KIO 2418/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:I KZP 29/06 III PZP 17/02 K 25/99 I KZP 53/99 III CZP 24/96 III CZP 32/98 KIO/529/10 LDz 111/2011 V Ca 226/10 X Ga 311/10 XIX Ga 302/10
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt KIO 2418/11
POSTANOWIENIE
z dnia 16 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 listopada 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego MC Construction spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku,
Be Beton spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowogrodzie Bobrzańskim, NMC
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Generalny Realizator Inwestycji [GRI]:
Budowa elektrowni wodnej i dostosowanie jazu Oława dla potrzeb energetycznych”,
prowadzonym przez PGE Energia Odnawialna SA w Warszawie,
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
A. Bilfinger Berger Budownictwo SA w Warszawie;
B. Melbud SA w Grudziądzu;
C. Mostostal Warszawa SA w Warszawie;
D. Warbud SA w Warszawie
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciążyć Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego MC Construction spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, Be Beton spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Nowogrodzie Bobrzańskim, NMC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku
i zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr [słownie:
dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MC Construction spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Be Beton spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Nowogrodzie Bobrzańskim, NMC spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 2418/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Energia Odnawialna SA w Warszawie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego
przedmiotem jest: „wybór Generalnego Realizatora Inwestycji [GRI]: Budowa elektrowni
wodnej i dostosowanie jazu Oława dla potrzeb energetycznych. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych
[tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2011 r. pod nr
2011/S 132-220198.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Postępowanie wszczęto po dniu 29 stycznia 2010 r., tym samym, do niniejszego
odwołania w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej, stosuje
się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie
niektórych innych ustaw [Dz. U. Nr 223, poz. 1778 z dnia 29 grudnia 2009].
W dniu 27 października 2011 r. ok. godz. 16.35 Odwołujący otrzymał faksem
informację o zaproszeniu do składania ofert wstępnych pięciu wybranych wykonawców oraz
o wykluczeniu dwóch pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego z postępowania.
Zamawiający przekazał także informację w dniu 27 października 2011 r. za pomocą
poczty elektronicznej o godz. 16.33. Ze złożonego przez Zamawiającego wydruku historii
wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną wynika, że wiadomość została odczytana przez
adresata w tym samym dniu, o godz. 18.40. Odwołujący podał, że z czynnością
Zamawiającego zapoznał się w dniu 28 października 2011 r. - informacja została przekazana
faksem, po godzinach pracy, w dniu 27.10.2011r. o godz. 16.38 [jest to godzina nadania
ESP SA Warszawa z nr 624 25 55] - vide: pismo Odwołującego z dnia 10 listopada 2011 r.,
L.Dz. 111/2011.
W dniu 9 listopada 2011r. [data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na odwołaniu], do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MC
Construction spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Be Beton spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Nowogrodzie Bobrzańskim, NMC spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, od czynności Zamawiającego polegającej na ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i poinformowaniu o zamiarze
zaproszenia do składania ofert wstępnych pięciu wybranych wykonawców oraz o
wykluczeniu dwóch pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego z postępowania.
Odwołanie zostało nadane przesyłką poleconą w dniu 7 listopada 2011 r. [prezentata
pocztowa na kopercie]. W końcowej części odwołania Odwołujący podał, iż Odwołanie
zostaje wniesione w dniu 7 listopada 2011 roku, czyli w terminie przewidzianym art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w dniu 7 listopada 2011 r. przesłał faksem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej treść odwołania [dowód w aktach sprawy].
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza z urzędu odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu na wnoszenie odwołania
w niniejszym przypadku art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2 ustawy, tj. faksem lub drogą elektroniczną.
Dopuszczonymi w art. 27 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych formami
komunikacji zamawiającego z wykonawcami są faks oraz droga elektroniczna. Zamawiający
informację o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania przesłał Odwołującemu
faksem w dniu 27 października 2011 r., co Odwołujący potwierdził, podając jednocześnie, że
dopiero w dniu 28 października 2011 r. zapoznał się z treścią pisma Zamawiającego. W dniu
27 października 2011 r. dodatkowo przesłano pocztą elektroniczną informację o czynności
stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał w dacie 7 listopada 2011 r.
[dziesiąty dzień terminu wypada bowiem w niedzielę]. Natomiast odwołanie zostało
wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 9 listopada
2011 r.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże żadnych skutków
z nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego ani z nadaniem odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu.
Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania
koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w ustawowym terminie. W przepisach Prawa zamówień publicznych po nowelizacji z dnia
2 grudnia 2009 roku brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Prawa zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu [sprzed nowelizacji]
wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” [art. 184 ust. 2 zd. drugie ustawy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji]. Skoro ustawodawca
zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie ,,wniesienia
odwołania” z jego doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności powyżej zaprezentowanej
interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na wniesienie odwołania,
uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do Sądu, gdzie kwestia dotrzymania terminu
do wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej złożeniem w placówce pocztowej
operatora publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie przewidziane [art. 198b ust. 2 zd.
drugie Prawa zamówień publicznych po nowelizacji]. Powyższe oznacza, że ustawodawca
dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł wyraźnie doręczenie odwołania
w ustawowym terminie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Prezentowane stanowisko
spotkało się także z aprobatą sądów okręgowych, co znalazło odzwierciedlenie
w następujących wyrokach: wyrok z dnia 16 września 2010 r. Sądu Okręgowego
w Katowicach, sygn. akt XIX Ga 302/10, wyrok z dnia 21 września 2011 r. Sądu Okręgowego
w Gorzowie Wlkp., sygn. akt V Ca 226/10, wyrok z dnia 26 listopada 2011 r. Sądu
Okręgowego w Łodzi, sygn. akt X Ga 311/10.
W tym miejscu celowe wydaje się odwołanie się do treści uzasadnienia wyroku
wspomnianego Sądu Okręgowego w Łodzi, który przedstawił wyczerpujące rozważania
dotyczące analizowanych kwestii, które w całej rozciągłości Izba podziela. „W niniejszej
sprawie sporna jest w istocie treść normy wywiedzionej z przepisu art. 180 ust. 4 in principio
PZP (…). Zgodnie z przywołanym przepisem odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. Także
art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP mówi o wniesieniu skargi. Należy więc zważyć, jakie zachowanie
podmiotu składającego odwołanie spełnia ten wymóg.
W tym zakresie zwrócić należy uwagę, na metaregułę wykładni, zgodnie z którą
pierwszeństwo należy przyznać regułom językowym interpretacji tekstu prawnego. Bowiem
w państwie prawnym interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie brać pod uwagę
językowe znaczenie tekstu prawnego (vide: uzasadnienie wyroku TK z 28 czerwca 2000
roku wydanego w sprawie o sygn. akt K 25/99, opubl. w: OTK 2000, z. 5, poz. 141;
uzasadnienie uchwały SN z 18 września 1998 roku wydanego w sprawie o sygn. akt III CZP
32/98, opubl. w: OSNC 1999, z. 1, poz. 2). Skoro znaczenia takich pojęć jak „odwołanie” czy
„Prezes Izby” są oczywiste, uwagę należy skupić na pojęciu „wnieść”.
Celowe jest odwołanie się do zdrowego rozsądku i słowników, które wskazują, że
„wnieść” oznacza „przedstawić, przedłożyć komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia” (por.
znaczenie 2 wyrazu „wnieść” [w:] Komputerowy Słownik Języka Polskiego. Edycja 1998,
PWN). Za takowe może być uznane jedynie fizyczne złożenie odwołania w biurze
podawczym Prezesa Izby (KIO). śadna racja językowa nie pozwala na potraktowanie jako
„wniesienia” czynności polegającej na złożeniu pisma w polskiej placówce pocztowej
operatora publicznego – nie jest to bowiem przedstawienie odwołania Prezesowi KIO.
Zasadnie więc KIO uznała, że powyższy wymóg spełnia jedynie wpływ pisma do Prezesa
Izby.
Jednocześnie nie jest więc tak (…), że przepisy ustawy milczą na temat konieczności
wpływu odwołania do Prezesa Izby przed upływem ustawowego terminu. Przepisy wprost
wskazują na konieczność faktycznego wpływu odwołania do Prezesa w ustawowym terminie.
Stanowisko to jest aktualnie konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie (vide:
przykładowo teza postanowienia KIO z 26 kwietnia 2010 roku wydanego w sprawie o sygn.
akt KIO/529/10, publ. w: Legalis wersja 560).(…)
Oczywiście Sąd Okręgowy dostrzega, płynącą z powyższego wniosku, niespójność
systemu prawa (na co wskazuje choćby dyspozycja art. 198b ust. 2 zd. II PZP). W takiej
sytuacji, zgodnie z regułą potwierdzenia, konieczne jest sięgnięcie do pozostałych rodzajów
wykładni, jak choćby: systemowej, historycznej, celowościowej czy funkcjonalnej. Tylko to
pozwoli na uniknięcie merytorycznie błędnych wniosków (por. teza z uzasadnienia uchwały
SN z 27 marca 1996 roku wydanego w sprawie o sygn. akt III CZP 24/96, przywołane [w:] L.
Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów, Toruń 2002, str. 97).
Powyższy wniosek petryfikuje również wynik wykładni systemowej. Zwrócić bowiem
należy uwagę, że we wszystkich trzech najważniejszych ustawach proceduralnych
ustawodawca za konieczne uznał zawarcie przepisu, zgodnie z którym oddanie pisma w
polskiej placówce pocztowej operatora publicznego ma skutki równe wniesieniu go do
odpowiedniego organu, ew. równoważnego (por. art. 165 § 2 KPC, 124 KPK i 57 § 5 pkt 2
KPA). W konsekwencji mimo że regułą jest, iż nadanie pisma do organu wymiaru
sprawiedliwości, ew. organu władzy publicznej, w polskiej placówce pocztowej operatora
publicznego jest zrównane z wniesieniem go do organu, to jednakże ustawodawca za
konieczne uważa wskazanie expresis verbis takiej możliwości w przepisach prawa. Wniosek
ten potwierdzają także regulacje Prawa zamówień publicznych, gdzie przykładowo w art.
198b ust. 2 zd. II PZP wskazano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z jej wniesieniem. Rozumując a contrario wszędzie tam,
gdzie takiego zapisu brak (a brak go w art.: 180 i 182 PZP), za niewystarczające dla
spełnienia wymogów wniesienia pisma, jest jego nadanie w polskiej placówce pocztowej
operatora publicznego – nie stanowi to jeszcze wniesienia pisma.
W ramach wykładni systemowej dodatkowo należy wskazać, że również art. 185 ust.
7 PZP w zw. z art. 13 § 2 KPC nie pozwala, aby do wniesienia odwołania stosować art. 165
§ 2 KPC. Art. 185 ust. 5 PZP znajduje się mniej więcej po środku rozdziału o odwołaniu, już
po przepisach dotyczących wniesienia odwołania, a przed przepisami normującymi dalsze
postępowanie odwoławcze. Skoro zaś przepisy prawne należy interpretować biorąc pod
uwagę ich miejsce w systematyce aktu normatywnego (argumentum a rubrica), przepis ten
znajduje zastosowanie do czynności określonych w art. 186 i n. PZP (nie zaś do czynności z
art. 180 ust. 4 PZP). Bowiem inne przepisy Prawa zamówień publicznych wskazują, iż
zasadą było posługiwanie się przez ustawodawcę techniką, w myśl której odesłanie było
umieszczane przed przepisami, których dotyczyło (por. art.: 14, 139 ust. 1 i 198a ust. 2 PZP).
Gdyby zamiarem ustawodawcy było odesłanie do przepisów KPC w zakresie całego
postępowania odwoławczego, przepis ten umieszczony byłby na początku rozdziału (jak art.
198a ust. 1 PZP); umieszczenie go po środku musiało być podyktowane koniecznością
umieszczenia w tekście cezury: do czynności wymienionych do tej pory nie należy stosować
przepisów KPC, ale do czynności wymienionych od tego miejsca należy stosować przepisy
KPC (…).
Jeśli podzielić założenie (…), że nawet przy braku regulacji analogicznej do art. 198b
ust. 2 zd. II PZP, pismo nadane w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego uważa
się za wniesione, to czyniłoby to zbędną ostatnio przywołaną regulację, ale i m.in. art. 165 §
2 KPC. Taka wykładnia, jako sprzeczna z regułą per non est, jest niedopuszczalna
(uzasadnienie uchwały SN z 16 marca 2000 roku wydanej w sprawie o sygn. akt I KZP
53/99, opubl. w: OSNKW 2000, z. 3-4, poz. 21).
Również wykładania historyczna nie podważa wniosku, że nadanie odwołania w
polskiej placówce pocztowej operatora publicznego nie spełniało wymogu wniesienia pisma
do Prezesa Izby. Zwrócić bowiem należy uwagę, że art. 184 ust. 2 zd. II PZP w brzmieniu
redakcyjnym i numeracji obowiązujących do 28 stycznia 2010 roku przewidywał, iż złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Urzędu. Zmianą dokonaną mocą art. 1 pkt 40 ustawy z 2 grudnia
2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778) wyłączono taką możliwość w zakresie wniesienia odwołania.
Oznacza to, że w tym zakresie ustawodawca zdecydował się na metodę regulacji
negatywnej – nie zawierając w przepisach prawa takiej możliwości, wyłączył stosowanie tej
regulacji również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania.
Przewołany przepis noweli do PZP wprowadził art. 198b ust. 2 zd. II, zgodnie z
którym złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jej
wniesieniem. Nie można więc twierdzić, że w noweli ustawodawca zapomniał o takiej
możliwości wniesienia pisma. Również z tego względu pominięcie takiej możliwości w
zakresie odwołania musi być uznane za wynik wspomnianej regulacji negatywnej (…).
Jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw wraz z projektami aktów
wykonawczych, celem szeregu regulacji Prawa zamówień publicznych, które weszły w życie
29 stycznia 2010 roku, było przyśpieszenie i usprawnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (por. druk nr 2310 Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej VI Kadencji). Z
tej samej perspektywy należy odczytać wymóg, aby odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby
najpóźniej w ustawowym terminie jego wniesienia. Przyczyni się to bowiem do skrócenia
czasu trwania postępowania z odwołania, a więc i postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Również więc wykładnia celowościowa nie podważa wykładni przywołanych
przepisów (…).
Wreszcie argumenty podnoszone (…) w zakresie wykładni funkcjonalnej nie
podważają powyższych wyników interpretacji przepisów prawa. Potencjalne problemy z
możliwym funkcjonowaniem w obrocie przepisów art. 182 PZP i niebezpieczeństwo z tym
związane dla ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie mają znaczenia (…). To
uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien tak zorganizować
pracę swojego przedsiębiorstwa, aby w terminie wnieść odwołanie. Przeciwne zachowanie,
jako rażąco niedbałe, nie zasługuje na ochronę (zgodnie z łacińską paremią culpa lata dolo
aequiparatur).”
Podkreślić również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże
żadnych skutków prawnych z wniesieniem odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Bezskuteczność wnoszenia odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu wynika również z treści § 7
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań [Dz. U. Nr 48, poz. 280], zgodnie z którym
korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony do Krajowej Izby
Odwoławczej może być przesyłana faksem, jednakże nie dotyczy to wniesienia odwołania.
Faks nie stanowi formy pisemnej, wymaganej przez ustawę dla złożenia odwołania. Forma
pisemna polega na złożeniu własnoręcznego podpisu przez osobę dokonującą czynności na
dokumencie zawierającym jej oświadczenie woli. Jak wskazano w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 2 października 2002 r., III PZP 17/02, „przesłanie faksem [telefaksem]
dokumentu zawierającego oświadczenie woli, na którym był złożony własnoręczny podpis,
nie spełnia warunku podpisu własnoręcznego”. Natomiast, w uchwale z dnia 20 grudnia
2006r. w sprawie o sygn. I KZP 29/06, Sąd Najwyższy stwierdził, iż „podpis własnoręczny na
piśmie procesowym nie może być zastąpiony nie tylko podpisem sporządzonym na
maszynie [jak np. w wypadku sporządzenia dokumentu techniką komputerową czy też
nadania go telegramem], ale też żadnym innym podpisem mechanicznym, np. faksymile,
bądź kserograficzną odbitką własnego podpisu. Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście
wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne
odwzorowanie podpisu za pomocą pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii
[elektrofotograficzną] nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego,
co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a
więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który
rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wniesienia odwołania w formie faksu nie
można również rozpatrywać w kategoriach odwołania obarczonego brakami formalnymi
podlegającymi usunięciu w trybie art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym przepisem, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności o których mowa w art. 180 ust. 3,
niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod
rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia
dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. W ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej, z treści powołanego przepisu wynika, że ustawodawca wśród przesłanek,
które obligowałyby Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do wezwania do usunięcia braków
formalnych odwołania nie wymienił niezachowania wymaganej zgodnie z art. 180 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych formy odwołania. Na prawidłowość powyższej
interpretacji wskazuje również analiza treści przepisu § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, albowiem wśród braków formalnych odwołania podlegających uzupełnieniu w tym
trybie nie wymieniono niezachowania wymaganej zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy i § 7 ww.
Rozporządzenia formy odwołania.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie sądowym – w wyroku
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 września 2010 r., w sprawie o sygn.
V Ca 226/10 [niepubl.] Sąd podał, iż „[…] odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 4 winno być
wniesione w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowalnym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jak widać
zatem ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania za pomocą faksu”.
Tak więc, za datę wniesienia odwołania w niniejszej sprawie należy uznać dzień
9 listopada 2011r. – tj. datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej, a nie dzień przesłania odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
faksem albo nadania przesyłki w urzędzie pocztowym. Nie może przy tym zmienić powyższej
oceny podniesiona przez Odwołującego okoliczność, że zapoznał się z treścią faksu
zawierającego informację o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania w dniu
28 października 2011 r. – również przy takim założeniu termin na wniesienie odwołania nie
zostałby zachowany [upływałby również w dniu 7 listopada 2011 r.].
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 9 listopada 2011 r.
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Przewodniczący:
POSTANOWIENIE
z dnia 16 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Honorata Łopianowska
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 listopada 2011 r.
w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu
9 listopada 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego MC Construction spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku,
Be Beton spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Nowogrodzie Bobrzańskim, NMC
spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego którego przedmiotem jest: „Generalny Realizator Inwestycji [GRI]:
Budowa elektrowni wodnej i dostosowanie jazu Oława dla potrzeb energetycznych”,
prowadzonym przez PGE Energia Odnawialna SA w Warszawie,
przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego:
A. Bilfinger Berger Budownictwo SA w Warszawie;
B. Melbud SA w Grudziądzu;
C. Mostostal Warszawa SA w Warszawie;
D. Warbud SA w Warszawie
postanawia:
1. odrzucić odwołanie,
2. kosztami postępowania obciążyć Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia publicznego MC Construction spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, Be Beton spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością
w Nowogrodzie Bobrzańskim, NMC spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku
i zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr [słownie:
dwudziestu tysięcy złotych, zero groszy] uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MC Construction spółkę
z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Be Beton spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Nowogrodzie Bobrzańskim, NMC spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych [t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.] na niniejsze postanowienie -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
KIO 2418/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający PGE Energia Odnawialna SA w Warszawie, prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, którego
przedmiotem jest: „wybór Generalnego Realizatora Inwestycji [GRI]: Budowa elektrowni
wodnej i dostosowanie jazu Oława dla potrzeb energetycznych. Postępowanie prowadzone
jest w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych
[tekst jedn. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.]. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lipca 2011 r. pod nr
2011/S 132-220198.
Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Postępowanie wszczęto po dniu 29 stycznia 2010 r., tym samym, do niniejszego
odwołania w oparciu o art. 4 ust. 1 przepisów przejściowych ustawy nowelizującej, stosuje
się przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych w brzmieniu nadanym ustawą z dnia
2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz o zmianie
niektórych innych ustaw [Dz. U. Nr 223, poz. 1778 z dnia 29 grudnia 2009].
W dniu 27 października 2011 r. ok. godz. 16.35 Odwołujący otrzymał faksem
informację o zaproszeniu do składania ofert wstępnych pięciu wybranych wykonawców oraz
o wykluczeniu dwóch pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego z postępowania.
Zamawiający przekazał także informację w dniu 27 października 2011 r. za pomocą
poczty elektronicznej o godz. 16.33. Ze złożonego przez Zamawiającego wydruku historii
wiadomości przesłanej pocztą elektroniczną wynika, że wiadomość została odczytana przez
adresata w tym samym dniu, o godz. 18.40. Odwołujący podał, że z czynnością
Zamawiającego zapoznał się w dniu 28 października 2011 r. - informacja została przekazana
faksem, po godzinach pracy, w dniu 27.10.2011r. o godz. 16.38 [jest to godzina nadania
ESP SA Warszawa z nr 624 25 55] - vide: pismo Odwołującego z dnia 10 listopada 2011 r.,
L.Dz. 111/2011.
W dniu 9 listopada 2011r. [data uwidoczniona na prezentacie Krajowej Izby
Odwoławczej na odwołaniu], do Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie pisemnej
odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MC
Construction spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Gdańsku, Be Beton spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Nowogrodzie Bobrzańskim, NMC spółki z ograniczoną
odpowiedzialnością w Gdańsku, od czynności Zamawiającego polegającej na ocenie
wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i poinformowaniu o zamiarze
zaproszenia do składania ofert wstępnych pięciu wybranych wykonawców oraz o
wykluczeniu dwóch pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego z postępowania.
Odwołanie zostało nadane przesyłką poleconą w dniu 7 listopada 2011 r. [prezentata
pocztowa na kopercie]. W końcowej części odwołania Odwołujący podał, iż Odwołanie
zostaje wniesione w dniu 7 listopada 2011 roku, czyli w terminie przewidzianym art. 182 ust.
1 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący w dniu 7 listopada 2011 r. przesłał faksem do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej treść odwołania [dowód w aktach sprawy].
Uwzględniając powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega odrzuceniu.
Zgodnie z treścią art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa
Izba Odwoławcza z urzędu odrzuca odwołanie wniesione po upływie terminu określonego
w ustawie.
W myśl znajdującego zastosowanie dla ustalenia terminu na wnoszenie odwołania
w niniejszym przypadku art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych,
odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności
zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób
określony w art. 27 ust. 2 ustawy, tj. faksem lub drogą elektroniczną.
Dopuszczonymi w art. 27 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych formami
komunikacji zamawiającego z wykonawcami są faks oraz droga elektroniczna. Zamawiający
informację o czynności stanowiącej podstawę wniesienia odwołania przesłał Odwołującemu
faksem w dniu 27 października 2011 r., co Odwołujący potwierdził, podając jednocześnie, że
dopiero w dniu 28 października 2011 r. zapoznał się z treścią pisma Zamawiającego. W dniu
27 października 2011 r. dodatkowo przesłano pocztą elektroniczną informację o czynności
stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał w dacie 7 listopada 2011 r.
[dziesiąty dzień terminu wypada bowiem w niedzielę]. Natomiast odwołanie zostało
wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie pisemnej w dniu 9 listopada
2011 r.
Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że ustawa Prawo zamówień publicznych
w brzmieniu nadanym nowelizacją z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw nie wiąże żadnych skutków
z nadaniem odwołania w placówce operatora publicznego ani z nadaniem odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu.
Po rzeczonej nowelizacji, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania
koniecznym jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej
w ustawowym terminie. W przepisach Prawa zamówień publicznych po nowelizacji z dnia
2 grudnia 2009 roku brak bowiem domniemania, że złożenie odwołania w placówce
pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby.
Przepisy Prawa zamówień publicznych w dotychczasowym brzmieniu [sprzed nowelizacji]
wyraźnie stanowiły iż ,,złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest
równoznaczne z wniesieniem go do Prezesa Urzędu” [art. 184 ust. 2 zd. drugie ustawy
Prawo zamówień publicznych w brzmieniu sprzed nowelizacji]. Skoro ustawodawca
zrezygnował z takiego unormowania, jego celem musiało być utożsamienie ,,wniesienia
odwołania” z jego doręczeniem. Potwierdzeniem słuszności powyżej zaprezentowanej
interpretacji jest odmienne od regulacji dotyczącej terminu na wniesienie odwołania,
uregulowanie tego terminu na wniesienie skargi do Sądu, gdzie kwestia dotrzymania terminu
do wniesienia skargi na orzeczenie Izby związana jest z jej złożeniem w placówce pocztowej
operatora publicznego, co zostało wyraźnie w ustawie przewidziane [art. 198b ust. 2 zd.
drugie Prawa zamówień publicznych po nowelizacji]. Powyższe oznacza, że ustawodawca
dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł wyraźnie doręczenie odwołania
w ustawowym terminie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Prezentowane stanowisko
spotkało się także z aprobatą sądów okręgowych, co znalazło odzwierciedlenie
w następujących wyrokach: wyrok z dnia 16 września 2010 r. Sądu Okręgowego
w Katowicach, sygn. akt XIX Ga 302/10, wyrok z dnia 21 września 2011 r. Sądu Okręgowego
w Gorzowie Wlkp., sygn. akt V Ca 226/10, wyrok z dnia 26 listopada 2011 r. Sądu
Okręgowego w Łodzi, sygn. akt X Ga 311/10.
W tym miejscu celowe wydaje się odwołanie się do treści uzasadnienia wyroku
wspomnianego Sądu Okręgowego w Łodzi, który przedstawił wyczerpujące rozważania
dotyczące analizowanych kwestii, które w całej rozciągłości Izba podziela. „W niniejszej
sprawie sporna jest w istocie treść normy wywiedzionej z przepisu art. 180 ust. 4 in principio
PZP (…). Zgodnie z przywołanym przepisem odwołanie wnosi się do Prezesa Izby. Także
art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP mówi o wniesieniu skargi. Należy więc zważyć, jakie zachowanie
podmiotu składającego odwołanie spełnia ten wymóg.
W tym zakresie zwrócić należy uwagę, na metaregułę wykładni, zgodnie z którą
pierwszeństwo należy przyznać regułom językowym interpretacji tekstu prawnego. Bowiem
w państwie prawnym interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie brać pod uwagę
językowe znaczenie tekstu prawnego (vide: uzasadnienie wyroku TK z 28 czerwca 2000
roku wydanego w sprawie o sygn. akt K 25/99, opubl. w: OTK 2000, z. 5, poz. 141;
uzasadnienie uchwały SN z 18 września 1998 roku wydanego w sprawie o sygn. akt III CZP
32/98, opubl. w: OSNC 1999, z. 1, poz. 2). Skoro znaczenia takich pojęć jak „odwołanie” czy
„Prezes Izby” są oczywiste, uwagę należy skupić na pojęciu „wnieść”.
Celowe jest odwołanie się do zdrowego rozsądku i słowników, które wskazują, że
„wnieść” oznacza „przedstawić, przedłożyć komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia” (por.
znaczenie 2 wyrazu „wnieść” [w:] Komputerowy Słownik Języka Polskiego. Edycja 1998,
PWN). Za takowe może być uznane jedynie fizyczne złożenie odwołania w biurze
podawczym Prezesa Izby (KIO). śadna racja językowa nie pozwala na potraktowanie jako
„wniesienia” czynności polegającej na złożeniu pisma w polskiej placówce pocztowej
operatora publicznego – nie jest to bowiem przedstawienie odwołania Prezesowi KIO.
Zasadnie więc KIO uznała, że powyższy wymóg spełnia jedynie wpływ pisma do Prezesa
Izby.
Jednocześnie nie jest więc tak (…), że przepisy ustawy milczą na temat konieczności
wpływu odwołania do Prezesa Izby przed upływem ustawowego terminu. Przepisy wprost
wskazują na konieczność faktycznego wpływu odwołania do Prezesa w ustawowym terminie.
Stanowisko to jest aktualnie konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie (vide:
przykładowo teza postanowienia KIO z 26 kwietnia 2010 roku wydanego w sprawie o sygn.
akt KIO/529/10, publ. w: Legalis wersja 560).(…)
Oczywiście Sąd Okręgowy dostrzega, płynącą z powyższego wniosku, niespójność
systemu prawa (na co wskazuje choćby dyspozycja art. 198b ust. 2 zd. II PZP). W takiej
sytuacji, zgodnie z regułą potwierdzenia, konieczne jest sięgnięcie do pozostałych rodzajów
wykładni, jak choćby: systemowej, historycznej, celowościowej czy funkcjonalnej. Tylko to
pozwoli na uniknięcie merytorycznie błędnych wniosków (por. teza z uzasadnienia uchwały
SN z 27 marca 1996 roku wydanego w sprawie o sygn. akt III CZP 24/96, przywołane [w:] L.
Morawski, Wykładnia w orzecznictwie sądów, Toruń 2002, str. 97).
Powyższy wniosek petryfikuje również wynik wykładni systemowej. Zwrócić bowiem
należy uwagę, że we wszystkich trzech najważniejszych ustawach proceduralnych
ustawodawca za konieczne uznał zawarcie przepisu, zgodnie z którym oddanie pisma w
polskiej placówce pocztowej operatora publicznego ma skutki równe wniesieniu go do
odpowiedniego organu, ew. równoważnego (por. art. 165 § 2 KPC, 124 KPK i 57 § 5 pkt 2
KPA). W konsekwencji mimo że regułą jest, iż nadanie pisma do organu wymiaru
sprawiedliwości, ew. organu władzy publicznej, w polskiej placówce pocztowej operatora
publicznego jest zrównane z wniesieniem go do organu, to jednakże ustawodawca za
konieczne uważa wskazanie expresis verbis takiej możliwości w przepisach prawa. Wniosek
ten potwierdzają także regulacje Prawa zamówień publicznych, gdzie przykładowo w art.
198b ust. 2 zd. II PZP wskazano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora
publicznego jest równoznaczne z jej wniesieniem. Rozumując a contrario wszędzie tam,
gdzie takiego zapisu brak (a brak go w art.: 180 i 182 PZP), za niewystarczające dla
spełnienia wymogów wniesienia pisma, jest jego nadanie w polskiej placówce pocztowej
operatora publicznego – nie stanowi to jeszcze wniesienia pisma.
W ramach wykładni systemowej dodatkowo należy wskazać, że również art. 185 ust.
7 PZP w zw. z art. 13 § 2 KPC nie pozwala, aby do wniesienia odwołania stosować art. 165
§ 2 KPC. Art. 185 ust. 5 PZP znajduje się mniej więcej po środku rozdziału o odwołaniu, już
po przepisach dotyczących wniesienia odwołania, a przed przepisami normującymi dalsze
postępowanie odwoławcze. Skoro zaś przepisy prawne należy interpretować biorąc pod
uwagę ich miejsce w systematyce aktu normatywnego (argumentum a rubrica), przepis ten
znajduje zastosowanie do czynności określonych w art. 186 i n. PZP (nie zaś do czynności z
art. 180 ust. 4 PZP). Bowiem inne przepisy Prawa zamówień publicznych wskazują, iż
zasadą było posługiwanie się przez ustawodawcę techniką, w myśl której odesłanie było
umieszczane przed przepisami, których dotyczyło (por. art.: 14, 139 ust. 1 i 198a ust. 2 PZP).
Gdyby zamiarem ustawodawcy było odesłanie do przepisów KPC w zakresie całego
postępowania odwoławczego, przepis ten umieszczony byłby na początku rozdziału (jak art.
198a ust. 1 PZP); umieszczenie go po środku musiało być podyktowane koniecznością
umieszczenia w tekście cezury: do czynności wymienionych do tej pory nie należy stosować
przepisów KPC, ale do czynności wymienionych od tego miejsca należy stosować przepisy
KPC (…).
Jeśli podzielić założenie (…), że nawet przy braku regulacji analogicznej do art. 198b
ust. 2 zd. II PZP, pismo nadane w polskiej placówce pocztowej operatora publicznego uważa
się za wniesione, to czyniłoby to zbędną ostatnio przywołaną regulację, ale i m.in. art. 165 §
2 KPC. Taka wykładnia, jako sprzeczna z regułą per non est, jest niedopuszczalna
(uzasadnienie uchwały SN z 16 marca 2000 roku wydanej w sprawie o sygn. akt I KZP
53/99, opubl. w: OSNKW 2000, z. 3-4, poz. 21).
Również wykładania historyczna nie podważa wniosku, że nadanie odwołania w
polskiej placówce pocztowej operatora publicznego nie spełniało wymogu wniesienia pisma
do Prezesa Izby. Zwrócić bowiem należy uwagę, że art. 184 ust. 2 zd. II PZP w brzmieniu
redakcyjnym i numeracji obowiązujących do 28 stycznia 2010 roku przewidywał, iż złożenie
odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego
wniesieniem do Prezesa Urzędu. Zmianą dokonaną mocą art. 1 pkt 40 ustawy z 2 grudnia
2009 roku o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778) wyłączono taką możliwość w zakresie wniesienia odwołania.
Oznacza to, że w tym zakresie ustawodawca zdecydował się na metodę regulacji
negatywnej – nie zawierając w przepisach prawa takiej możliwości, wyłączył stosowanie tej
regulacji również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania.
Przewołany przepis noweli do PZP wprowadził art. 198b ust. 2 zd. II, zgodnie z
którym złożenie skargi w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jej
wniesieniem. Nie można więc twierdzić, że w noweli ustawodawca zapomniał o takiej
możliwości wniesienia pisma. Również z tego względu pominięcie takiej możliwości w
zakresie odwołania musi być uznane za wynik wspomnianej regulacji negatywnej (…).
Jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw wraz z projektami aktów
wykonawczych, celem szeregu regulacji Prawa zamówień publicznych, które weszły w życie
29 stycznia 2010 roku, było przyśpieszenie i usprawnienie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego (por. druk nr 2310 Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej VI Kadencji). Z
tej samej perspektywy należy odczytać wymóg, aby odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby
najpóźniej w ustawowym terminie jego wniesienia. Przyczyni się to bowiem do skrócenia
czasu trwania postępowania z odwołania, a więc i postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Również więc wykładnia celowościowa nie podważa wykładni przywołanych
przepisów (…).
Wreszcie argumenty podnoszone (…) w zakresie wykładni funkcjonalnej nie
podważają powyższych wyników interpretacji przepisów prawa. Potencjalne problemy z
możliwym funkcjonowaniem w obrocie przepisów art. 182 PZP i niebezpieczeństwo z tym
związane dla ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie mają znaczenia (…). To
uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego winien tak zorganizować
pracę swojego przedsiębiorstwa, aby w terminie wnieść odwołanie. Przeciwne zachowanie,
jako rażąco niedbałe, nie zasługuje na ochronę (zgodnie z łacińską paremią culpa lata dolo
aequiparatur).”
Podkreślić również należy, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie wiąże
żadnych skutków prawnych z wniesieniem odwołania do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie faksu. Zgodnie bowiem z treścią art. 180 ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem weryfikowanym za
pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Bezskuteczność wnoszenia odwołania do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w formie faksu wynika również z treści § 7
Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010r. w sprawie regulaminu
postępowania przy rozpoznawaniu odwołań [Dz. U. Nr 48, poz. 280], zgodnie z którym
korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony do Krajowej Izby
Odwoławczej może być przesyłana faksem, jednakże nie dotyczy to wniesienia odwołania.
Faks nie stanowi formy pisemnej, wymaganej przez ustawę dla złożenia odwołania. Forma
pisemna polega na złożeniu własnoręcznego podpisu przez osobę dokonującą czynności na
dokumencie zawierającym jej oświadczenie woli. Jak wskazano w uchwale Sądu
Najwyższego z dnia 2 października 2002 r., III PZP 17/02, „przesłanie faksem [telefaksem]
dokumentu zawierającego oświadczenie woli, na którym był złożony własnoręczny podpis,
nie spełnia warunku podpisu własnoręcznego”. Natomiast, w uchwale z dnia 20 grudnia
2006r. w sprawie o sygn. I KZP 29/06, Sąd Najwyższy stwierdził, iż „podpis własnoręczny na
piśmie procesowym nie może być zastąpiony nie tylko podpisem sporządzonym na
maszynie [jak np. w wypadku sporządzenia dokumentu techniką komputerową czy też
nadania go telegramem], ale też żadnym innym podpisem mechanicznym, np. faksymile,
bądź kserograficzną odbitką własnego podpisu. Trzeba bowiem podkreślić, w kontekście
wątpliwości wyrażonych w pytaniu prawnym, że nawet najwierniejsze, a wręcz idealne
odwzorowanie podpisu za pomocą pieczęci, kliszy fotograficznej, czy też metodą kserografii
[elektrofotograficzną] nie zmienia faktu, że taki podpis stanowi kopię podpisu oryginalnego,
co powoduje, iż nie da się stwierdzić, czy jest podpisem niezaprzeczalnie własnoręcznym, a
więc takim, który pochodzi od osoby składającej pismo procesowe, i takim, który
rzeczywiście został złożony przez tę osobę w piśmie procesowym zgodnie z jej wolą.”
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, wniesienia odwołania w formie faksu nie
można również rozpatrywać w kategoriach odwołania obarczonego brakami formalnymi
podlegającymi usunięciu w trybie art. 187 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z tym przepisem, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek
niezachowania warunków formalnych, w szczególności o których mowa w art. 180 ust. 3,
niezłożenia pełnomocnictwa lub nieuiszczenia wpisu, Prezes Izby wzywa odwołującego pod
rygorem zwrócenia odwołania do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia
dowodu uiszczenia wpisu w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. W ocenie Krajowej
Izby Odwoławczej, z treści powołanego przepisu wynika, że ustawodawca wśród przesłanek,
które obligowałyby Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do wezwania do usunięcia braków
formalnych odwołania nie wymienił niezachowania wymaganej zgodnie z art. 180 ust. 4
ustawy Prawo zamówień publicznych formy odwołania. Na prawidłowość powyższej
interpretacji wskazuje również analiza treści przepisu § 9 Rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu
odwołań, albowiem wśród braków formalnych odwołania podlegających uzupełnieniu w tym
trybie nie wymieniono niezachowania wymaganej zgodnie z art. 180 ust. 4 ustawy i § 7 ww.
Rozporządzenia formy odwołania.
Powyższe stanowisko zostało potwierdzone w orzecznictwie sądowym – w wyroku
Sądu Okręgowego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 21 września 2010 r., w sprawie o sygn.
V Ca 226/10 [niepubl.] Sąd podał, iż „[…] odwołanie, zgodnie z art. 180 ust. 4 winno być
wniesione w formie pisemnej albo elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem
elektronicznym weryfikowalnym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Jak widać
zatem ustawodawca nie przewidział możliwości wniesienia odwołania za pomocą faksu”.
Tak więc, za datę wniesienia odwołania w niniejszej sprawie należy uznać dzień
9 listopada 2011r. – tj. datę wniesienia odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
w formie pisemnej, a nie dzień przesłania odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
faksem albo nadania przesyłki w urzędzie pocztowym. Nie może przy tym zmienić powyższej
oceny podniesiona przez Odwołującego okoliczność, że zapoznał się z treścią faksu
zawierającego informację o czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania w dniu
28 października 2011 r. – również przy takim założeniu termin na wniesienie odwołania nie
zostałby zachowany [upływałby również w dniu 7 listopada 2011 r.].
Reasumując, należy uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 9 listopada 2011 r.
jest odwołaniem wniesionym z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, co
skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień
publicznych. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie
podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa
skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 w zw. z art. 189 ust. 2 pkt 3
w zw. z art. 189 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo
zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania [Dz.U. Nr 41 poz. 238].
Przewodniczący: