KIO 2436/11, KIO 2447/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Paulina Zalewska
Powołane przepisy:
Dodatkowe informacje:
-
Sprawy przywołane w treści orzeczenia:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2436/11
KIO 2447/11
WYROK
z dnia 22 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 listopada 2011 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk,
B. w dniu 14 listopada 2011 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A.
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Szczecinie pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin
przy udziale:
A. wykonawcy Energopol – Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2447/11 i KIO 2436/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2447/11
po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2436/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk – w sprawie o sygn. akt KIO 2436/11
i wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
– w sprawie o sygn. akt KIO 2447/11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk i wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk tytułem wpisów od odwołań,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2436/11
KIO 2447/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie Inwestycji pod nazwą: „Porty Zalewu
Szczecińskiego – poprawa jakości infrastruktury szansą na rozwój” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 września 2011 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2011/S 176-288629, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismem z 4 listopada 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol – Szczecin S.A., drugie miejsce
w rankingu zajęła Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., a trzecie Hydrobudowa
Gdańsk S.A. Od powyższej czynności 10 listopada 2011 r. odwołanie wniosła Korporacja
Budowlana DORACO Sp. z o.o., a 14 listopada 2011 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A.
Odwołanie o sygn. akt 2436/11
Odwołujący – Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezachowanie zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
błędną ocenę wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Energopol – Szczecin S.A. i Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej zaproponowanej przez Energopol – Szczecin S.A.
i wniosła o: unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez
Energopol – Szczecin S.A. i Hydrobudowę Gdańsk S.A.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę wyjaśnień ceny
złożonych przez Odwołującego jako podniesiony omyłkowo.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien był skorzystać
z uprawnienia, jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyjaśnić
treść ofert w zakresie stawki VAT, gdyż, mimo że nie jest organem uprawnionym do
określenia prawidłowej stawki VAT, nie zwalnia go to z obowiązku respektowania przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym ustalenia, jaka jest prawidłowa stawka
tego podatku, bowiem powinna być ona przyjęta przez wykonawcę w wysokości wynikającej
z przepisów prawa podatkowego.
Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niż ta, którą objęty
jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i przyjęcie jej do
kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie podlega
poprawieniu jako omyłka.
Zarzut ten odnosi się do przyjęcia w ofercie Energopol – Szczecin S.A. i ofercie
Hydrobudowy Gdańsk S.A. w zakresie pozycji dotyczącej przebudowy infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin błędnej 0% stawki VAT, co powinno skutkować odrzuceniem obu
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonanie przebudowy infrastruktury dostępowej
w porcie Lubin obejmuje następujące elementy: remont falochronów wejściowych ze stawką
0% VAT oraz pozostałe – remont nabrzeża w Basenie Rybackim, konserwacja slipu
i uzupełnienie narzutu w umocnieniu brzegowym północnym ze stawką 23% VAT. Zatem
w tej pozycji przedmiot zamówienia obejmuje w przeważającej części wykonanie robót, dla
których stawka VAT wynosi 23%.
Według Odwołującego niemożliwe jest przyjęcie 0% stawki VAT na podstawie art. 83 ust. 1
pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z dokonaną przez Ministra Finansów
oficjalną wykładnią treści przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług,
zastosowanie w części dotyczącej przebudowy infrastruktury dostępowej w porcie Lubin
0% stawki VAT nie jest dopuszczalne, gdyż, oprócz remontu falochronów wejściowych,
pozostałe elementy są niezwiązane z akwenem wodnym.
Potwierdzeniem faktu niezgodnego z prawem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
jest przyjęcie przez zamawiającego ofert z różną stawką VAT do oceny jako ofert
prawidłowych (oferta Odwołującego we wskazywanej pozycji zawiera cenę skalkulowaną
z zastosowaniem stawki 0% dla falochronu oraz 23% dla pozostałych robót).
Ponadto Zamawiający zaniechał wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaproponowanej ceny, która wzbudza wątpliwości co do rzetelności jej
wyliczenia. Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ma
obowiązek wyjaśnić cenę znacznie odbiegającą od cen pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ceny rażąco niskiej,
a ceny ofert to: Energopol – Szczecin S.A. 19.460.000,00 zł, Hydrobudowa Gdańsk S.A.
27.231.955,95 zł i Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. 26.788.090,58 zł. Wskazana,
znaczna różnica w cenach ofert powinna stanowić podstawę do wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny zaproponowanej przez Energopol – Szczecin S.A.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2447/11
Odwołujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. zarzucił Zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol – Szczecin
S.A., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co winno skutkować obowiązkiem
obligatoryjnego jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. zaniechanie wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż zachodzi uzasadnione, graniczące
z pewnością prawdopodobieństwo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji
– zaniechanie oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 2
i podjęcia czynności w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku ze złożeniem oferty
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż wykonawca ten zastosował
błędną stawkę VAT dla pozycji dotyczącej przebudowy infrastruktury dostępowej w porcie
Lubin.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego z 4 listopada 2011 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Energopol – Szczecin S.A., nakazanie Zamawiającemu:
wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaistniałej w ofercie
rażąco niskiej ceny, przeprowadzenia rzetelnej oceny złożonych przez Energopol – Szczecin
S.A. wyjaśnień, odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. z uwagi na
błąd w cenie oraz niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem
skutków wnioskowanych czynności.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał, pomimo bezspornej rażącej
różnicy w cenie oferty uznanej za najkorzystniejszą w stosunku do pozostałych ofert
o bardzo zbliżonych cenach, przeprowadzenia analizy tejże oferty pod kątem ustalenia, czy
nie zawiera ona rażąco niskiej ceny. Ceny ofertowe kształtowały się następująco: Energopol
– Szczecin S.A. 19.460.000,00 zł, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. 26.788.090,58
zł, Hydrobudowa Gdańsk S.A. 27.231.955,95 zł, zatem różnica pomiędzy ceną Energopol –
Szczecin S.A. i kolejną wynosi aż 7.328.090,58 zł, czyli 27%, różnica pozostałych dwóch cen
obejmuje zaledwie kwotę 443.865,37 zł (1,6%), zatem to te dwie ceny, jako porównywalne,
należy uznać za realne i właściwe dla zrealizowania zamówienia. Zdaniem Odwołującego ta
różnica w cenach ofert powinna skłonić Zamawiającego do podjęcia działań mających na
celu ustalenie, czy nie doszło do złożenia oferty z ceną rażąco niską. Do podjęcia takich
działań Zamawiający zobowiązany jest również w oparciu o art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał za orzecznictwem, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę
z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia; gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne; to cena
oderwana całkowicie od realiów rynkowych, np. oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę, grożąca niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Procedura odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
ustawodawca jednak nie określił przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność takiego
wezwania, zamawiający więc każdorazowo winien rozważyć, czy zachodzą podstawy do
żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi dopiero, gdy poweźmie on wątpliwość
co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Zamawiający powinien powziąć taką wątpliwość,
gdy zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką, która rodzi po stronie wykonawcy
ryzyko niewykonania zamówienia, a po stronie zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego
dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Ceny zawarte w ofertach złożonych
w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulację mają wpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo
stwierdzenie przez zamawiającego różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś
z ofert, lecz winno skłonić do analizy ceny pod kątem tego, czy mamy do czynienia z rażąco
niską ceną, czy też nie.
Co do błędu w cenie, który zawiera oferta złożona przez Korporację Budowlaną DORACO
Sp. z o.o., Odwołujący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r.
sygn. akt. III CZP 52/11, w którym Sąd Najwyższy uznał, że określenie ceny ofertowej
z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek omyłki.
Jeżeli zamawiający przewiduje zastosowanie różnych stawek VAT za poszczególne części
przedmiotu zamówienia, winien wskazać to jasno i precyzyjnie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uczynił w ramach
odpowiedzi na pytanie nr 1 z 13 października 2011 r. W oparciu o te wyjaśnienia i wskazówki
Zamawiającego, które uznać należy za doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia,
wykonawcy Energopol – Szczecin S.A. i Hydrobudowa Gdańsk S.A. dokonali wyceny
przedmiotu zamówienia, jedynie Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. zastosowała
odmienną od sugerowanej przez Zamawiającego stawkę VAT, a mianowicie w miejsce
stawki podatkowej 0% stawkę mieszaną w wysokości około 21%. Również z punktu widzenia
prawa podatkowego ustalenie przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. stawki VAT
w wysokości około 21% jest nieprawidłowe.
Zgodnie z przepisem art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz.U. z 2004 nr 54, poz. 535, ze zm.) stawkę 0% stosuje się do usług
ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz
usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych
i torów podejściowych. Ponadto jak stanowi art. 83 ust. 2 tej ustawy, czynność ta podlega
opodatkowaniu stawką 0% w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, że
czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie.
Pojęcia „akwen portowy" i „tor podejściowy” zdefiniowano w rozporządzeniu Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie, w którego § 2 pkt 35 wskazano, że przez tor podejściowy należy rozumieć tor
wodny prowadzący z morza terytorialnego do portu morskiego lub przystani morskiej, a w § 2
pkt 2, że akwen to wszelki obszar pokryty wodą.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1998 r. o portach i przystaniach morskich
port morski to akwen i grunt oraz związana z nim infrastruktura portowa znajdująca się
w granicach portu.
Zarządzenie nr 2 Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 3 czerwca 2002 r.
w sprawie określenia akwenów portowych oraz ogólnodostępnych obiektów, urządzeń
i instalacji wchodzących w skład infrastruktury portowej w portach morskich w Dziwnowie,
Kamieniu Pomorskim, Karsiborze, Lubinie, Mrzeżynie, Nowym Warpnie, Policach, Przytorze,
Sierosławie, Stepnicy, Trzebieży, Wapnicy i Wolinie oraz w przystaniach morskich
w Międzyzdrojach, Niechorzu i Rewalu, w § 5 pkt 2 wskazuje, iż w skład infrastruktury
portowej portu w Lubinie wchodzą: nabrzeże Basenu Rybackiego wraz z falochronami
i nabrzeże postojowe zewnętrzne wraz z wyciągiem (slipem) dla łodzi rybackich.
Zgodnie z powyższym roboty opisane w ramach zadania „Przebudowa infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin” dotyczące remontu nabrzeża w Basenie Rybackim, remontu
falochronów wejściowych, konserwacji slipu i umocnienia narzutu w umocnieniu brzegowym
północnym, które wchodzą w skład infrastruktury portowej w akwenie portowym, będą
opodatkowane stawką podatkową w wysokości 0%.
Zgodnie z interpretacją ogólną Ministra Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. (znak
PT2/033/l/442/TXW/2011/763), usługi w zakresie utrzymania torów podejściowych
i akwenów portowych nie muszą ograniczać się tylko do usług wykonywanych bezpośrednio
na tych obiektach, lecz efektem tych usług powinno być utrzymanie akwenów portowych lub
torów podejściowych w odpowiednim stanie, w tym zapewnienie ich funkcjonalności.
Zdaniem Odwołującego, jak i Zamawiającego wyrażonego w ramach udzielonych wyjaśnień,
charakter prac w ramach zadania „Przebudowa infrastruktury dostępowej w porcie Lubin”
wskazuje na konieczność uznania, że prace te służą utrzymaniu akwenów portowych i torów
podejściowych, gdyż będą one służyły utrzymaniu obiektów w stanie pozwalającym na
prawidłowe funkcjonowanie portu i nie powodują zmiany warunków technicznych (obejmują
wyłącznie prace remontowe w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane – prowadzą do odtworzenia staniu pierwotnego).
Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania, w których wniósł o ich oddalenie
i podtrzymał dotychczas podjęte w postępowaniu czynności wskazując jednocześnie na:
brak interesu Odwołujących w uzyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot
postępowania, brak przesłanek określonych w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
warunkujących obowiązek Zamawiającego do wezwania Energopol – Szczecin S.A. do
złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucenie tej oferty z uwagi na to, iż zaoferowana cena jest
rażąco niska oraz brak przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych warunkujących odrzucenie oferty Energopol – Szczecin S.A.
i Hydrobudowy Gdańsk S.A. (Zamawiający nie odniósł się do kwestii stawki podatku
zastosowanej przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o.)
Wyjaśniając swoje stanowisko Zamawiający argumentował, że na gruncie art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych prawo do złożenia środka ochrony w postaci odwołania
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
tejże ustawy. Natomiast Odwołujący nie wykazali istnienia powyższych przesłanek,
w szczególności szkody, gdyż i tak nie uzyskaliby tego zamówienia, jako że ceny ich ofert
przekraczają wartość środków, jakie Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (25.050.000,00 zł), a nie ma on możliwości zwiększenia tych środków. Zatem
nawet mimo uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie uprawniony do unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie powziął żadnych wątpliwości odnośnie
oferty Energopol – Szczecin S.A. w aspekcie rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia
została ustalona na kwotę 21.753.847,80 zł, zatem oferta Energopol – Szczecin S.A.
znacznie bardziej odpowiadała szacunkom Zamawiającego niż oferty pozostałych
wykonawców. Poza tym Zamawiający prowadzi cały szereg postępowań związanych
z wykonaniem robót budowlanych analogicznych do stanowiących przedmiot niniejszego
postępowania i różnica na poziomie 27% pomiędzy cenami poszczególnych oferentów nie
stanowi sytuacji wyjątkowej, gdyż zdarzają się znacznie większe dysproporcje cenowe, np.
przy przebudowie falochronu wschodniego w Świnoujściu, gdzie przy szacunkowej wartości
zamówienia w wysokości 108.001.895 zł najkorzystniejsza oferta (złożona przez jednego
z Odwołujących) opiewała na kwotę 44.469.965,11 zł, natomiast najdroższa oferta została
ustalona na poziomie 76.038.466,64 zł, a wybrany wykonawca realizuje to zamówienie
w sposób prawidłowy.
Znaczne rozbieżności pomiędzy oferowanymi cenami w przypadku robót hydrotechnicznych
wynikają ze specyfiki tych prac, każde zamówienie szacowne jest indywidualnie w zależności
od możliwości danego wykonawcy i nie ma możliwości odwołania się do powszechnie
funkcjonujących na rynku cenników (jak np. Sekocebud), gdyż dla branży hydrotechnicznej
nie są one sporządzane i publikowane. Duże rozbieżności pomiędzy oferowanymi cenami
wynikają między innymi z indywidualnych możliwości mobilizacji specjalistycznego sprzętu
i siły roboczej w rejonie prowadzonych robót, a także dostępności materiałów i kosztów ich
transportu na teren budowy. Odwołujący jako profesjonalne podmioty funkcjonujące
w branży hydrotechnicznej zdają sobie sprawę z tych uwarunkowań, dlatego powołują się
jedynie na funkcjonujące w orzecznictwie pojęcia ceny rażąco niskiej nie wskazując żadnych
merytorycznych przesłanek, które pozwalałyby odnieść je do oferty Energopol – Szczecin
S.A.
Zamawiający podtrzymał swoją opinię o stawce VAT dla przebudowy infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin w wysokości 0% jako poprawnej, co, jego zdaniem, wynika
bezpośrednio z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług i faktu, iż prace
prowadzone w porcie Lubin związane będą z utrzymaniem akwenu portowego. Odwołujący –
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.powołując się na oficjalną interpretację Ministra
Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. błędnie ją interpretuje przyjmując, że stawka VAT 0%
może być stosowana wyłącznie w odniesieniu do prac związanych z utrzymaniem
falochronów. Tymczasem interpretacja ta dotyczy co prawda falochronów, ale ma charakter
ogólny i znajduje zastosowanie do wszystkich prac związanych z utrzymaniem akwenów
portowych i torów podejściowych. Niewątpliwie budowle hydrotechniczne znajdujące się
w porcie, takie jak nabrzeża, slipy, umocnienia brzegowe służą utrzymaniu akwenu
portowego w stanie umożliwiającym żeglugę na terenie portu i eksploatację portu. Zakres
prac do wykonania w porcie Lubin, określonych przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej jednoznacznie wskazuje, iż będą miały one charakter remontowy
i konserwacyjny, a więc będą odpowiadały przesłance zastosowania stawki 0% określonej
w art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, która wymaga, aby prace
dotyczyły istniejących obiektów i były związane z przywróceniem ich podstawowych
parametrów.
Energopol – Szczecin S.A. przystapił do obu postępowań odwoławczych po stronie
Zamawiającego.
Podczas rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego dotyczące zarzutów odnoszących się
do jego oferty i wniósł o ich oddalenie.
W art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług mowa jest o utrzymaniu, czyli
dbaniu o coś i jego zachowanie, co odpowiada definicji remontu zawartej w ustawie Prawo
budowlane. Zwrócił uwagę, iż w opisie przedmiotu zamówienia opisano szczegółowo prace
dotyczące portu Lubin i w punkcie 2.14.2 zawarto opis remontu opaski brzegowej. Stwierdza,
iż remont nie musi dotyczyć bezpośrednio toru podejściowego czy akwenu portowego, lecz
ma być „związany z ich utrzymaniem”.
Powołał się na rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki z 1 czerwca 1998 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie, gdzie w § 13 stwierdzono, iż nabrzeże to budowla
morska stanowiąca obudowę akwenu portowego, zatem jego remont jest związany
z utrzymaniem akwenu portowego. Oprócz interpretacji powołanej przez Hydrobudowę
Gdańsk S.A. powołał interpretację Ministra Finansów z 22 czerwca 2011 r.
PT8/033/11/SBA/11/PT818, która, jego zdaniem, potwierdza to stanowisko. Falochron to
również pojęcie odrębne od toru podejściowego i akwenu portowego, natomiast Odwołujący
– Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. nie ma wątpliwości, że jego remont jest objęty
stawką 0%. Stwierdza, iż bezpośrednio związane z falochronem jest umocnienie brzegowe,
natomiast jakiekolwiek uszkodzenie w slipie powoduje, że w konsekwencji można uszkodzić
nabrzeże i zanieczyścić akwen portowy. Zamawiający w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazał dla portu Lubin stawkę 0%, a zmieniając
specyfikację podtrzymał to stanowisko, lecz przeniósł ciężar odpowiedzialności za
prawidłowe określenie stawki na wykonawcę.
Co do rażąco niskiej ceny – samo zróżnicowanie cen ofert czy cen w stosunku do wartości
zamówienia nie jest równoznaczne z rażąco niską ceną, co potwierdzają liczne wyroki.
Energopol – Szczecin S.A. jest doświadczonym podmiotem, któremu trudno zarzucić brak
doświadczenia w kalkulacji cen lub chęć uzyskania zamówienia za wszelką cenę, na jego
korzyść przemawia też, iż jest on firmą lokalną ze Szczecina, więc nie ponosi kosztów
zaplecza, które ponoszą podmioty z innych miast. Na potwierdzenie tego, iż w analogicznych
postępowaniach są składane oferty o różnej wartości powołał się na ceny ofert
w postępowaniu na ochronę brzegów morskich na wschód od portów Darłowo prowadzonym
przez Urząd Morski w Słupsku.
Przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosiły: Korporacja Budowlana DORACO Sp.
z o.o. do odwołania KIO 2447/11 i Hydrobudowa Gdańsk S.A. do odwołania KIO 2436/11. Ze
względu na pokrywające się zarzuty obu odwołań, nie przedstawiali oni osobnej
argumentacji jako przystępujący.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: żadne z odwołań nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Interes ten jest ustalany
na chwilę wniesienia odwołania i nie niweczy go ewentualne stwierdzenie przez
zamawiającego, że cena oferty odwołującego przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza
lub może przeznaczyć na realizację zamówienia, na co wskazywano już w licznych
orzeczeniach Izby.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(treść istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów) oraz treść i zastosowanie w danej
sprawie powołanych przez Strony i Przystępujących przepisów nie jest sporne.
W odniesieniu do stawki VAT sporna jest natomiast interpretacja art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym stawkę 0% stosuje
się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej
i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem
akwenów portowych i torów podejściowych – w zakresie rozumienia pojęcia „usług
związanych z utrzymaniem” (akwenów portowych i torów podejściowych).
Jakkolwiek bowiem, na co wskazywał Odwołujący – Korporacja Budowlana DORACO Sp.
z o.o. sam przepis prawa podatkowego ustalający zasady zastosowania obniżonej stawki
podatku należy interpretować ściśle i literalnie, to jednak ustawodawca użył w nim zwrotu
niedookreślonego „usługi związane z utrzymaniem”, co do którego dopiero należy ustalić
zbiór przedmiotów wyczerpujących jego zakres znaczeniowy.
Przywołane przez Strony i Przystępujących interpretacje Ministra Finansów z 22 czerwca
2011 r. (zarówno ogólna, jak i indywidualna) wskazują na pewne zasady przyporządkowania
robót budowlanych do tego zbioru wskazując, że usługi w zakresie utrzymania akwenów
portowych i torów podejściowych nie muszą ograniczać się tylko do usług wykonywanych
bezpośrednio na tych obiektach, lecz mogą – szerzej – obejmować usługi, których efektem
jest utrzymanie tych akwenów i torów w odpowiednim stanie i zapewnienie ich
funkcjonalności i bezpieczeństwa, przy czym nie mogą one prowadzić do zmian parametrów
tych akwenów czy torów. Minister podkreślił też, że prawidłowe zakwalifikowanie usług do
stawki podatkowej wymaga każdorazowej szczegółowej analizy stanu faktycznego sprawy.
Należy zwrócić przy tym uwagę, iż obie przywołane interpretacje nie odpowiadają
bezpośrednio na pytanie, jaka stawka podatku od towarów i usług powinna być zastosowana
dla robót w porcie Lubin, ponieważ odnoszą się one jedynie do remontu falochronu, który
w niniejszej sprawie (z powodu owych interpretacji) nie jest sporny i wszyscy wykonawcy
oraz Zamawiający zastosowali dla niego stawkę 0%.
Biorąc jednak pod uwagę stan faktyczny niniejszej sprawy, interpretacje te mają mniejsze
znaczenie dla rozwiązania zaistniałego sporu niż postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z udzielonymi w stosunku do niej wyjaśnieniami.
Zamawiający bowiem w treści specyfikacji wskazał w załączniku nr 1A stawki VAT, które
mają według niego zastosowanie dla zamawianych robót, z podziałem na grupy zadań
w odniesieniu do poszczególnych portów. Dla spornego portu Lubin wskazał on dla remontu
nabrzeży w Basenie Rybackim, remontu falochronów wejściowych, konserwacji nadbudowy
nabrzeża postojowego ze slipem i uzupełnienie narzutu w umocnieniu brzegowym
północnym stawkę 0%. Po otrzymaniu w tej kwestii pytań od wykonawców – m.in.
o podstawę zastosowania danych stawek, wskazanie, że ustalenie stawek podatku należy
do wykonawców oraz prośby o potwierdzenie, że zastosowanie wskazanych stawek
w ofercie nie spowoduje jej odrzucenia, Zamawiający, w odpowiedzi (pytanie nr 1 z 13
października 2011 r. oraz załącznik nr 2 do wyjaśnień) podtrzymał swoją opinię w kwestii
tych stawek, jednak dopuścił zastosowanie przez wykonawców ich innej wysokości
wskazując, że to wykonawca powinien uzupełnić formularz cenowy według przyjętych przez
siebie wielkości kwot netto i brutto, jakkolwiek sam posiada informacje o interpretacjach
podatkowych, które „mogą stanowić podstawę do rozważenia zastosowania 0% stawki”.
Tym samym należy uznać, że na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
osiągnięto pewien consensus co do zastosowania dla robót w porcie Lubin stawki VAT 0%
(jak również stawek dla innych portów, które wszyscy wykonawcy określili identycznie jak
Zamawiający, więc nie stanowią przedmiotu sporu) i, kierując się utrwaloną już w systemie
zamówień publicznych zasadą, że nie powinno się wyciągać negatywnych konsekwencji
w stosunku do wykonawców, którzy w ofercie zastosowali się do wskazań Zamawiającego
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (i jej wyjaśnieniach), nie można
stwierdzić, że wykonawcy ci popełnili błąd w obliczeniu ceny oferty.
Z tego również powodu trudno zarzucać Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez to, że nie poprosił on tych wykonawców o wyjaśnienia
powodu zastosowania stawek podatkowych 0%, skoro sam je w takiej wysokości wskazał.
Na tej samej jednak podstawie nie można również zarzucać Korporacji Budowlanej
DORACO Sp. z o.o. niezgodności oferty (stawek VAT) ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, skoro Zamawiający danych stawek nie narzucił w sposób sztywny, lecz założył,
że wykonawcy, nie będąc przekonani o możliwości zastosowania obniżonej stawki podatku,
zastosują stawkę podstawową, zwłaszcza że, jak wskazano, interpretacje podatkowe nie
odnoszą się do innych niż falochron elementów infrastruktury dostępowej.
Odwołujący Hydrobudowa Gdańsk S.A. nie wykazał również, że na gruncie przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług ustalenie wartości podatku w ofercie Korporacji Budowlanej
DORACO Sp. z o.o. jest nieprawidłowe (przy tym wykonawca ten nie zastosował, jak podano
w odwołaniu, „stawki ok. 21%”, lecz wskazał dla tej pozycji końcową cenę netto i brutto,
których różnica pozwala wnioskować – co potwierdził oświadczeniem też ten wykonawca – że
dla części robót (falochron) zastosował on stawkę 0%, a dla reszty 23%).
Pomijając oczywisty fakt, iż w obowiązującym w Rzeczpospolitej Polskiej systemie prawa
stanowionego interpretacje podatkowe nie stanowią źródeł prawa ani nie wiążą podatników,
to, jak już Izba wskazała powyżej, przywołane interpretacje nie dają jednoznacznej
odpowiedzi w odniesieniu do tego konkretnego przedmiotu zamówienia. Poza tym Strony
podczas rozprawy wskazywały również na fakt, iż interpretacje z 22 czerwca 2011 r. stanowią
pewną zmianę stanowiska samych organów podatkowych w stosunku do dotychczasowej,
a przy tym nie oznaczają jednocześnie zmiany poglądów orzecznictwa sądowego (co
potwierdzają dwa przywołane przez Odwołujących wyroki) i decydujący będzie dopiero
przyszły pogląd Najwyższego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyrokach kasacyjnych.
Natomiast na gruncie obowiązującego prawa, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług, podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Przy tym pewną regułą
prawa podatkowego jest, że stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Zatem podatnik zawsze ma prawo
zastosować podstawową stawkę podatkową i z tym faktem ustawa o podatku od towarów
i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą żadnych
negatywnych konsekwencji, w tym karnoskarbowych, w przeciwieństwie do nieuprawnionego
zastosowania stawki preferencyjnej.
Należy też w tym miejscu wskazać, iż doktryna, orzecznictwo, jak również praktyka organów
skarbowych stoją na stanowisku, że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do
wysokości opodatkowania podatkiem od towarów i usług zastosowanie winna mieć stawka
podstawowa. Takie stanowisko zostało wyrażone m.in. w komentarzu do art. 41 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zawartym w „VAT. Komentarz” Lex 2010 r.
wyd. IV autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego: „Co do zasady, towary i usługi
opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły
ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna
być stosowana ta stawka”. Warto zwrócić uwagę, że autorzy posługują się wręcz
określeniem „jakiekolwiek” wątpliwości, z którymi, w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie mamy do czynienia.
Skoro więc ustawa o podatku od towarów i usług, która ma być w tym zakresie podstawą
stwierdzenia, czy w obliczeniu ceny nastąpił błąd, nie wskazuje na wystąpienie błędu, to tym
samym trudno też o takim błędzie mówić na gruncie pochodnego od niej rozumienia błędu
w stawce VAT w ramach art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zastosowania przez wykonawcę stawki podstawowej nie można również uznać za
niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców, gdyż jego efektem jest co najwyżej
uzyskanie przez niego wyższej ceny końcowej własnej oferty, co nie oddziaływuje negatywnie
na sytuację innych wykonawców w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu niewykonania przez Zamawiającego obowiązku wynikającego
z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na prawdopodobieństwo
wystąpienia w ofercie Energopol – Szczecin S.A. rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie został przez Odwołujących udowodniony. Zgadza się tu z uwagą
Zamawiającego, że ze względu na brak w odwołaniach merytorycznej argumentacji, nie był
on nawet w stanie ustosunkować się do tej kwestii.
Odwołujący bowiem swój zarzut oparli w zasadzie jedynie na tym, że w ich opinii
Zamawiający takich wyjaśnień powinien zażądać. Zarzut tego typu jednak, tak jak
i odnoszący się do każdego innego przepisu, powinien być należycie uzasadniony
i udowodniony (lub chociaż solidnie uprawdopodobniony), a nie sprowadzać się, jak to ma
miejsce w niniejszych odwołaniach, jedynie do postulatu dokonania wskazanej czynności.
Przy czym potwierdza to już nawet sama argumentacja zawarta w odwołaniu Hydrobudowy
Gdańsk S.A. Odwołujący wskazał tam, powołując się na wypracowane przez orzecznictwo
przykładowe cechy rażąco niskiej ceny, czyli: niewiarygodnej, nierealistycznej w porównaniu
do cen rynkowych, wskazującej na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia,
nieopłacalnej dla wykonawcy, oderwanej od realiów rynkowych, spekulacyjnej, grożącej
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Po powzięciu
podejrzenia co do takich atrybutów ceny zamawiający powinien dopełnić swego obowiązku
zbadania wysokości tej ceny. Natomiast samo stwierdzenie przez zamawiającego różnic
pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert.
Odwołujący nie próbowali nawet wykazać żadnego z tych elementów powołując się jedynie
na różnicę w cenach ofert. Przy tym należy podkreślić, że Zamawiający, powołując się na
swoje doświadczenie życiowe, stał na stanowisku, że wysokość ceny oferty Energopol –
Szczecin S.A. nie budzi jego obaw ani podejrzeń.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie dowiedli naruszenia przez Zamawiającego art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych – i w konsekwencji niepoprawnego dokonania
kolejnych czynności w postępowaniu, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
……………………..…
KIO 2447/11
WYROK
z dnia 22 listopada 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Andrzej Niwicki
Marzena Teresa Ordysińska
Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 listopada 2011 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 10 listopada 2011 r. przez wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk,
B. w dniu 14 listopada 2011 r. przez wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A.
ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
w postępowaniu prowadzonym przez
Urząd Morski w Szczecinie pl. Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin
przy udziale:
A. wykonawcy Energopol – Szczecin S.A. ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2447/11 i KIO 2436/11 po stronie zamawiającego,
B. wykonawcy Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 2447/11
po stronie zamawiającego,
C. wykonawcy Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO
2436/11 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala oba odwołania,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp.
z o.o. ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk – w sprawie o sygn. akt KIO 2436/11
i wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264 Gdańsk
– w sprawie o sygn. akt KIO 2447/11 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr
(słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawcę Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. ul. Opacka 12, 80-338
Gdańsk i wykonawcę Hydrobudowa Gdańsk S.A. ul. Grunwaldzka 135, 80-264
Gdańsk tytułem wpisów od odwołań,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………..…
……………………..…
Sygn. akt: KIO 2436/11
KIO 2447/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Urząd Morski w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „zaprojektowanie i wykonanie Inwestycji pod nazwą: „Porty Zalewu
Szczecińskiego – poprawa jakości infrastruktury szansą na rozwój” na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz.
759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 14 września 2011 r. w Dz. Urz. UE pod
numerem 2011/S 176-288629, a wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Pismem z 4 listopada 2011 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol – Szczecin S.A., drugie miejsce
w rankingu zajęła Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., a trzecie Hydrobudowa
Gdańsk S.A. Od powyższej czynności 10 listopada 2011 r. odwołanie wniosła Korporacja
Budowlana DORACO Sp. z o.o., a 14 listopada 2011 r. Hydrobudowa Gdańsk S.A.
Odwołanie o sygn. akt 2436/11
Odwołujący – Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. zarzuciła Zamawiającemu
naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezachowanie zasady równego
traktowania i uczciwej konkurencji,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
błędną ocenę wyjaśnień ceny złożonych przez Odwołującego,
3. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
ofert wykonawców Energopol – Szczecin S.A. i Hydrobudowa Gdańsk S.A.,
4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania do
złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej zaproponowanej przez Energopol – Szczecin S.A.
i wniosła o: unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty
najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez
Energopol – Szczecin S.A. i Hydrobudowę Gdańsk S.A.
Podczas rozprawy Odwołujący wycofał zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę wyjaśnień ceny
złożonych przez Odwołującego jako podniesiony omyłkowo.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien był skorzystać
z uprawnienia, jakie daje mu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i wyjaśnić
treść ofert w zakresie stawki VAT, gdyż, mimo że nie jest organem uprawnionym do
określenia prawidłowej stawki VAT, nie zwalnia go to z obowiązku respektowania przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym ustalenia, jaka jest prawidłowa stawka
tego podatku, bowiem powinna być ona przyjęta przez wykonawcę w wysokości wynikającej
z przepisów prawa podatkowego.
Błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej stawki niż ta, którą objęty
jest przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i przyjęcie jej do
kalkulacji ceny oferty stanowi błąd w obliczeniu ceny skutkujący odrzuceniem oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie podlega
poprawieniu jako omyłka.
Zarzut ten odnosi się do przyjęcia w ofercie Energopol – Szczecin S.A. i ofercie
Hydrobudowy Gdańsk S.A. w zakresie pozycji dotyczącej przebudowy infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin błędnej 0% stawki VAT, co powinno skutkować odrzuceniem obu
ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Natomiast
zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia wykonanie przebudowy infrastruktury dostępowej
w porcie Lubin obejmuje następujące elementy: remont falochronów wejściowych ze stawką
0% VAT oraz pozostałe – remont nabrzeża w Basenie Rybackim, konserwacja slipu
i uzupełnienie narzutu w umocnieniu brzegowym północnym ze stawką 23% VAT. Zatem
w tej pozycji przedmiot zamówienia obejmuje w przeważającej części wykonanie robót, dla
których stawka VAT wynosi 23%.
Według Odwołującego niemożliwe jest przyjęcie 0% stawki VAT na podstawie art. 83 ust. 1
pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z dokonaną przez Ministra Finansów
oficjalną wykładnią treści przepisu art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług,
zastosowanie w części dotyczącej przebudowy infrastruktury dostępowej w porcie Lubin
0% stawki VAT nie jest dopuszczalne, gdyż, oprócz remontu falochronów wejściowych,
pozostałe elementy są niezwiązane z akwenem wodnym.
Potwierdzeniem faktu niezgodnego z prawem dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej
jest przyjęcie przez zamawiającego ofert z różną stawką VAT do oceny jako ofert
prawidłowych (oferta Odwołującego we wskazywanej pozycji zawiera cenę skalkulowaną
z zastosowaniem stawki 0% dla falochronu oraz 23% dla pozostałych robót).
Ponadto Zamawiający zaniechał wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnień
dotyczących zaproponowanej ceny, która wzbudza wątpliwości co do rzetelności jej
wyliczenia. Zamawiający, zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, ma
obowiązek wyjaśnić cenę znacznie odbiegającą od cen pozostałych wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego pod kątem ceny rażąco niskiej,
a ceny ofert to: Energopol – Szczecin S.A. 19.460.000,00 zł, Hydrobudowa Gdańsk S.A.
27.231.955,95 zł i Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. 26.788.090,58 zł. Wskazana,
znaczna różnica w cenach ofert powinna stanowić podstawę do wezwania do złożenia
wyjaśnień dotyczących ceny zaproponowanej przez Energopol – Szczecin S.A.
Odwołanie o sygn. akt KIO 2447/11
Odwołujący – Hydrobudowa Gdańsk S.A. zarzucił Zamawiającemu:
1. dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Energopol – Szczecin
S.A., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę, co winno skutkować obowiązkiem
obligatoryjnego jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych,
2. zaniechanie wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż zachodzi uzasadnione, graniczące
z pewnością prawdopodobieństwo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a w konsekwencji
– zaniechanie oceny złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 2
i podjęcia czynności w trybie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
3. zaniechanie odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku ze złożeniem oferty
niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, pomimo iż wykonawca ten zastosował
błędną stawkę VAT dla pozycji dotyczącej przebudowy infrastruktury dostępowej w porcie
Lubin.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie decyzji Zamawiającego z 4 listopada 2011 r. o wyborze
jako najkorzystniejszej oferty Energopol – Szczecin S.A., nakazanie Zamawiającemu:
wezwania Energopol – Szczecin S.A. do złożenia wyjaśnień w zakresie zaistniałej w ofercie
rażąco niskiej ceny, przeprowadzenia rzetelnej oceny złożonych przez Energopol – Szczecin
S.A. wyjaśnień, odrzucenia oferty Korporacji Budowlanej DORACO Sp. z o.o. z uwagi na
błąd w cenie oraz niezgodność oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz
dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem
skutków wnioskowanych czynności.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający zaniechał, pomimo bezspornej rażącej
różnicy w cenie oferty uznanej za najkorzystniejszą w stosunku do pozostałych ofert
o bardzo zbliżonych cenach, przeprowadzenia analizy tejże oferty pod kątem ustalenia, czy
nie zawiera ona rażąco niskiej ceny. Ceny ofertowe kształtowały się następująco: Energopol
– Szczecin S.A. 19.460.000,00 zł, Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. 26.788.090,58
zł, Hydrobudowa Gdańsk S.A. 27.231.955,95 zł, zatem różnica pomiędzy ceną Energopol –
Szczecin S.A. i kolejną wynosi aż 7.328.090,58 zł, czyli 27%, różnica pozostałych dwóch cen
obejmuje zaledwie kwotę 443.865,37 zł (1,6%), zatem to te dwie ceny, jako porównywalne,
należy uznać za realne i właściwe dla zrealizowania zamówienia. Zdaniem Odwołującego ta
różnica w cenach ofert powinna skłonić Zamawiającego do podjęcia działań mających na
celu ustalenie, czy nie doszło do złożenia oferty z ceną rażąco niską. Do podjęcia takich
działań Zamawiający zobowiązany jest również w oparciu o art. 7 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych, z uwagi na zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej
konkurencji.
Odwołujący wskazał za orzecznictwem, że za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę
z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych
zamówień, znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji
zamówienia poniżej kosztów wytworzenia; gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł
rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne; to cena
oderwana całkowicie od realiów rynkowych, np. oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu
lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę, grożąca niebezpieczeństwem
niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia w przyszłości.
Procedura odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych musi zostać poprzedzona wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień,
ustawodawca jednak nie określił przesłanek, jakie mają wskazywać na konieczność takiego
wezwania, zamawiający więc każdorazowo winien rozważyć, czy zachodzą podstawy do
żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek taki zachodzi dopiero, gdy poweźmie on wątpliwość
co do tego, czy cena nie jest rażąco niska. Zamawiający powinien powziąć taką wątpliwość,
gdy zaoferowana cena jest ceną spekulacyjną, czyli taką, która rodzi po stronie wykonawcy
ryzyko niewykonania zamówienia, a po stronie zamawiającego ryzyko nieuzyskania danego
dobra. Dla uznania, że cena jest rażąco niska, konieczne jest wykazanie, że przy określonym
przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę bez
ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Ceny zawarte w ofertach złożonych
w konkretnym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen rynkowych dla
konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a więc w konkretnych
warunkach gospodarczych, a na kalkulację mają wpływ zarówno te same uwarunkowania
gospodarcze dla danego rynku, jak i kondycja poszczególnych przedsiębiorców. Samo
stwierdzenie przez zamawiającego różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym
objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś
z ofert, lecz winno skłonić do analizy ceny pod kątem tego, czy mamy do czynienia z rażąco
niską ceną, czy też nie.
Co do błędu w cenie, który zawiera oferta złożona przez Korporację Budowlaną DORACO
Sp. z o.o., Odwołujący powołał się na uchwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r.
sygn. akt. III CZP 52/11, w którym Sąd Najwyższy uznał, że określenie ceny ofertowej
z zastosowaniem nieprawidłowej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest
ustawowych przesłanek omyłki.
Jeżeli zamawiający przewiduje zastosowanie różnych stawek VAT za poszczególne części
przedmiotu zamówienia, winien wskazać to jasno i precyzyjnie w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, co w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający uczynił w ramach
odpowiedzi na pytanie nr 1 z 13 października 2011 r. W oparciu o te wyjaśnienia i wskazówki
Zamawiającego, które uznać należy za doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia,
wykonawcy Energopol – Szczecin S.A. i Hydrobudowa Gdańsk S.A. dokonali wyceny
przedmiotu zamówienia, jedynie Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. zastosowała
odmienną od sugerowanej przez Zamawiającego stawkę VAT, a mianowicie w miejsce
stawki podatkowej 0% stawkę mieszaną w wysokości około 21%. Również z punktu widzenia
prawa podatkowego ustalenie przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. stawki VAT
w wysokości około 21% jest nieprawidłowe.
Zgodnie z przepisem art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od
towarów i usług (Dz.U. z 2004 nr 54, poz. 535, ze zm.) stawkę 0% stosuje się do usług
ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej i śródlądowej oraz
usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem akwenów portowych
i torów podejściowych. Ponadto jak stanowi art. 83 ust. 2 tej ustawy, czynność ta podlega
opodatkowaniu stawką 0% w przypadku prowadzenia przez podatnika dokumentacji, że
czynności te zostały wykonane przy zachowaniu warunków określonych w tym przepisie.
Pojęcia „akwen portowy" i „tor podejściowy” zdefiniowano w rozporządzeniu Ministra
Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 1 czerwca 1998 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle hydrotechniczne i ich
usytuowanie, w którego § 2 pkt 35 wskazano, że przez tor podejściowy należy rozumieć tor
wodny prowadzący z morza terytorialnego do portu morskiego lub przystani morskiej, a w § 2
pkt 2, że akwen to wszelki obszar pokryty wodą.
Zgodnie z art. 2 pkt 2 ustawy z dnia 20 grudnia 1998 r. o portach i przystaniach morskich
port morski to akwen i grunt oraz związana z nim infrastruktura portowa znajdująca się
w granicach portu.
Zarządzenie nr 2 Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie z dnia 3 czerwca 2002 r.
w sprawie określenia akwenów portowych oraz ogólnodostępnych obiektów, urządzeń
i instalacji wchodzących w skład infrastruktury portowej w portach morskich w Dziwnowie,
Kamieniu Pomorskim, Karsiborze, Lubinie, Mrzeżynie, Nowym Warpnie, Policach, Przytorze,
Sierosławie, Stepnicy, Trzebieży, Wapnicy i Wolinie oraz w przystaniach morskich
w Międzyzdrojach, Niechorzu i Rewalu, w § 5 pkt 2 wskazuje, iż w skład infrastruktury
portowej portu w Lubinie wchodzą: nabrzeże Basenu Rybackiego wraz z falochronami
i nabrzeże postojowe zewnętrzne wraz z wyciągiem (slipem) dla łodzi rybackich.
Zgodnie z powyższym roboty opisane w ramach zadania „Przebudowa infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin” dotyczące remontu nabrzeża w Basenie Rybackim, remontu
falochronów wejściowych, konserwacji slipu i umocnienia narzutu w umocnieniu brzegowym
północnym, które wchodzą w skład infrastruktury portowej w akwenie portowym, będą
opodatkowane stawką podatkową w wysokości 0%.
Zgodnie z interpretacją ogólną Ministra Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. (znak
PT2/033/l/442/TXW/2011/763), usługi w zakresie utrzymania torów podejściowych
i akwenów portowych nie muszą ograniczać się tylko do usług wykonywanych bezpośrednio
na tych obiektach, lecz efektem tych usług powinno być utrzymanie akwenów portowych lub
torów podejściowych w odpowiednim stanie, w tym zapewnienie ich funkcjonalności.
Zdaniem Odwołującego, jak i Zamawiającego wyrażonego w ramach udzielonych wyjaśnień,
charakter prac w ramach zadania „Przebudowa infrastruktury dostępowej w porcie Lubin”
wskazuje na konieczność uznania, że prace te służą utrzymaniu akwenów portowych i torów
podejściowych, gdyż będą one służyły utrzymaniu obiektów w stanie pozwalającym na
prawidłowe funkcjonowanie portu i nie powodują zmiany warunków technicznych (obejmują
wyłącznie prace remontowe w rozumieniu art. 3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo
Budowlane – prowadzą do odtworzenia staniu pierwotnego).
Zamawiający złożył pisemne odpowiedzi na oba odwołania, w których wniósł o ich oddalenie
i podtrzymał dotychczas podjęte w postępowaniu czynności wskazując jednocześnie na:
brak interesu Odwołujących w uzyskaniu zamówienia stanowiącego przedmiot
postępowania, brak przesłanek określonych w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych
warunkujących obowiązek Zamawiającego do wezwania Energopol – Szczecin S.A. do
złożenia wyjaśnień, a następnie odrzucenie tej oferty z uwagi na to, iż zaoferowana cena jest
rażąco niska oraz brak przesłanek określonych w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo
zamówień publicznych warunkujących odrzucenie oferty Energopol – Szczecin S.A.
i Hydrobudowy Gdańsk S.A. (Zamawiający nie odniósł się do kwestii stawki podatku
zastosowanej przez Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o.)
Wyjaśniając swoje stanowisko Zamawiający argumentował, że na gruncie art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych prawo do złożenia środka ochrony w postaci odwołania
przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz
poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
tejże ustawy. Natomiast Odwołujący nie wykazali istnienia powyższych przesłanek,
w szczególności szkody, gdyż i tak nie uzyskaliby tego zamówienia, jako że ceny ich ofert
przekraczają wartość środków, jakie Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia (25.050.000,00 zł), a nie ma on możliwości zwiększenia tych środków. Zatem
nawet mimo uwzględnienia odwołania Zamawiający będzie uprawniony do unieważnienia
postępowania.
Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie powziął żadnych wątpliwości odnośnie
oferty Energopol – Szczecin S.A. w aspekcie rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia
została ustalona na kwotę 21.753.847,80 zł, zatem oferta Energopol – Szczecin S.A.
znacznie bardziej odpowiadała szacunkom Zamawiającego niż oferty pozostałych
wykonawców. Poza tym Zamawiający prowadzi cały szereg postępowań związanych
z wykonaniem robót budowlanych analogicznych do stanowiących przedmiot niniejszego
postępowania i różnica na poziomie 27% pomiędzy cenami poszczególnych oferentów nie
stanowi sytuacji wyjątkowej, gdyż zdarzają się znacznie większe dysproporcje cenowe, np.
przy przebudowie falochronu wschodniego w Świnoujściu, gdzie przy szacunkowej wartości
zamówienia w wysokości 108.001.895 zł najkorzystniejsza oferta (złożona przez jednego
z Odwołujących) opiewała na kwotę 44.469.965,11 zł, natomiast najdroższa oferta została
ustalona na poziomie 76.038.466,64 zł, a wybrany wykonawca realizuje to zamówienie
w sposób prawidłowy.
Znaczne rozbieżności pomiędzy oferowanymi cenami w przypadku robót hydrotechnicznych
wynikają ze specyfiki tych prac, każde zamówienie szacowne jest indywidualnie w zależności
od możliwości danego wykonawcy i nie ma możliwości odwołania się do powszechnie
funkcjonujących na rynku cenników (jak np. Sekocebud), gdyż dla branży hydrotechnicznej
nie są one sporządzane i publikowane. Duże rozbieżności pomiędzy oferowanymi cenami
wynikają między innymi z indywidualnych możliwości mobilizacji specjalistycznego sprzętu
i siły roboczej w rejonie prowadzonych robót, a także dostępności materiałów i kosztów ich
transportu na teren budowy. Odwołujący jako profesjonalne podmioty funkcjonujące
w branży hydrotechnicznej zdają sobie sprawę z tych uwarunkowań, dlatego powołują się
jedynie na funkcjonujące w orzecznictwie pojęcia ceny rażąco niskiej nie wskazując żadnych
merytorycznych przesłanek, które pozwalałyby odnieść je do oferty Energopol – Szczecin
S.A.
Zamawiający podtrzymał swoją opinię o stawce VAT dla przebudowy infrastruktury
dostępowej w porcie Lubin w wysokości 0% jako poprawnej, co, jego zdaniem, wynika
bezpośrednio z art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług i faktu, iż prace
prowadzone w porcie Lubin związane będą z utrzymaniem akwenu portowego. Odwołujący –
Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o.powołując się na oficjalną interpretację Ministra
Finansów z dnia 22 czerwca 2011 r. błędnie ją interpretuje przyjmując, że stawka VAT 0%
może być stosowana wyłącznie w odniesieniu do prac związanych z utrzymaniem
falochronów. Tymczasem interpretacja ta dotyczy co prawda falochronów, ale ma charakter
ogólny i znajduje zastosowanie do wszystkich prac związanych z utrzymaniem akwenów
portowych i torów podejściowych. Niewątpliwie budowle hydrotechniczne znajdujące się
w porcie, takie jak nabrzeża, slipy, umocnienia brzegowe służą utrzymaniu akwenu
portowego w stanie umożliwiającym żeglugę na terenie portu i eksploatację portu. Zakres
prac do wykonania w porcie Lubin, określonych przez Zamawiającego w dokumentacji
przetargowej jednoznacznie wskazuje, iż będą miały one charakter remontowy
i konserwacyjny, a więc będą odpowiadały przesłance zastosowania stawki 0% określonej
w art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług, która wymaga, aby prace
dotyczyły istniejących obiektów i były związane z przywróceniem ich podstawowych
parametrów.
Energopol – Szczecin S.A. przystapił do obu postępowań odwoławczych po stronie
Zamawiającego.
Podczas rozprawy poparł stanowisko Zamawiającego dotyczące zarzutów odnoszących się
do jego oferty i wniósł o ich oddalenie.
W art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy o podatku od towarów i usług mowa jest o utrzymaniu, czyli
dbaniu o coś i jego zachowanie, co odpowiada definicji remontu zawartej w ustawie Prawo
budowlane. Zwrócił uwagę, iż w opisie przedmiotu zamówienia opisano szczegółowo prace
dotyczące portu Lubin i w punkcie 2.14.2 zawarto opis remontu opaski brzegowej. Stwierdza,
iż remont nie musi dotyczyć bezpośrednio toru podejściowego czy akwenu portowego, lecz
ma być „związany z ich utrzymaniem”.
Powołał się na rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki z 1 czerwca 1998 r.
w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać morskie budowle
hydrotechniczne i ich usytuowanie, gdzie w § 13 stwierdzono, iż nabrzeże to budowla
morska stanowiąca obudowę akwenu portowego, zatem jego remont jest związany
z utrzymaniem akwenu portowego. Oprócz interpretacji powołanej przez Hydrobudowę
Gdańsk S.A. powołał interpretację Ministra Finansów z 22 czerwca 2011 r.
PT8/033/11/SBA/11/PT818, która, jego zdaniem, potwierdza to stanowisko. Falochron to
również pojęcie odrębne od toru podejściowego i akwenu portowego, natomiast Odwołujący
– Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. nie ma wątpliwości, że jego remont jest objęty
stawką 0%. Stwierdza, iż bezpośrednio związane z falochronem jest umocnienie brzegowe,
natomiast jakiekolwiek uszkodzenie w slipie powoduje, że w konsekwencji można uszkodzić
nabrzeże i zanieczyścić akwen portowy. Zamawiający w pierwotnej wersji specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wskazał dla portu Lubin stawkę 0%, a zmieniając
specyfikację podtrzymał to stanowisko, lecz przeniósł ciężar odpowiedzialności za
prawidłowe określenie stawki na wykonawcę.
Co do rażąco niskiej ceny – samo zróżnicowanie cen ofert czy cen w stosunku do wartości
zamówienia nie jest równoznaczne z rażąco niską ceną, co potwierdzają liczne wyroki.
Energopol – Szczecin S.A. jest doświadczonym podmiotem, któremu trudno zarzucić brak
doświadczenia w kalkulacji cen lub chęć uzyskania zamówienia za wszelką cenę, na jego
korzyść przemawia też, iż jest on firmą lokalną ze Szczecina, więc nie ponosi kosztów
zaplecza, które ponoszą podmioty z innych miast. Na potwierdzenie tego, iż w analogicznych
postępowaniach są składane oferty o różnej wartości powołał się na ceny ofert
w postępowaniu na ochronę brzegów morskich na wschód od portów Darłowo prowadzonym
przez Urząd Morski w Słupsku.
Przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosiły: Korporacja Budowlana DORACO Sp.
z o.o. do odwołania KIO 2447/11 i Hydrobudowa Gdańsk S.A. do odwołania KIO 2436/11. Ze
względu na pokrywające się zarzuty obu odwołań, nie przedstawiali oni osobnej
argumentacji jako przystępujący.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych w pismach i podczas rozprawy Izba ustaliła
i zważyła, co następuje: żadne z odwołań nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołań opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba stwierdziła także, że Odwołujący mają interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu
art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Interes ten jest ustalany
na chwilę wniesienia odwołania i nie niweczy go ewentualne stwierdzenie przez
zamawiającego, że cena oferty odwołującego przekracza kwotę, jaką zamawiający zamierza
lub może przeznaczyć na realizację zamówienia, na co wskazywano już w licznych
orzeczeniach Izby.
Izba ustaliła także, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(treść istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy dokumentów) oraz treść i zastosowanie w danej
sprawie powołanych przez Strony i Przystępujących przepisów nie jest sporne.
W odniesieniu do stawki VAT sporna jest natomiast interpretacja art. 83 ust. 1 pkt 11 ustawy
z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, zgodnie z którym stawkę 0% stosuje
się do usług ratownictwa morskiego, nadzoru nad bezpieczeństwem żeglugi morskiej
i śródlądowej oraz usług związanych z ochroną środowiska morskiego i utrzymaniem
akwenów portowych i torów podejściowych – w zakresie rozumienia pojęcia „usług
związanych z utrzymaniem” (akwenów portowych i torów podejściowych).
Jakkolwiek bowiem, na co wskazywał Odwołujący – Korporacja Budowlana DORACO Sp.
z o.o. sam przepis prawa podatkowego ustalający zasady zastosowania obniżonej stawki
podatku należy interpretować ściśle i literalnie, to jednak ustawodawca użył w nim zwrotu
niedookreślonego „usługi związane z utrzymaniem”, co do którego dopiero należy ustalić
zbiór przedmiotów wyczerpujących jego zakres znaczeniowy.
Przywołane przez Strony i Przystępujących interpretacje Ministra Finansów z 22 czerwca
2011 r. (zarówno ogólna, jak i indywidualna) wskazują na pewne zasady przyporządkowania
robót budowlanych do tego zbioru wskazując, że usługi w zakresie utrzymania akwenów
portowych i torów podejściowych nie muszą ograniczać się tylko do usług wykonywanych
bezpośrednio na tych obiektach, lecz mogą – szerzej – obejmować usługi, których efektem
jest utrzymanie tych akwenów i torów w odpowiednim stanie i zapewnienie ich
funkcjonalności i bezpieczeństwa, przy czym nie mogą one prowadzić do zmian parametrów
tych akwenów czy torów. Minister podkreślił też, że prawidłowe zakwalifikowanie usług do
stawki podatkowej wymaga każdorazowej szczegółowej analizy stanu faktycznego sprawy.
Należy zwrócić przy tym uwagę, iż obie przywołane interpretacje nie odpowiadają
bezpośrednio na pytanie, jaka stawka podatku od towarów i usług powinna być zastosowana
dla robót w porcie Lubin, ponieważ odnoszą się one jedynie do remontu falochronu, który
w niniejszej sprawie (z powodu owych interpretacji) nie jest sporny i wszyscy wykonawcy
oraz Zamawiający zastosowali dla niego stawkę 0%.
Biorąc jednak pod uwagę stan faktyczny niniejszej sprawy, interpretacje te mają mniejsze
znaczenie dla rozwiązania zaistniałego sporu niż postanowienia specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wraz z udzielonymi w stosunku do niej wyjaśnieniami.
Zamawiający bowiem w treści specyfikacji wskazał w załączniku nr 1A stawki VAT, które
mają według niego zastosowanie dla zamawianych robót, z podziałem na grupy zadań
w odniesieniu do poszczególnych portów. Dla spornego portu Lubin wskazał on dla remontu
nabrzeży w Basenie Rybackim, remontu falochronów wejściowych, konserwacji nadbudowy
nabrzeża postojowego ze slipem i uzupełnienie narzutu w umocnieniu brzegowym
północnym stawkę 0%. Po otrzymaniu w tej kwestii pytań od wykonawców – m.in.
o podstawę zastosowania danych stawek, wskazanie, że ustalenie stawek podatku należy
do wykonawców oraz prośby o potwierdzenie, że zastosowanie wskazanych stawek
w ofercie nie spowoduje jej odrzucenia, Zamawiający, w odpowiedzi (pytanie nr 1 z 13
października 2011 r. oraz załącznik nr 2 do wyjaśnień) podtrzymał swoją opinię w kwestii
tych stawek, jednak dopuścił zastosowanie przez wykonawców ich innej wysokości
wskazując, że to wykonawca powinien uzupełnić formularz cenowy według przyjętych przez
siebie wielkości kwot netto i brutto, jakkolwiek sam posiada informacje o interpretacjach
podatkowych, które „mogą stanowić podstawę do rozważenia zastosowania 0% stawki”.
Tym samym należy uznać, że na gruncie specyfikacji istotnych warunków zamówienia
osiągnięto pewien consensus co do zastosowania dla robót w porcie Lubin stawki VAT 0%
(jak również stawek dla innych portów, które wszyscy wykonawcy określili identycznie jak
Zamawiający, więc nie stanowią przedmiotu sporu) i, kierując się utrwaloną już w systemie
zamówień publicznych zasadą, że nie powinno się wyciągać negatywnych konsekwencji
w stosunku do wykonawców, którzy w ofercie zastosowali się do wskazań Zamawiającego
zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (i jej wyjaśnieniach), nie można
stwierdzić, że wykonawcy ci popełnili błąd w obliczeniu ceny oferty.
Z tego również powodu trudno zarzucać Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych przez to, że nie poprosił on tych wykonawców o wyjaśnienia
powodu zastosowania stawek podatkowych 0%, skoro sam je w takiej wysokości wskazał.
Na tej samej jednak podstawie nie można również zarzucać Korporacji Budowlanej
DORACO Sp. z o.o. niezgodności oferty (stawek VAT) ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia, skoro Zamawiający danych stawek nie narzucił w sposób sztywny, lecz założył,
że wykonawcy, nie będąc przekonani o możliwości zastosowania obniżonej stawki podatku,
zastosują stawkę podstawową, zwłaszcza że, jak wskazano, interpretacje podatkowe nie
odnoszą się do innych niż falochron elementów infrastruktury dostępowej.
Odwołujący Hydrobudowa Gdańsk S.A. nie wykazał również, że na gruncie przepisów ustawy
o podatku od towarów i usług ustalenie wartości podatku w ofercie Korporacji Budowlanej
DORACO Sp. z o.o. jest nieprawidłowe (przy tym wykonawca ten nie zastosował, jak podano
w odwołaniu, „stawki ok. 21%”, lecz wskazał dla tej pozycji końcową cenę netto i brutto,
których różnica pozwala wnioskować – co potwierdził oświadczeniem też ten wykonawca – że
dla części robót (falochron) zastosował on stawkę 0%, a dla reszty 23%).
Pomijając oczywisty fakt, iż w obowiązującym w Rzeczpospolitej Polskiej systemie prawa
stanowionego interpretacje podatkowe nie stanowią źródeł prawa ani nie wiążą podatników,
to, jak już Izba wskazała powyżej, przywołane interpretacje nie dają jednoznacznej
odpowiedzi w odniesieniu do tego konkretnego przedmiotu zamówienia. Poza tym Strony
podczas rozprawy wskazywały również na fakt, iż interpretacje z 22 czerwca 2011 r. stanowią
pewną zmianę stanowiska samych organów podatkowych w stosunku do dotychczasowej,
a przy tym nie oznaczają jednocześnie zmiany poglądów orzecznictwa sądowego (co
potwierdzają dwa przywołane przez Odwołujących wyroki) i decydujący będzie dopiero
przyszły pogląd Najwyższego Sądu Administracyjnego wyrażony w wyrokach kasacyjnych.
Natomiast na gruncie obowiązującego prawa, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od
towarów i usług, podstawową stawką tego podatku jest stawka 23%. Przy tym pewną regułą
prawa podatkowego jest, że stosowanie preferencyjnych stawek podatkowych nie jest
obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Zatem podatnik zawsze ma prawo
zastosować podstawową stawkę podatkową i z tym faktem ustawa o podatku od towarów
i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą żadnych
negatywnych konsekwencji, w tym karnoskarbowych, w przeciwieństwie do nieuprawnionego
zastosowania stawki preferencyjnej.
Należy też w tym miejscu wskazać, iż doktryna, orzecznictwo, jak również praktyka organów
skarbowych stoją na stanowisku, że w razie jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych co do
wysokości opodatkowania podatkiem od towarów i usług zastosowanie winna mieć stawka
podstawowa. Takie stanowisko zostało wyrażone m.in. w komentarzu do art. 41 ustawy z dnia
11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług zawartym w „VAT. Komentarz” Lex 2010 r.
wyd. IV autorstwa A. Bartosiewicza i R. Kubackiego: „Co do zasady, towary i usługi
opodatkowane są stawką podstawową. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły
ogólnej. W razie jakichkolwiek wątpliwości co do wysokości opodatkowania także powinna
być stosowana ta stawka”. Warto zwrócić uwagę, że autorzy posługują się wręcz
określeniem „jakiekolwiek” wątpliwości, z którymi, w ocenie Izby, w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego niewątpliwie mamy do czynienia.
Skoro więc ustawa o podatku od towarów i usług, która ma być w tym zakresie podstawą
stwierdzenia, czy w obliczeniu ceny nastąpił błąd, nie wskazuje na wystąpienie błędu, to tym
samym trudno też o takim błędzie mówić na gruncie pochodnego od niej rozumienia błędu
w stawce VAT w ramach art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zastosowania przez wykonawcę stawki podstawowej nie można również uznać za
niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców, gdyż jego efektem jest co najwyżej
uzyskanie przez niego wyższej ceny końcowej własnej oferty, co nie oddziaływuje negatywnie
na sytuację innych wykonawców w postępowaniu.
W odniesieniu do zarzutu niewykonania przez Zamawiającego obowiązku wynikającego
z art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych ze względu na prawdopodobieństwo
wystąpienia w ofercie Energopol – Szczecin S.A. rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że
zarzut ten nie został przez Odwołujących udowodniony. Zgadza się tu z uwagą
Zamawiającego, że ze względu na brak w odwołaniach merytorycznej argumentacji, nie był
on nawet w stanie ustosunkować się do tej kwestii.
Odwołujący bowiem swój zarzut oparli w zasadzie jedynie na tym, że w ich opinii
Zamawiający takich wyjaśnień powinien zażądać. Zarzut tego typu jednak, tak jak
i odnoszący się do każdego innego przepisu, powinien być należycie uzasadniony
i udowodniony (lub chociaż solidnie uprawdopodobniony), a nie sprowadzać się, jak to ma
miejsce w niniejszych odwołaniach, jedynie do postulatu dokonania wskazanej czynności.
Przy czym potwierdza to już nawet sama argumentacja zawarta w odwołaniu Hydrobudowy
Gdańsk S.A. Odwołujący wskazał tam, powołując się na wypracowane przez orzecznictwo
przykładowe cechy rażąco niskiej ceny, czyli: niewiarygodnej, nierealistycznej w porównaniu
do cen rynkowych, wskazującej na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia,
nieopłacalnej dla wykonawcy, oderwanej od realiów rynkowych, spekulacyjnej, grożącej
niebezpieczeństwem niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia. Po powzięciu
podejrzenia co do takich atrybutów ceny zamawiający powinien dopełnić swego obowiązku
zbadania wysokości tej ceny. Natomiast samo stwierdzenie przez zamawiającego różnic
pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające
dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert.
Odwołujący nie próbowali nawet wykazać żadnego z tych elementów powołując się jedynie
na różnicę w cenach ofert. Przy tym należy podkreślić, że Zamawiający, powołując się na
swoje doświadczenie życiowe, stał na stanowisku, że wysokość ceny oferty Energopol –
Szczecin S.A. nie budzi jego obaw ani podejrzeń.
Tym samym Izba uznała, że Odwołujący nie dowiedli naruszenia przez Zamawiającego art.
90 ustawy Prawo zamówień publicznych – i w konsekwencji niepoprawnego dokonania
kolejnych czynności w postępowaniu, w tym wyboru oferty najkorzystniejszej.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając oba odwołania.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 2 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
………………….………
………………….………
……………………..…