, wdrożenia modułu e-szkoła (zarządzanie budżetem,
zarządzanie uczniem, zarządzanie szkołami), instalacji i konfiguracji oprogramowania na
serwerach, przeprowadzenia testów, przekazania kopii kodów źródłowych, przekazania
licencji, przeprowadzenia szkoleń dla administratorów i użytkowników.
Także same terminy określone we wzorze umowy przez Zamawiającego nie
pozwalają na przyjęcie 5 - dniowego terminu realizacji zamówienia, w treści której na sam
okres testowy Zamawiający zastrzegł sobie czas 14 dni roboczych (§ 4 ust. 5 umowy),
dodatkowo w tym czasie zastrzegając również możliwość zgłaszania zmian
(rozbudowy/modyfikacji) systemu, jeżeli jest to niezbędne dla osiągnięcia jego
funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego (§ 4 ust. 7 umowy).
Wskazał także na potrzebny czas na dokonanie potrzebnych modyfikacji systemu,
aby spełniać wymagania Zamawiającego określone w S1WZ.
Nadto dodał, iż etap zakończenia realizacji przedmiot zamówienia czy też wykonanie
aplikacji w projektach informatycznych zawsze jest określany na dzień podpisania protokołu
odbioru. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy protokół odbioru zostanie podpisany po
pozytywnym zakończeniu okresu testowego, o którym mowa w § 4 w ust. 5 i następnych, tj.
po potwierdzeniu zgodności oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego, SIWZ i ofertą
Wykonawcy, potwierdzeniu zgodności treści dokumentów (dokumentacji technicznej,
dokumentacji dot. kodów źródłowych, licencji/sublicencji itp.) oraz kompletności tych
dokumentów z warunkami określonymi w SIWZ, jak i przedmiotowej umowy.
Z ostrożności, z uwagi na objęcie przez Wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa m
.in. kalkulacji cenowej, Odwołujący podniósł, iż ilość dni z Kalkulacji cenowej nie jest zgodna
z Tabelą kosztów oraz zaproponowanym przez Wykonawcę terminem realizacji zamówienia.
Wobec tak krótkiego terminu realizacji zamówienia uzasadnione jest postawienie
twierdzenia, że Wykonawca nie uwzględnił wszystkich zadań wskazanych przez
Zamawiającego. Powyższe wskazuje, iż treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z treścią
SIWZ, a jej złożenie poprzez zaoferowanie 5 - dniowego terminu realizacji zamówienia,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork. pomimo że
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów Odwołujący podniósł, iż zaproponowany
przez wykonawcę MyNetwork, termin wykonania zamówienia - 5 dni - nosi, cechy umowy o
świadczenie niemożliwe, a zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Wykonanie zamówienia przez Wykonawcę w zaoferowanym przez niego terminie
jest niemożliwe.
Odnośnie zarzutu dokonania oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w rozdz.l7 SIWZ Odwołujący podkreślił, iż oferta Odwołującego
mimo, iż zawiera wszystkie wymagania opisane w SIWZ, nie otrzymała maksymalnej liczby
punktów, Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia przyznania takiej a nie
innej liczby punktów w ramach każdego z kryteriów oceny ofert.
Odnośnie zarzutu zaniechania ujawnienia dokumentów załączonych do oferty
wykonawcy MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa podniósł, iż w toku
badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do części wykonawców o załączenie w formie
elektronicznej załączników do oferty, wykonawca My Network nie objął tajemnicą
przedsiębiorstwa tej wersji oferty, której następnie Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu. Jednak aby można było uznać daną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa, Wykonawca winien podjąć w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Takie działania nie zostały jednak przez Wykonawcę podjęte w
stosunku do wersji elektronicznej. Zatem nieuprawnione jest działanie Zamawiającego w tym
zakresie, bowiem nie została wypełniona trzecia z przesłanek warunkująca posiadanie przez
daną informację waloru tajemnicy.
Brak jest także możliwości zweryfikowania informacji mogących mieć wpływ na ocenę
oferty wykonawcy i uznaniu jej w części, jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość
zweryfikowania bądź nie zweryfikowania decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru i
uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, naruszył również zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na równe
traktowanie wykonawców oraz na zachowanie konkurencyjności postępowania.
W dniu 8 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca MyNetwork otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 10 listopada 2011 r. (pismem z dnia 8 listopada 2011 r.) wykonawca
MyNetwork przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 1 SIWZ „Formularz oferty” zamieścił
postanowienie „Do oceny w ramach kryterium oceny proponuję wykonać przedmiot
zamówienia w ....... dni od daty zawarcia umowy (nie później jednak niż do 01.12.2011 r.)”.
Wykonawca MyNetwork na stronie 1 złożonej oferty wykonawca ten zadeklarował, iż
„do oceny w ramach kryterium oceny proponuję wykonać przedmiot zamówienia w 5 dni od
daty zawarcia umowy (nie później jednak niż do 01.12.2011 r.)”.
Odwołujący podniósł, iż zaproponowany 5 dniowy termin jest terminem nierealnym i
niemożliwym do wykonania, przedstawiając szereg postanowień projektu umowy, które – w
jego ocenie - nie pozwalają na zadeklarowanie tak krótkiego terminu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Jak wynika z treści SIWZ (rozdziału dotyczącego kryteriów oceny oferty) oraz
„Formularza oferty”, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający z terminem
deklarowanym na stronie 1 „Formularza ofertowego”, poprzez sformułowanie „do oceny w
ramach kryterium oceny (…)”, wiązał „czas wykonania aplikacji”. Powyższe Zamawiający
potwierdził także w odpowiedzi na pytanie nr 11 (pismo Zamawiającego z dnia 4
października 2011 r., zawierające odpowiedzi na pytania wykonawców), dotyczące
„przedmiotu umowy, czyli aplikacji portalu do nauczania na odległość”, w której odnosi się do
pojęcia „nowa” rozumianego jako stan funkcjonowania aplikacji. Natomiast „przedmiot
umowy” – na który wskazuje Odwołujący - określony w § 2 projektu umowy obejmuje
„zakup”, a więc dostawę aplikacji portalu do nauki na odległość wraz z zintegrowaną
platformą komunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracyjnego ORPEG i
przedmiot ten ma być zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 2
do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz zgodny z opisem oferowanego
oprogramowania, a więc nie – jak to podnosił błędnie Odwołujący - załącznikiem nr 2a
„Kalkulacja cenowa”, gdyż załącznik ten (nr 2a) miał jedynie przybliżyć wykonawcom sposób
obliczenia ceny, poprzez wskazanie elementów do ich kalkulacji i katalog tych elementów –
co konsekwentnie podkreślał Zamawiający - nie był zamknięty. Także i sam Odwołujący na
stronie 5 odwołania, wbrew swym późniejszym twierdzeniom, przedmiot zamówienia
utożsamia z wykonaniem aplikacji, podkreślając iż etap wykonania aplikacji jest zawsze
wiązany z podpisaniem protokołu odbioru. Tymczasem jak wynika z treści projektu umowy w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oddzielił przedmiot umowy w zakresie
dotyczącym odbioru aplikacji od innych czynności będących jej przedmiotem, w tym
czynności testowych, na które Zamawiający zarezerwował sobie 14 dni roboczych od daty
podpisania protokołu przekazania, a który to protokół potwierdza wykonanie aplikacji, a więc
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w „Formularzu ofertowym”. Przedmiot umowy z § 2
projektu umowy to bowiem nie tylko dostarczenie, a więc wykonanie i zainstalowanie
aplikacji, ale także udzielenie gwarancji jakości na przedmiot zamówienia (udzielany do
30.06.2013 r.), ale i świadczenie usług eksploatacji (konserwacji) (aż do 30.06.2018 r.). Tym
samym termin z § 3 nie mógł być terminem realizacji przedmiotu umowy określonym w § 2
ust. 1 pkt 1-6, zwłaszcza że miał być wykonany „nie później niż do dnia 01.12.2011 r.”.
Przedmiotem umowy jest więc zakup aplikacji portalu do nauki na odległość wraz z
zintegrowaną platformą komunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracyjnego
ORPEG, termin dostarczenia którego wykonawca MyNetwork wskazał nie tylko w
„Formularzu ofertowym”, ale także w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (s. 113
oferty), oświadczając iż faktycznie zostanie on wykonany i zainstalowany „(...) w 5 dni od
daty zawarcia umowy (...)”. Termin ten istotnie może budzić wątpliwości. Niemniej jednak
analiza treści wyjaśnień wykonawcy MyNetwork (z dnia 17 października 2011 r.) udzielonych
na pytanie Zamawiającego wskazuje, iż faktycznie jest to możliwe, biorąc pod uwagę
okoliczności, które wykonawca ten w piśmie tym szczegółowo wyspecyfikował i omówił,
jednocześnie informacje te zastrzegając jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przedmiot zamówienia – co podkreślał Zamawiający - to realizacja produktu składającego
się z trzech komponentów, tj. platformy e-learningowej, komunikacji synchronicznej i
systemu wsparcia administracji ORPEG i komponenty te mogły być już w posiadaniu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. I w takim przypadku komponenty te
wystarczyło skonfigurować. Dialog był prowadzony z 15 wykonawcami i większość z nich –
jak podnosił Zamawiający – prezentowała już gotowe aplikacje, deklarując ich wprowadzenie
„od zaraz”. Termin ten nie stanowił więc zapory dla wykonawców, chcących ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie. Nadto wykonawcy zobowiązani byli złożyć, zgodnie z rozdziałem
13, pkt 13.3, ppkt 3,litera d) SIWZ, próbkę działania oferowanego systemu, przygotowanie
której wymagało podjęcia szeregu prac jeszcze przed terminem złożenia ofert. Wskazany
termin jest więc logiczną konsekwencją prac wykonanych przez tego wykonawcę w trakcie
przygotowania oferty, gdyż ten materiał mógłby być wykorzystany także przy opracowaniu
innego systemu. Zespoły wykonawcy MyNetwork do momentu złożenia oferty wykonały już –
co wykonawca ten podniósł na rozprawie – szereg prac analitycznych (około 1017 godzin),
konsekwencją czego było przygotowanie produktu, który na etapie oceny ofert za
rozwiązania techniczne uzyskał najwyższą ilość punktów (w ramach kryteriów dotyczących
kwestii merytorycznych). Nie znajduje więc uzasadnienia stanowisko przedłożone przez
Odwołującego, a zawarte w „opinii eksperckiej”, gdyż odnosi się bardzo szeroko do etapów
wskazanych w załączniku nr 2a, jednakże nie odnosi się do oferty wykonawcy MyNetwork, a
więc narzędzi jego pracy, zespołu pracowniczego, jak i stopnia zawansowania oferowanego
systemu, co znalazło odzwierciedlenie już w próbce złożonej przez tego wykonawcę.
Niemożność wykonania tych prac w terminie takim jak został wskazany przez wykonawcę
MyNetwork obala i to, że w innym postępowaniu tego rodzaju prace zostały wykonane w
terminie krótszym, a mianowicie 4 dni, czemu i Odwołujący nie zaprzeczył.
Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 i 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, pomimo że oferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji nie potwierdził się.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w uzasadnieniu odwołania doprecyzowując iż działanie
wykonawcy MyNetwork wypełnia dyspozycję z art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a czyn ten – w myśl wyżej już powołanej ustawy (art. 15 ust. 1 pkt 1)
- może polegać na „ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania
przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy”. Działaniem wypełniającym przesłanki
postawionego zarzutu miało być zaproponowanie przez wykonawcę MyNetwork 5 dniowego
terminu realizacji zamówienia, a jego zamiarem utrudnienie innym wykonawcom dostępu do
rynku. Niemniej jednak poza tak ogólnikowymi sformułowaniami Odwołujący nie przedstawił
argumentów potwierdzających wypełnienia przesłanek czynu chociażby tego powołanego w
uzasadnieniu odwołania. Utrudnienie dostępu do rynku to utrudnianie w prowadzeniu
działalności gospodarczej, ale tylko takie utrudnienie, które nie wynika z prowadzonej
dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej. Niemniej jednak samo konkurowanie w
postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena, termin wykonania,
okres gwarancji itp. nie oznacza jeszcze, że doszło do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom. Zaoferowanie 5 dniowego terminu na realizację zamówienia, nawet w
sytuacji gdy inni wykonawcy zaproponowali inne, niższe terminy nie oznacza bowiem
jeszcze, że taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym wystąpiła. Zaproponowanie takiego
terminu było bowiem zdeterminowane wieloma okolicznościami, których zaistnienie
szczegółowo wyspecyfikował w swoich wyjaśnieniach wykonawca MyNetwork. Nie wpłynęło
także na pozycję tego wykonawcy w rankingu ofert. W tym postępowaniu oferty oceniano na
podstawie 8 kryteriów, a kryterium nr 7 „czas wykonania aplikacji”, któremu przypisano wagę
5%. Wykonawca MyNetwork w ramach tego kryterium otrzymał 5 pkt i łącznie 77,73 pkt.
Nawet gdyby – co podnosił Zamawiający – wykonawca ten, w ramach tego kryterium
otrzymał 0 pkt, to wówczas jego oferta otrzymałaby łącznie 72,73 pkt i nadal była ofertą
najkorzystniejszą, gdyż oferta sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert otrzymała
łącznie 66,75 pkt. Uzyskanie tak wysokiej łącznej liczby punktów przez tego wykonawcę było
spowodowane tym, że wykonawca ten uzyskał wysoką liczbę punktów w ramach
pozostałych kryteriów, a przede wszystkim kryteriów dotyczących spełnienia przez
dostarczany przedmiot zamówienia wymagań Zamawiającego. Niemniej jednak należy
podkreślić, iż każdy wykonawca ubiegający się o udzielnie zamówienia tak konstruuje swoją
ofertę, aby to zamówienie uzyskać. Tak więc aby można było uznać, iż takie działanie jest
działaniem wypełniającym dyspozycję czynu nieuczciwej konkurencji to należy to
bezwzględnie wykazać, w tym także, iż działanie tego właśnie wykonawcy (wykonawcy
MyNetwork) wywołało taki stan, w którym rozsądnie myślący Zamawiający w celu ochrony
swoich interesów, po prostu nie mógł skorzystać z ofert konkurencyjnych. Natomiast w
niniejszym stanie faktycznym okoliczności takich Odwołujący nie wykazał. Tym samym
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 ust. 1 k.c.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo że jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 1 SIWZ „Formularz oferty” zamieścił
postanowienie „Do oceny w ramach kryterium oceny proponuję wykonać przedmiot
zamówienia w ....... dni od daty zawarcia umowy (nie później jednak niż do 01.12.2011 r.)”.
Wykonawca MyNetwork na stronie 1 złożonej oferty wykonawca ten zadeklarował, iż
„do oceny w ramach kryterium oceny proponuję wykonać przedmiot zamówienia w 5 dni od
daty zawarcia umowy (nie później jednak niż do 01.12.2011 r.)”.
Odwołujący podniósł, iż zaproponowany 5 dniowy termin na realizację zamówienia
nosi cechy umowy om świadczenie niemożliwe, a umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna, gdyż w SIWZ termin wykonania zamówienia określono jako termin od podpisania
umowy do dnia podpisania protokołu odbioru. Termin ten jest więc nieprawdopodobny.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. „Nieważność oferty na podstawie odrębnych
przepisów to przede wszystkim niegodność z przepisami kodeksu cywilnego, dotyczącymi
wad oświadczenia woli (art. 82-87 k.c.) oraz braku własnoręcznego podpisu osoby
upoważnionej do działania w imieniu wykonawcy pod oświadczeniem woli stanowiącym
ofertę (niezgodność z art. 78 k.c.).” (M.Stachowiak, Prawo zamówień publicznych,
komentarz, Warszawa 2007, s. 332). W praktyce zamówień publicznych są to bowiem
najczęstsze przyczyny nieważności umowy. Tym niemniej katalog ten nie jest katalogiem
zamkniętym. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący postawił zarzut nieważności oferty
na podstawie art. 387 § 1 k.c., który stanowi, iż „umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna”. Powody tej niemożliwości mogą być różne, jednak z niemożliwością w
rozumieniu tego przepisu mamy do czynienia wyłącznie wtedy, gdy ma ona charakter
obiektywny, tzn. gdy umowy nie mógłby wykonać nikt, a nie tylko strona umowy. Odwołujący
konsekwentnie podkreślał, iż nie jest możliwe wykonanie umowy w tak krótkim czasie, gdyż
inni wykonawcy w ramach kryterium „czas wykonania aplikacji” zadeklarowali ten termin jako
termin od 27 do 34 dni. Tymczasem, jak wykazał to wykonawca MyNetwork, udzielając
szczegółowych wyjaśnień, pismem z dnia 17 października 2011 r., i co konsekwentnie
podkreślał na rozprawie, jest on w stanie w zadeklarowanym terminie zrealizować
przedmiotowe zamówienie, gdyż termin ten jest logiczną konsekwencją prac już
wykonanych. Odwołujący nie zna bowiem jego (wykonawcy MyNetwork) narzędzi pracy,
zespołu osobowego, jak również czynności wykonanych w trakcie przygotowywania się do
tego postępowania i podejmowanych w jego toku, a także stopnia ich zaawansowania, tym
samym nie może on obiektywnie ocenić jego możliwości. Zwłaszcza, że oferta zarówno
wykonawcy MyNetwork, jak i jego wyjaśnienia są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak
więc w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, mimo iż to na nim ciążył ciężar dowodu,
nie wykazał zaistnienia obiektywnych okoliczności niepozwalających na wykonanie umowy w
zadeklarowanym terminie podanym w ofercie. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty
Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdziale 17 SIWZ
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale 17 SIWZ „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów oraz sposobu oceny ofert” podał kryteria którymi będzie się kierował przy wyborze
ofert, tj.:
„Kryterium nr 1 - Sposób realizacji aplikacji dla projektu Otwarta Szkoła - waga: 10%
Kryterium nr 2 - Sposób realizacji aplikacji dla lekcji on-line od strony funkcjonalności i
przygotowania - waga: 20%
Kryterium nr 3 -Sposób realizacji modułów realizujących poszczególne procesy w systemie
- waga 15%
Kryterium nr 4 - Sposób integracji Projektu z innymi projektami - waga: 5%
Kryterium nr 5 – Otwartość i elastyczność platformy na możliwości rozbudowy modułowej
- waga: 10%
Kryterium nr 6 - Warunki utrzymania i obsługi techniczno - administracyjnej platformy
(warunki Software Licence Agrement) - waga: 10%
Kryterium nr 7- Czas wykonania aplikacji - waga 5%
Kryterium nr 8 - Cena - waga 25%”.
Nadto Zamawiający w punkcie 17.2 SIWZ podał szczegółowo sposób dokonania
oceny w ramach poszczególnych kryteriów.
Pismem z dnia 28 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o wykonawcach, którzy złożyli oferty, jak również o
punktacji przyznanej ofertom w ramach poszczególnych kryteriów oraz łączną punktację
każdej z ofert, którą to informację sprostował, pismem z dnia 2 listopada 2011 r.
Ofercie Odwołującego przyznano łącznie „66,75 pkt”, natomiast w ramach
poszczególnych kryteriów punktacja jego oferty była następująca:
„Kryterium 1 – 8,82 pkt
Kryterium 2 – 14,63 pkt
Kryterium 3 - 12,50 pkt
Kryterium 4 - 3,89 pkt
Kryterium 5 - 10 pkt
Kryterium 6 - 10 pkt
Kryterium 7- 0,74 pkt
Kryterium 8 – 6,17 pkt”.
Odwołujący powyższe zakwestionował, podnosząc iż jego oferta zawiera wszystkie
wymagania SIWZ, zobowiązujące Zamawiającego do przyznania mu najwyższej
maksymalnej liczby punktów. Nadto dodał, iż Zamawiający nie przedstawił szczegółowego
uzasadnienia przyznania takiej a nie innej liczby punktów w ramach każdego z kryteriów
oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż najkorzystniejszą ofertą jest ta oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego. Zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę może więc posłużyć się
wyłącznie kryteriami oceny ofert podanymi w SIWZ. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający opierał się wyłącznie na podanych wcześniej kryteriach, a przyznania punktów
w ramach poszczególnych kryteriów dokonał w sposób szczegółowo opisany w SIWZ, co
znalazło następnie odzwierciedlenie w „Protokole z posiedzenia komisji” z dnia 24
października 2011 r., jak i zestawieniu oceny ofert, stanowiącym załącznik nr 1 i 2 do tego
protokołu, a w których to dokumentach – jak zaznaczono w nagłówku protokołu - znajdują
się informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie objęli bowiem tajemnicą przedsiębiorstwa merytoryczną część
złożonych przez siebie ofert. W powołanym już wyżej załączniku (będącym zestawieniem
oceny wszystkich złożonych ofert) w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości
odniesiono się – w stosunku do ofert złożonych przez wszystkich wykonawców – do
wszystkich elementów wskazanych w opisie sposobu dokonania oceny w ramach
poszczególnych kryteriów jako obowiązkowo podlegające ocenie w ramach poszczególnych
kryteriów, podając stronę oferty wykonawcy, na której dana informacja się znajduje, jak
również o braku w treści oferty danego wykonawcy wymaganej informacji, ewentualnie o
braku części takiej informacji. Równie szczegółowe informacje dotyczyły więc ofert
wszystkich wykonawców. Tak zsumowane punkty, przyznane ofercie danego wykonawcy w
ramach danego kryterium stanowiły dopiero element wyjściowy do przyznania punktów w
ramach tego kryterium. Dane należało bowiem wstawić do wzoru, a więc zarówno
„najwyższą liczbę spośród punktów uzyskanych przez wszystkich wykonawców”, jak i „liczbę
punktów uzyskanych przez wykonawcę „badanego” i przemnożyć przez 100 oraz wagę
danego kryterium. Dopiero więc wynik uzyskany po zastosowaniu tego wzoru stanowił
faktyczną ilość punktów uzyskanych przez wykonawcę w ramach danego kryterium, przy
czym uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach danego kryterium nie oznacza, iż
wykonawca otrzymał punkty w ramach elementów składających się na dane kryterium, a
jedynie, że jego oferta jest najkorzystniejsza w danym kryterium spośród ofert złożonych
przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Analizy merytorycznej
treści złożonych ofert dokonał także powołany przez komisję biegły, dokonując analizy tych
elementów oferty wykonawców, które były oceniane w ramach punktacji (przedmiotowa
opinia stanowi załącznik nr 3 do protokołu z dnia 24 października 2011 r.). Oferty, w tym
oferta Odwołującego zostały więc podane wnikliwej analizie nie tylko komisji przetargowej,
ale także powołanego w sprawie biegłego, co jednoznacznie wynika z akt przedmiotowego
postępowania. Niemniej jednak to właśnie na Odwołującym ciąży obowiązek przedstawienia
dowodów na potwierdzenie stawianych tez. Tymczasem takich dowodów Odwołujący nie
przedstawił. Nieuzasadnionym jest bowiem zarzut przekazania mu zbyt lakonicznych
informacji, dotyczących przyznanych mu punktów, co skutkowało niemożnością odniesienia
się do tych kwestii, jak również skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Art.
92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje jakie informacje po wyborze
najkorzystniejszej oferty mają być wykonawcom przekazane, tj. o „wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę, siedzibę i adres wykonawcy, którego ofertę
wybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy), siedziby i adresy
wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert
zawierającym punktację przyznaną w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktację”.
Zamawiający, pismem z dnia 28 października 2011 r., uczynił więc zadość obowiązkom, w
kwestionowanym zakresie, a wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przedstawienie
szczegółowego uzasadniania przyznanej punktacji w ramach każdego z kryteriów, a więc w
taki sposób jak tego oczekiwałby Odwołujący (w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty), w sytuacji, gdy wszyscy wykonawcy zastrzegli merytoryczną treść swoich ofert,
doprowadziłoby w istocie do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący, mając wątpliwości co do
oceny swej oferty w kwestionowanym zakresie mógł wystąpić do Zamawiającego o
przekazanie mu informacji dotyczących wyłącznie jego oferty, czego zaniechał
bezpodstawnie zarzucając Zamawiającemu błędną ocenę jego oferty.
Nadto należy podnieść, iż Odwołujący w ramach dwóch kryteriów, a mianowicie
kryterium 5 i 6 otrzymał maksymalną ilość punktów, nieporozumieniem jest więc w tym
zakresie kwestionowanie czynności Zamawiającego. Natomiast w kryterium 7 („czas
wykonania aplikacji”), w którym Odwołujący – co jest bezsporne – nie zadeklarował terminu
najkrótszego dla wykonania aplikacji, nie mógł więc uzyskać maksymalnej liczby punktów w
ramach tego kryterium. Zadeklarował bowiem 34 dni, podczas gdy najkorzystniejszy był
termin 5-dniowy. Sytuacja identyczna występuje w odniesieniu do kryterium 8, w ramach
którego oceniana była cena. Odwołujący zaoferował bowiem cenę w wysokości
„2.988.654,00 zł” i cena ta była dopiero trzecią ceną w rankingu cen, natomiast ceną
najkorzystniejszą była cena w wysokości „737.754,00 zł”. Tym samym i w tym kryterium nie
mógł on otrzymać maksymalnej liczby punktów.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut Odwołującego nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy MyNetwork
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca MyNetwork zastrzegł w swej ofercie informacje objęte
tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 17 października 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego m.in. „ o
przygotowanie kopii płyty, będącej integralna częścią oferty firmy MyNetwork, która nie
została objęta tajemnica przedsiębiorstwa(...)”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 21 października 2011 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, iż zostały mu „udostępnione te części ofert, które nie zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. (...) Biorąc pod uwagę iż do ofert w wersji papierowej
zostały dołączone kopie ofert w formie elektronicznej, Zamawiający może udostępnić wersję
elektroniczną jedynie tej części oferty, która nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie (w aktach sprawy znajduje się
potwierdzenie otrzymania pisma w tej właśnie dacie.
W dniu 7 listopada 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym postawił m.in. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy
MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Odwołujący informację o utajnieniu elektronicznej części oferty wykonawcy
MyNetwork jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa powziął w dniu 21 października
2011 r. Zarzut w tym zakresie powinien był więc być podniesiony w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia., a więc najpóźniej w
dniu 31 października 2011 r. Podniesienie tego zarzutu w dniu 7 listopada 2011 r. powoduje,
iż jest on wniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Zarzut ten jako
wniesiony po terminie jest więc odrzucony.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy.
Przewodniczący: ……………
WYROK
z dnia 22 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Rakowska
Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 listopada 2011 r. przez
wykonawcę online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-819 Poznań,
ul. Prusa 13/4 w postępowaniu prowadzonym przez Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji
za Granicą z siedzibą w Warszawie, 02-729 Warszawa, ul. Rolna 175,
przy udziale wykonawcy MyNetwork Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie
31-011 Kraków, Pl. Szczepański 8 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 2407/11 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę online – skills Sp. z o.o. z siedzibą
w Poznaniu, 60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, 60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawcy online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu,
60-819 Poznań, ul. Prusa 13/4 na rzecz Ośrodka Rozwoju Polskiej Edukacji za
Granicą z siedzibą w Warszawie, 02-729 Warszawa, ul. Rolna 175 kwotę 3 600
zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 2407/11
U z a s a d n i e n i e
Ośrodek Rozwoju Polskiej Edukacji z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie dialogu konkurencyjnego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „zakup aplikacji portalu do szkoleń na odległość – platformy e - learningowej
wraz z zintegrowaną platformą komunikacji synchronicznej i systemem wsparcia
administracji ORPEG”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2011 r., nr 2011/S 107-1758487.
W dniu 29 listopada 2011 r. (pismem z dnia 28 listopada 2011 r.) Zamawiający
poinformował wykonawcę online – skills Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwanego dalej
„Odwołującym”, o wyborze oferty wykonawcy MyNetwork Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, zwanego dalej „wykonawcą MyNetwork", jako najkorzystniejszej.
W dniu 7 listopada 2011 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu 7 listopada
2011 r.) wobec czynności dokonanej przez Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty
najkorzystniejszej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo iż treść oferty tego
wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zwanej dalej „SIWZ";
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15
ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.
U. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), zwaną dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo
że oferta ta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
3. art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387
ust. 1 k.c., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo
że jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów;
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie
oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdz.
17 SIWZ;
5. art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp
poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy
MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa;
6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie
postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku
zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania
następujących czynności:
1. uwzględnienie odwołania,
2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odtajnienia tych części oferty wykonawcy
MyNetwork, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, i w konsekwencji dokonania wyboru oferty Odwołującego
jako oferty najkorzystniejszej złożonej w przedmiotowym postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż:
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork pomimo, że
jej treść nie odpowiada treści SIWZ oraz stanowi czyn nieuczciwe) konkurencji Odwołujący
podniósł iż wykonawca MyNetwork złożył ofertę, w której zaproponował 5 - dniowy termin
realizacji przedmiotu zamówienia.Termin ten jest terminem nierealnym i niemożliwym do
wykonania, gdyż przedmiotem zamówienia jest nie tylko dostarczenie, ale również instalacja
oraz uruchomienie przedmiotu umowy i w tym czasie wykonawca zobowiązany będzie m. in.
do: opracowania harmonogramu prac projektowych, opracowania projektu prac
projektowych, opracowania projektu modułu e-szkoła, opracowania architektury systemu,
wdrożenia modułu e-leraning, wdrożenia modułu e-szkoła (zarządzanie budżetem,
zarządzanie uczniem, zarządzanie szkołami), instalacji i konfiguracji oprogramowania na
serwerach, przeprowadzenia testów, przekazania kopii kodów źródłowych, przekazania
licencji, przeprowadzenia szkoleń dla administratorów i użytkowników.
Także same terminy określone we wzorze umowy przez Zamawiającego nie
pozwalają na przyjęcie 5 - dniowego terminu realizacji zamówienia, w treści której na sam
okres testowy Zamawiający zastrzegł sobie czas 14 dni roboczych (§ 4 ust. 5 umowy),
dodatkowo w tym czasie zastrzegając również możliwość zgłaszania zmian
(rozbudowy/modyfikacji) systemu, jeżeli jest to niezbędne dla osiągnięcia jego
funkcjonalności wymaganej przez Zamawiającego (§ 4 ust. 7 umowy).
Wskazał także na potrzebny czas na dokonanie potrzebnych modyfikacji systemu,
aby spełniać wymagania Zamawiającego określone w S1WZ.
Nadto dodał, iż etap zakończenia realizacji przedmiot zamówienia czy też wykonanie
aplikacji w projektach informatycznych zawsze jest określany na dzień podpisania protokołu
odbioru. Zgodnie z § 5 ust. 1 wzoru umowy protokół odbioru zostanie podpisany po
pozytywnym zakończeniu okresu testowego, o którym mowa w § 4 w ust. 5 i następnych, tj.
po potwierdzeniu zgodności oprogramowania z wymaganiami Zamawiającego, SIWZ i ofertą
Wykonawcy, potwierdzeniu zgodności treści dokumentów (dokumentacji technicznej,
dokumentacji dot. kodów źródłowych, licencji/sublicencji itp.) oraz kompletności tych
dokumentów z warunkami określonymi w SIWZ, jak i przedmiotowej umowy.
Z ostrożności, z uwagi na objęcie przez Wykonawcę tajemnicą przedsiębiorstwa m
.in. kalkulacji cenowej, Odwołujący podniósł, iż ilość dni z Kalkulacji cenowej nie jest zgodna
z Tabelą kosztów oraz zaproponowanym przez Wykonawcę terminem realizacji zamówienia.
Wobec tak krótkiego terminu realizacji zamówienia uzasadnione jest postawienie
twierdzenia, że Wykonawca nie uwzględnił wszystkich zadań wskazanych przez
Zamawiającego. Powyższe wskazuje, iż treść oferty Wykonawcy jest niezgodna z treścią
SIWZ, a jej złożenie poprzez zaoferowanie 5 - dniowego terminu realizacji zamówienia,
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork. pomimo że
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów Odwołujący podniósł, iż zaproponowany
przez wykonawcę MyNetwork, termin wykonania zamówienia - 5 dni - nosi, cechy umowy o
świadczenie niemożliwe, a zgodnie z art. 387 § 1 k.c. umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Wykonanie zamówienia przez Wykonawcę w zaoferowanym przez niego terminie
jest niemożliwe.
Odnośnie zarzutu dokonania oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryteriami
oceny ofert określonymi w rozdz.l7 SIWZ Odwołujący podkreślił, iż oferta Odwołującego
mimo, iż zawiera wszystkie wymagania opisane w SIWZ, nie otrzymała maksymalnej liczby
punktów, Zamawiający nie przedstawił szczegółowego uzasadnienia przyznania takiej a nie
innej liczby punktów w ramach każdego z kryteriów oceny ofert.
Odnośnie zarzutu zaniechania ujawnienia dokumentów załączonych do oferty
wykonawcy MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa podniósł, iż w toku
badania i oceny ofert Zamawiający zwrócił się do części wykonawców o załączenie w formie
elektronicznej załączników do oferty, wykonawca My Network nie objął tajemnicą
przedsiębiorstwa tej wersji oferty, której następnie Zamawiający nie udostępnił
Odwołującemu. Jednak aby można było uznać daną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa, Wykonawca winien podjąć w stosunku do niej niezbędne działania w celu
zachowania poufności. Takie działania nie zostały jednak przez Wykonawcę podjęte w
stosunku do wersji elektronicznej. Zatem nieuprawnione jest działanie Zamawiającego w tym
zakresie, bowiem nie została wypełniona trzecia z przesłanek warunkująca posiadanie przez
daną informację waloru tajemnicy.
Brak jest także możliwości zweryfikowania informacji mogących mieć wpływ na ocenę
oferty wykonawcy i uznaniu jej w części, jako niejawnej ma bezpośredni wpływ na możliwość
zweryfikowania bądź nie zweryfikowania decyzji Zamawiającego w zakresie wyboru i
uznaniu oferty jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.
Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców Odwołujący wskazał, iż Zamawiający, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, naruszył również zasady równego traktowania wykonawców oraz
uczciwej konkurencji, wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Tylko bowiem prawidłowe
stosowanie wszystkich przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych pozwala na równe
traktowanie wykonawców oraz na zachowanie konkurencyjności postępowania.
W dniu 8 listopada 2011 r. Zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania (przedmiotowe pismo wykonawca MyNetwork otrzymał w tej
samej dacie).
W dniu 10 listopada 2011 r. (pismem z dnia 8 listopada 2011 r.) wykonawca
MyNetwork przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SIWZ, złożone oferty, jak również
biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas
rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo że treść oferty tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 1 SIWZ „Formularz oferty” zamieścił
postanowienie „Do oceny w ramach kryterium oceny proponuję wykonać przedmiot
zamówienia w ....... dni od daty zawarcia umowy (nie później jednak niż do 01.12.2011 r.)”.
Wykonawca MyNetwork na stronie 1 złożonej oferty wykonawca ten zadeklarował, iż
„do oceny w ramach kryterium oceny proponuję wykonać przedmiot zamówienia w 5 dni od
daty zawarcia umowy (nie później jednak niż do 01.12.2011 r.)”.
Odwołujący podniósł, iż zaproponowany 5 dniowy termin jest terminem nierealnym i
niemożliwym do wykonania, przedstawiając szereg postanowień projektu umowy, które – w
jego ocenie - nie pozwalają na zadeklarowanie tak krótkiego terminu.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Jak wynika z treści SIWZ (rozdziału dotyczącego kryteriów oceny oferty) oraz
„Formularza oferty”, stanowiącego załącznik nr 1 do SIWZ Zamawiający z terminem
deklarowanym na stronie 1 „Formularza ofertowego”, poprzez sformułowanie „do oceny w
ramach kryterium oceny (…)”, wiązał „czas wykonania aplikacji”. Powyższe Zamawiający
potwierdził także w odpowiedzi na pytanie nr 11 (pismo Zamawiającego z dnia 4
października 2011 r., zawierające odpowiedzi na pytania wykonawców), dotyczące
„przedmiotu umowy, czyli aplikacji portalu do nauczania na odległość”, w której odnosi się do
pojęcia „nowa” rozumianego jako stan funkcjonowania aplikacji. Natomiast „przedmiot
umowy” – na który wskazuje Odwołujący - określony w § 2 projektu umowy obejmuje
„zakup”, a więc dostawę aplikacji portalu do nauki na odległość wraz z zintegrowaną
platformą komunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracyjnego ORPEG i
przedmiot ten ma być zgodny z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w załączniku nr 2
do SIWZ „Opis przedmiotu zamówienia” oraz zgodny z opisem oferowanego
oprogramowania, a więc nie – jak to podnosił błędnie Odwołujący - załącznikiem nr 2a
„Kalkulacja cenowa”, gdyż załącznik ten (nr 2a) miał jedynie przybliżyć wykonawcom sposób
obliczenia ceny, poprzez wskazanie elementów do ich kalkulacji i katalog tych elementów –
co konsekwentnie podkreślał Zamawiający - nie był zamknięty. Także i sam Odwołujący na
stronie 5 odwołania, wbrew swym późniejszym twierdzeniom, przedmiot zamówienia
utożsamia z wykonaniem aplikacji, podkreślając iż etap wykonania aplikacji jest zawsze
wiązany z podpisaniem protokołu odbioru. Tymczasem jak wynika z treści projektu umowy w
przedmiotowym postępowaniu Zamawiający oddzielił przedmiot umowy w zakresie
dotyczącym odbioru aplikacji od innych czynności będących jej przedmiotem, w tym
czynności testowych, na które Zamawiający zarezerwował sobie 14 dni roboczych od daty
podpisania protokołu przekazania, a który to protokół potwierdza wykonanie aplikacji, a więc
przedmiotu zamówienia, o którym mowa w „Formularzu ofertowym”. Przedmiot umowy z § 2
projektu umowy to bowiem nie tylko dostarczenie, a więc wykonanie i zainstalowanie
aplikacji, ale także udzielenie gwarancji jakości na przedmiot zamówienia (udzielany do
30.06.2013 r.), ale i świadczenie usług eksploatacji (konserwacji) (aż do 30.06.2018 r.). Tym
samym termin z § 3 nie mógł być terminem realizacji przedmiotu umowy określonym w § 2
ust. 1 pkt 1-6, zwłaszcza że miał być wykonany „nie później niż do dnia 01.12.2011 r.”.
Przedmiotem umowy jest więc zakup aplikacji portalu do nauki na odległość wraz z
zintegrowaną platformą komunikacji synchronicznej i systemem wsparcia administracyjnego
ORPEG, termin dostarczenia którego wykonawca MyNetwork wskazał nie tylko w
„Formularzu ofertowym”, ale także w części oferty objętej tajemnicą przedsiębiorstwa (s. 113
oferty), oświadczając iż faktycznie zostanie on wykonany i zainstalowany „(...) w 5 dni od
daty zawarcia umowy (...)”. Termin ten istotnie może budzić wątpliwości. Niemniej jednak
analiza treści wyjaśnień wykonawcy MyNetwork (z dnia 17 października 2011 r.) udzielonych
na pytanie Zamawiającego wskazuje, iż faktycznie jest to możliwe, biorąc pod uwagę
okoliczności, które wykonawca ten w piśmie tym szczegółowo wyspecyfikował i omówił,
jednocześnie informacje te zastrzegając jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.
Przedmiot zamówienia – co podkreślał Zamawiający - to realizacja produktu składającego
się z trzech komponentów, tj. platformy e-learningowej, komunikacji synchronicznej i
systemu wsparcia administracji ORPEG i komponenty te mogły być już w posiadaniu
wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. I w takim przypadku komponenty te
wystarczyło skonfigurować. Dialog był prowadzony z 15 wykonawcami i większość z nich –
jak podnosił Zamawiający – prezentowała już gotowe aplikacje, deklarując ich wprowadzenie
„od zaraz”. Termin ten nie stanowił więc zapory dla wykonawców, chcących ubiegać się o
przedmiotowe zamówienie. Nadto wykonawcy zobowiązani byli złożyć, zgodnie z rozdziałem
13, pkt 13.3, ppkt 3,litera d) SIWZ, próbkę działania oferowanego systemu, przygotowanie
której wymagało podjęcia szeregu prac jeszcze przed terminem złożenia ofert. Wskazany
termin jest więc logiczną konsekwencją prac wykonanych przez tego wykonawcę w trakcie
przygotowania oferty, gdyż ten materiał mógłby być wykorzystany także przy opracowaniu
innego systemu. Zespoły wykonawcy MyNetwork do momentu złożenia oferty wykonały już –
co wykonawca ten podniósł na rozprawie – szereg prac analitycznych (około 1017 godzin),
konsekwencją czego było przygotowanie produktu, który na etapie oceny ofert za
rozwiązania techniczne uzyskał najwyższą ilość punktów (w ramach kryteriów dotyczących
kwestii merytorycznych). Nie znajduje więc uzasadnienia stanowisko przedłożone przez
Odwołującego, a zawarte w „opinii eksperckiej”, gdyż odnosi się bardzo szeroko do etapów
wskazanych w załączniku nr 2a, jednakże nie odnosi się do oferty wykonawcy MyNetwork, a
więc narzędzi jego pracy, zespołu pracowniczego, jak i stopnia zawansowania oferowanego
systemu, co znalazło odzwierciedlenie już w próbce złożonej przez tego wykonawcę.
Niemożność wykonania tych prac w terminie takim jak został wskazany przez wykonawcę
MyNetwork obala i to, że w innym postępowaniu tego rodzaju prace zostały wykonane w
terminie krótszym, a mianowicie 4 dni, czemu i Odwołujący nie zaprzeczył.
Tym samym stwierdzić należy, iż zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i 15 ust. 1 i 2
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
wykonawcy MyNetwork, pomimo że oferta tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji nie potwierdził się.
Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia art. 15 ust. 1 i 2 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w uzasadnieniu odwołania doprecyzowując iż działanie
wykonawcy MyNetwork wypełnia dyspozycję z art. 15 ust. 2 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a czyn ten – w myśl wyżej już powołanej ustawy (art. 15 ust. 1 pkt 1)
- może polegać na „ograniczeniu w istotny sposób lub wyłączeniu możliwości dokonywania
przez klienta zakupu u innego przedsiębiorcy”. Działaniem wypełniającym przesłanki
postawionego zarzutu miało być zaproponowanie przez wykonawcę MyNetwork 5 dniowego
terminu realizacji zamówienia, a jego zamiarem utrudnienie innym wykonawcom dostępu do
rynku. Niemniej jednak poza tak ogólnikowymi sformułowaniami Odwołujący nie przedstawił
argumentów potwierdzających wypełnienia przesłanek czynu chociażby tego powołanego w
uzasadnieniu odwołania. Utrudnienie dostępu do rynku to utrudnianie w prowadzeniu
działalności gospodarczej, ale tylko takie utrudnienie, które nie wynika z prowadzonej
dozwolonymi metodami walki konkurencyjnej. Niemniej jednak samo konkurowanie w
postępowaniu o zamówienie publiczne, w tym takimi elementami jak cena, termin wykonania,
okres gwarancji itp. nie oznacza jeszcze, że doszło do utrudnienia dostępu do rynku innym
przedsiębiorcom. Zaoferowanie 5 dniowego terminu na realizację zamówienia, nawet w
sytuacji gdy inni wykonawcy zaproponowali inne, niższe terminy nie oznacza bowiem
jeszcze, że taka sytuacja w niniejszym stanie faktycznym wystąpiła. Zaproponowanie takiego
terminu było bowiem zdeterminowane wieloma okolicznościami, których zaistnienie
szczegółowo wyspecyfikował w swoich wyjaśnieniach wykonawca MyNetwork. Nie wpłynęło
także na pozycję tego wykonawcy w rankingu ofert. W tym postępowaniu oferty oceniano na
podstawie 8 kryteriów, a kryterium nr 7 „czas wykonania aplikacji”, któremu przypisano wagę
5%. Wykonawca MyNetwork w ramach tego kryterium otrzymał 5 pkt i łącznie 77,73 pkt.
Nawet gdyby – co podnosił Zamawiający – wykonawca ten, w ramach tego kryterium
otrzymał 0 pkt, to wówczas jego oferta otrzymałaby łącznie 72,73 pkt i nadal była ofertą
najkorzystniejszą, gdyż oferta sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert otrzymała
łącznie 66,75 pkt. Uzyskanie tak wysokiej łącznej liczby punktów przez tego wykonawcę było
spowodowane tym, że wykonawca ten uzyskał wysoką liczbę punktów w ramach
pozostałych kryteriów, a przede wszystkim kryteriów dotyczących spełnienia przez
dostarczany przedmiot zamówienia wymagań Zamawiającego. Niemniej jednak należy
podkreślić, iż każdy wykonawca ubiegający się o udzielnie zamówienia tak konstruuje swoją
ofertę, aby to zamówienie uzyskać. Tak więc aby można było uznać, iż takie działanie jest
działaniem wypełniającym dyspozycję czynu nieuczciwej konkurencji to należy to
bezwzględnie wykazać, w tym także, iż działanie tego właśnie wykonawcy (wykonawcy
MyNetwork) wywołało taki stan, w którym rozsądnie myślący Zamawiający w celu ochrony
swoich interesów, po prostu nie mógł skorzystać z ofert konkurencyjnych. Natomiast w
niniejszym stanie faktycznym okoliczności takich Odwołujący nie wykazał. Tym samym
zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 387 ust. 1 k.c.
poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MyNetwork, pomimo że jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w załączniku nr 1 SIWZ „Formularz oferty” zamieścił
postanowienie „Do oceny w ramach kryterium oceny proponuję wykonać przedmiot
zamówienia w ....... dni od daty zawarcia umowy (nie później jednak niż do 01.12.2011 r.)”.
Wykonawca MyNetwork na stronie 1 złożonej oferty wykonawca ten zadeklarował, iż
„do oceny w ramach kryterium oceny proponuję wykonać przedmiot zamówienia w 5 dni od
daty zawarcia umowy (nie później jednak niż do 01.12.2011 r.)”.
Odwołujący podniósł, iż zaproponowany 5 dniowy termin na realizację zamówienia
nosi cechy umowy om świadczenie niemożliwe, a umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna, gdyż w SIWZ termin wykonania zamówienia określono jako termin od podpisania
umowy do dnia podpisania protokołu odbioru. Termin ten jest więc nieprawdopodobny.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
W myśl art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów. „Nieważność oferty na podstawie odrębnych
przepisów to przede wszystkim niegodność z przepisami kodeksu cywilnego, dotyczącymi
wad oświadczenia woli (art. 82-87 k.c.) oraz braku własnoręcznego podpisu osoby
upoważnionej do działania w imieniu wykonawcy pod oświadczeniem woli stanowiącym
ofertę (niezgodność z art. 78 k.c.).” (M.Stachowiak, Prawo zamówień publicznych,
komentarz, Warszawa 2007, s. 332). W praktyce zamówień publicznych są to bowiem
najczęstsze przyczyny nieważności umowy. Tym niemniej katalog ten nie jest katalogiem
zamkniętym. W niniejszym stanie faktycznym Odwołujący postawił zarzut nieważności oferty
na podstawie art. 387 § 1 k.c., który stanowi, iż „umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna”. Powody tej niemożliwości mogą być różne, jednak z niemożliwością w
rozumieniu tego przepisu mamy do czynienia wyłącznie wtedy, gdy ma ona charakter
obiektywny, tzn. gdy umowy nie mógłby wykonać nikt, a nie tylko strona umowy. Odwołujący
konsekwentnie podkreślał, iż nie jest możliwe wykonanie umowy w tak krótkim czasie, gdyż
inni wykonawcy w ramach kryterium „czas wykonania aplikacji” zadeklarowali ten termin jako
termin od 27 do 34 dni. Tymczasem, jak wykazał to wykonawca MyNetwork, udzielając
szczegółowych wyjaśnień, pismem z dnia 17 października 2011 r., i co konsekwentnie
podkreślał na rozprawie, jest on w stanie w zadeklarowanym terminie zrealizować
przedmiotowe zamówienie, gdyż termin ten jest logiczną konsekwencją prac już
wykonanych. Odwołujący nie zna bowiem jego (wykonawcy MyNetwork) narzędzi pracy,
zespołu osobowego, jak również czynności wykonanych w trakcie przygotowywania się do
tego postępowania i podejmowanych w jego toku, a także stopnia ich zaawansowania, tym
samym nie może on obiektywnie ocenić jego możliwości. Zwłaszcza, że oferta zarówno
wykonawcy MyNetwork, jak i jego wyjaśnienia są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Tak
więc w niniejszym stanie faktycznym Odwołujący, mimo iż to na nim ciążył ciężar dowodu,
nie wykazał zaistnienia obiektywnych okoliczności niepozwalających na wykonanie umowy w
zadeklarowanym terminie podanym w ofercie. Tym samym zarzut ten nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny oferty
Odwołującego niezgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w rozdziale 17 SIWZ
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż Zamawiający w rozdziale 17 SIWZ „Opis kryteriów, którymi
zamawiający będzie kierował się przy wyborze oferty wraz z podaniem znaczenia tych
kryteriów oraz sposobu oceny ofert” podał kryteria którymi będzie się kierował przy wyborze
ofert, tj.:
„Kryterium nr 1 - Sposób realizacji aplikacji dla projektu Otwarta Szkoła - waga: 10%
Kryterium nr 2 - Sposób realizacji aplikacji dla lekcji on-line od strony funkcjonalności i
przygotowania - waga: 20%
Kryterium nr 3 -Sposób realizacji modułów realizujących poszczególne procesy w systemie
- waga 15%
Kryterium nr 4 - Sposób integracji Projektu z innymi projektami - waga: 5%
Kryterium nr 5 – Otwartość i elastyczność platformy na możliwości rozbudowy modułowej
- waga: 10%
Kryterium nr 6 - Warunki utrzymania i obsługi techniczno - administracyjnej platformy
(warunki Software Licence Agrement) - waga: 10%
Kryterium nr 7- Czas wykonania aplikacji - waga 5%
Kryterium nr 8 - Cena - waga 25%”.
Nadto Zamawiający w punkcie 17.2 SIWZ podał szczegółowo sposób dokonania
oceny w ramach poszczególnych kryteriów.
Pismem z dnia 28 października 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty najkorzystniejszej, a także o wykonawcach, którzy złożyli oferty, jak również o
punktacji przyznanej ofertom w ramach poszczególnych kryteriów oraz łączną punktację
każdej z ofert, którą to informację sprostował, pismem z dnia 2 listopada 2011 r.
Ofercie Odwołującego przyznano łącznie „66,75 pkt”, natomiast w ramach
poszczególnych kryteriów punktacja jego oferty była następująca:
„Kryterium 1 – 8,82 pkt
Kryterium 2 – 14,63 pkt
Kryterium 3 - 12,50 pkt
Kryterium 4 - 3,89 pkt
Kryterium 5 - 10 pkt
Kryterium 6 - 10 pkt
Kryterium 7- 0,74 pkt
Kryterium 8 – 6,17 pkt”.
Odwołujący powyższe zakwestionował, podnosząc iż jego oferta zawiera wszystkie
wymagania SIWZ, zobowiązujące Zamawiającego do przyznania mu najwyższej
maksymalnej liczby punktów. Nadto dodał, iż Zamawiający nie przedstawił szczegółowego
uzasadnienia przyznania takiej a nie innej liczby punktów w ramach każdego z kryteriów
oceny ofert.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Niewątpliwym jest, iż najkorzystniejszą ofertą jest ta oferta, która przedstawia
najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia
publicznego. Zamawiający wybierając najkorzystniejszą ofertę może więc posłużyć się
wyłącznie kryteriami oceny ofert podanymi w SIWZ. W niniejszym stanie faktycznym
Zamawiający opierał się wyłącznie na podanych wcześniej kryteriach, a przyznania punktów
w ramach poszczególnych kryteriów dokonał w sposób szczegółowo opisany w SIWZ, co
znalazło następnie odzwierciedlenie w „Protokole z posiedzenia komisji” z dnia 24
października 2011 r., jak i zestawieniu oceny ofert, stanowiącym załącznik nr 1 i 2 do tego
protokołu, a w których to dokumentach – jak zaznaczono w nagłówku protokołu - znajdują
się informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Wszyscy wykonawcy ubiegający się o
przedmiotowe zamówienie objęli bowiem tajemnicą przedsiębiorstwa merytoryczną część
złożonych przez siebie ofert. W powołanym już wyżej załączniku (będącym zestawieniem
oceny wszystkich złożonych ofert) w sposób jednoznaczny i niebudzący żadnych wątpliwości
odniesiono się – w stosunku do ofert złożonych przez wszystkich wykonawców – do
wszystkich elementów wskazanych w opisie sposobu dokonania oceny w ramach
poszczególnych kryteriów jako obowiązkowo podlegające ocenie w ramach poszczególnych
kryteriów, podając stronę oferty wykonawcy, na której dana informacja się znajduje, jak
również o braku w treści oferty danego wykonawcy wymaganej informacji, ewentualnie o
braku części takiej informacji. Równie szczegółowe informacje dotyczyły więc ofert
wszystkich wykonawców. Tak zsumowane punkty, przyznane ofercie danego wykonawcy w
ramach danego kryterium stanowiły dopiero element wyjściowy do przyznania punktów w
ramach tego kryterium. Dane należało bowiem wstawić do wzoru, a więc zarówno
„najwyższą liczbę spośród punktów uzyskanych przez wszystkich wykonawców”, jak i „liczbę
punktów uzyskanych przez wykonawcę „badanego” i przemnożyć przez 100 oraz wagę
danego kryterium. Dopiero więc wynik uzyskany po zastosowaniu tego wzoru stanowił
faktyczną ilość punktów uzyskanych przez wykonawcę w ramach danego kryterium, przy
czym uzyskanie maksymalnej liczby punktów w ramach danego kryterium nie oznacza, iż
wykonawca otrzymał punkty w ramach elementów składających się na dane kryterium, a
jedynie, że jego oferta jest najkorzystniejsza w danym kryterium spośród ofert złożonych
przez wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie. Analizy merytorycznej
treści złożonych ofert dokonał także powołany przez komisję biegły, dokonując analizy tych
elementów oferty wykonawców, które były oceniane w ramach punktacji (przedmiotowa
opinia stanowi załącznik nr 3 do protokołu z dnia 24 października 2011 r.). Oferty, w tym
oferta Odwołującego zostały więc podane wnikliwej analizie nie tylko komisji przetargowej,
ale także powołanego w sprawie biegłego, co jednoznacznie wynika z akt przedmiotowego
postępowania. Niemniej jednak to właśnie na Odwołującym ciąży obowiązek przedstawienia
dowodów na potwierdzenie stawianych tez. Tymczasem takich dowodów Odwołujący nie
przedstawił. Nieuzasadnionym jest bowiem zarzut przekazania mu zbyt lakonicznych
informacji, dotyczących przyznanych mu punktów, co skutkowało niemożnością odniesienia
się do tych kwestii, jak również skorzystania przez niego ze środków ochrony prawnej. Art.
92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje jakie informacje po wyborze
najkorzystniejszej oferty mają być wykonawcom przekazane, tj. o „wyborze
najkorzystniejszej oferty, podając nazwę (firmę, siedzibę i adres wykonawcy, którego ofertę
wybrano oraz uzasadnienie jej wyboru, a także nazwy (firmy), siedziby i adresy
wykonawców, którzy złożyli oferty wraz ze streszczeniem oceny i porównania złożonych ofert
zawierającym punktację przyznaną w każdym kryterium oceny ofert i łączna punktację”.
Zamawiający, pismem z dnia 28 października 2011 r., uczynił więc zadość obowiązkom, w
kwestionowanym zakresie, a wynikającym z art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Przedstawienie
szczegółowego uzasadniania przyznanej punktacji w ramach każdego z kryteriów, a więc w
taki sposób jak tego oczekiwałby Odwołujący (w informacji o wyborze najkorzystniejszej
oferty), w sytuacji, gdy wszyscy wykonawcy zastrzegli merytoryczną treść swoich ofert,
doprowadziłoby w istocie do ujawnienia informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako
informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący, mając wątpliwości co do
oceny swej oferty w kwestionowanym zakresie mógł wystąpić do Zamawiającego o
przekazanie mu informacji dotyczących wyłącznie jego oferty, czego zaniechał
bezpodstawnie zarzucając Zamawiającemu błędną ocenę jego oferty.
Nadto należy podnieść, iż Odwołujący w ramach dwóch kryteriów, a mianowicie
kryterium 5 i 6 otrzymał maksymalną ilość punktów, nieporozumieniem jest więc w tym
zakresie kwestionowanie czynności Zamawiającego. Natomiast w kryterium 7 („czas
wykonania aplikacji”), w którym Odwołujący – co jest bezsporne – nie zadeklarował terminu
najkrótszego dla wykonania aplikacji, nie mógł więc uzyskać maksymalnej liczby punktów w
ramach tego kryterium. Zadeklarował bowiem 34 dni, podczas gdy najkorzystniejszy był
termin 5-dniowy. Sytuacja identyczna występuje w odniesieniu do kryterium 8, w ramach
którego oceniana była cena. Odwołujący zaoferował bowiem cenę w wysokości
„2.988.654,00 zł” i cena ta była dopiero trzecią ceną w rankingu cen, natomiast ceną
najkorzystniejszą była cena w wysokości „737.754,00 zł”. Tym samym i w tym kryterium nie
mógł on otrzymać maksymalnej liczby punktów.
Dlatego też Izba uznała, iż zarzut Odwołującego nie potwierdził się.
Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy MyNetwork
niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iż wykonawca MyNetwork zastrzegł w swej ofercie informacje objęte
tajemnica przedsiębiorstwa.
W dniu 17 października 2011 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego m.in. „ o
przygotowanie kopii płyty, będącej integralna częścią oferty firmy MyNetwork, która nie
została objęta tajemnica przedsiębiorstwa(...)”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 21 października 2011 r. Zamawiający
poinformował Odwołującego, iż zostały mu „udostępnione te części ofert, które nie zostały
objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. (...) Biorąc pod uwagę iż do ofert w wersji papierowej
zostały dołączone kopie ofert w formie elektronicznej, Zamawiający może udostępnić wersję
elektroniczną jedynie tej części oferty, która nie została objęta tajemnicą przedsiębiorstwa”.
Przedmiotowe pismo Odwołujący otrzymał w tej samej dacie (w aktach sprawy znajduje się
potwierdzenie otrzymania pisma w tej właśnie dacie.
W dniu 7 listopada 2011 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, w którym postawił m.in. zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 i 3 w zw. z art. 96 ust. 3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów załączonych do oferty wykonawcy
MyNetwork niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.
W oparciu o powyższe Izba zważyła co następuje:
Odwołujący informację o utajnieniu elektronicznej części oferty wykonawcy
MyNetwork jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa powziął w dniu 21 października
2011 r. Zarzut w tym zakresie powinien był więc być podniesiony w terminie 10 dni od dnia,
w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia., a więc najpóźniej w
dniu 31 października 2011 r. Podniesienie tego zarzutu w dniu 7 listopada 2011 r. powoduje,
iż jest on wniesiony z uchybieniem terminów określonych w ustawie. Zarzut ten jako
wniesiony po terminie jest więc odrzucony.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania, uwzględniając koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury złożonej do akt
sprawy.
Przewodniczący: ……………