KIO 2457/11
-
Data orzeczenia:
-
Organ orzekający:
-
Skład sędziowski:
-
Protokolanci:Agata Dziuban
Powołane przepisy:
Pełny tekst orzeczenia
Sygn. akt: KIO 2457/11
WYROK
z dnia 1 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 i 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2011 r. przez
wykonawcę
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o.
03–729 Warszawa, ul. Targowa 69
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03–734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott
MacDonald Limited Mott MacDonald House 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey,
CR0 2EE Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited
Sp. z o.o. Oddział w Polsce 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 oraz Mott MacDonald
Polska Spółka z o.o. 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MottMacDonald Limited Mott MacDonald House
(w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce) oraz Mott MacDonald Polska Spółka z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03–734 Warszawa,
ul. Targowa 74 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Biuro
Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. 03–729 Warszawa,
ul. Targowa 69 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03–734 Warszawa, ul. Targowa 74
na rzecz Biura Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. 03–729
Warszawa, ul. Targowa 69 kwotę 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 2457/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie
Oddział w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
nadzoru nad rewitalizacją i modernizacją odcinka Kościerzyna – Gdynia linii kolejowej nr 201
(od km 137,000 do km 204,100) w ramach projektu p.n. Rewitalizacja i modernizacja tzw.
„Kościerskiego korytarza kolejowego" – odcinka Kościerzyna – Gdynia linii kolejowej nr 201
– Etap I na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2011 r. w Dz. U. UE, a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
16 listopada 2011 r. Odwołujący – Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp.
z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott MacDonald Limited Mott
MacDonald House, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o.
Oddział w Polsce oraz Mott MacDonald Polska Spółka z o.o. (dalej: „konsorcjum Mott
MacDonald”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że konsorcjum
Mott MacDonald spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym w punkcie
8.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w punkcie 8.3.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dla Inżyniera Projektu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie w ofercie
nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia konsorcjum Mott MacDonald na
potwierdzenie spełnienia warunku z punktu 8.3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę przedmiotu zamówienia,
5. art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę
udostępnienia do wglądu wyjaśnień konsorcjum Mott MacDonald w sprawie rażąco niskiej
ceny oraz wybór jak najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
6. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru konsorcjum
Mott MacDonald niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum Mott MacDonald, nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw do odrzucenia oferty
z uwzględnieniem zasadności zarzutów z niniejszego odwołania, a także dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że w punkcie 8.3.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż wykonawca powinien wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej
usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN (netto) polegającej na
prowadzeniu nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
w zakresie budowy, przebudowy, modernizacji lub remontu linii kolejowej, przy czym usługa
ta musi dotyczyć prac projektowych i robót budowlanych o łącznej wartości zakończonych
lub odebranych prac projektowych i robót budowlanych co najmniej 40.000.000,00 PLN
(netto).
Jednocześnie udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 z 18 sierpnia 2011 r., Zamawiający
wskazał, iż wymagane od wykonawcy doświadczenie odnosi się wyłącznie do kontraktów na
nadzór i zarządzanie w systemie „projektuj i buduj” (tzw. „żółty" FIDIC).
Konsorcjum Mott MacDonald na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wskazało dwie
realizacje: 1. Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce – obejmującą nadzór nad
pracami projektowymi, robotami budowlanymi i zarządzanie projektem Poprawa stanu
infrastruktury kolejowej w Polsce – o wartości usługi netto 24.872.048,76 PLN
– wykonywanej w terminie 28 czerwca 2004 r. do 28 lutego 2010 r. dla PKP PLK S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie, przy czym wartość nadzorowanych prac
projektowych i robót budowlanych netto wynosiła 605.639.160,50 PLN oraz 2. Linia East
London – obejmującą świadczenie usług w zakresie odbiorów technicznych, doradztwa
technicznego i wsparcia zamawiającego na etapach od projektu wykonawczego do budowy
wraz z przekazaniem do eksploatacji – o wartości usługi netto 181.72.000,00 PLN [powinno
być: 181.724.000,00 PLN] – wykonywanej w terminie od czerwca 2005 r. do maja 2010 r. dla
London Overground Infrastructure, Transport for London, przy czym wartość nadzorowanych
prac projektowych i robót budowlanych netto wynosiła 4.543.100,00 PLN.
Jednak, zdaniem Odwołującego, żadna z tych usług nie spełnia wymogów Zamawiającego
– usługa z poz. 2. nie spełnia wymagania w zakresie wartości nadzorowanych prac
projektowych i robót budowlanych, gdyż wskazana kwota jest znacząco poniżej
40.000.000,00 PLN, a usługa z poz. 1. wykazu nie spełnia wymagania co do zakresu
wykonywanej usługi, tj. nadzór nie obejmował prac projektowych oraz w zakresie wartości
nadzorowanych prac projektowych i robót budowlanych niższej niż 40.000.000,00 PLN netto.
Referencje załączone do oferty nie potwierdzają informacji zawartych w wykazie, nie
wskazują bowiem na zakres realizacji usługi z poz. 1. wykazu w oparciu o system „projektuj
i wybuduj" (tzw. „żółty” FIDIC), tj. pozwalający przyjąć, iż nadzór obejmował zarówno prace
projektowe jak i roboty budowlane. W oparciu o te referencje Odwołujący wystąpił do PKP
PLK S.A. z zapytaniem co do zakresu faktycznie wykonywanego przez konsorcjum Mott
MacDonald w ramach wykazanego doświadczenia. W odpowiedzi PKP PLK S.A.
poinformowało, iż umowa stanowiła kontynuację nadzoru nad robotami w ramach projektu
„Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” i zawarta była 23 lipca 2008 r. do 28
lutego 2010 r., a nadzór wykonywany przez członka konsorcjum Mott MacDonald obejmował
tylko część okresu gwarancyjnego tj. od 24 lipca 2008 r. do 26 września 2009 r., czyli bez
nadzoru nad pracami projektowymi. Ponadto nadzór nad kontraktem obejmował wyłącznie
nadzór nad robotami w okresie od 24 lipca 2008 r. do 18 listopada 2008 r. oraz nad rocznym
okresem gwarancyjnym (od 19 listopada 2008 r. do 19 listopada 2009 r.), czyli również
z wyłączeniem nadzoru nad pracami projektowymi. Łączna wartość nadzorowanych robót
budowlanych oraz w okresie gwarancyjnym wynosiła 6.783.999,96 euro, tj. 27.040.345,44
PLN netto, czyli poniżej wymaganych 40.000.000,00 PLN.
Zatem konsorcjum Mott MacDonald nie ma doświadczenia w wykonywaniu usługi nadzoru
w formule „projektuj i wybuduj” nad pracami projektowymi oraz wykonywane usługi nadzoru
nie dotyczyły prac projektowych i robót budowlanych o łącznej wartości zakończonych lub
odebranych prac projektowych i robót budowlanych co najmniej 40.000.000,00 PLN (netto),
a podanie w wykazie informacji nieprawdziwych nastąpiło w celu uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W punkcie 8.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykonawca dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym osobą pełniącą
funkcję Inżyniera Projektu. Osoba taka miała m.in. wykazać się minimum 5-letnim
doświadczeniem na stanowiskach kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami
inwestycyjnymi, w tym doświadczeniem w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu
budownictwa kolejowego, współfinansowanym ze środków UE, realizowanym zgodnie
z warunkami kontraktu FIDIC lub innymi standardowymi warunkami kontraktowymi.
W wykazie osób proponowanych na stanowisko Inżyniera Projektu wskazany został pan
Andrzej Z., który nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doświadczenia
w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa kolejowego
współfinansowanym ze środków UE, realizowanym zgodnie z warunkami kontaktu FIDIC lub
innymi standardowymi warunkami kontraktowymi. W ramach doświadczenia pana Z.
wskazane jest doświadczenie udziału przez okres 6 miesięcy w 2010 r. jako Inżyniera
Rezydenta w ramach projektu budowy łącznicy kolejowej Warszawa – Służewiec
– Warszawa – Okęcie Tunel kolejowy w technologii ściany szczelinowej.
W ocenie Odwołującego doświadczenie wymagane przez Zamawiającego to doświadczenie
adekwatne do zakresu przedmiotu zamówienia, czyli wykazanie się umiejętnościami
zarządzania projektem (budową) na wszystkich jego etapach realizacji: od początku do
końca, natomiast projekt to zakres przedsięwzięcia mający określone ramy czasowe
i przedmiotowe, co jest zgodne z definicją pojęcia „projekt” określoną w art. 5 pkt 9 ustawy
z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zgodnie z którą „projekt”
to przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub
umowy o dofinansowanie zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą,
instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Zastosowanie tej definicji jest
uzasadnione przedmiotem zamówienia, który również jest przedsięwzięciem realizowanym
przy udziale środków UE.
Ponieważ wskazany projekt nie został jeszcze zakończony, trudno przyjąć, iż faktyczny
i fragmentaryczny udział w części procesu budowlanego stanowi doświadczenie
w zarządzaniu projektem, jakie daje Zamawiającemu pewność należytego wykonania
kontraktowanego zamówienia publicznego, szczególnie, że osoba ta jest proponowana na
stanowisko Inżyniera Projektu. Zatem konsorcjum Mott MacDonald nie wykazało również
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.3.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu założono 6 ważnych ofert z rozpiętością cen od
1.350.000,00 zł netto, 1660 500,00 zł brutto (oferta konsorcjum Mott MacDonald) do
4.773.000,00 zł netto, 5.870.790,00 zł brutto (oferta najdroższa), przy czym druga
w kolejności oferta Odwołującego wyniosła 2.385.700,00 zł netto, 2.934.411,00 zł brutto.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 3.165.688,00 zł netto,
a na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 3.893.796,24 zł brutto.
W ocenie Odwołującego oferta konsorcjum Mott MacDonald zawiera cenę rażąco niską, tj.
cenę skalkulowaną poniżej cen rynkowych, choćby zaproponowanych przez pięciu innych
wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania, a zawarcie z nim umowy grozi
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Zamawiający wezwał konsorcjum Mott MacDonald do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ jednak Odwołujący został
pozbawiony możliwości zapoznania się z tymi wyjaśnieniami, może jedynie domniemywać, iż
chodzi o fakty takie jak złożenie przez wybranego wykonawcę ofert na trzy przetargi na
nadzór w województwie pomorskim dla tego samego Zamawiającego z myślą wykorzystania
do obsługi przedmiotowej inwestycji personelu zatrudnionego na budowach znajdujących się
w bliskiej odległości od przedmiotowego zadania (w składzie Zespołu Stałego konsorcjum
Mott MacDonald przedstawiło osoby, które figurują również w jego ofertach na nadzór
w dwóch innych przetargach: Reda – Hel oraz Olsztyn – Szymany – Szczytno). Nie może to
jednak zasługiwać na uwzględnienie, skoro Zamawiający postawił warunki np. pełnej
dyspozycji personelu z Zespołu Stałego i co do zasady wszyscy wykonawcy musieli
uwzględnić w kalkulacji takie same warunki do spełnienia, które wprost przekładają się na
elementy cenotwórcze. Jeżeli zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa jest ceną
wyliczoną w oparciu o stosowane, rynkowe stawki wynagrodzenia personelu,
z zastosowaniem sprawdzonych w toku szeregu realizacji zasadami organizacji pracy,
a jednocześnie możliwie najniższą ceną, za jaką można rzetelnie wywiązać się z usług
nadzoru nad realizacją tego zamówienia, oczywistym jest wniosek, iż cena oferty konsorcjum
Mott MacDonald jest ceną nierealną i odbiegającą w sposób naruszający konkurencję od
warunków rynkowych. Z kalkulacji dokonanej przez Odwołującego (przedstawionej
w załączniku do odwołania) wynika, iż zatrudnienie osób z Zespołu Stałego przez okres
27 miesięcy okresu budowy i 13 miesięcy okresu gwarancji przekracza cenę, za którą
konsorcjum Mott MacDonald zamierza zrealizować całe zamówienie. Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny stawia warunek
obecności personelu Zespołu Stałego przez cały czas trwania umowy: „Osoby wymienione
w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej
z dniem podpisania Umowy z Wykonawcą na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w systemie „projektuj i buduj” lub z dniem zawarcia Umowy z Inżynierem (jeżeli
Umowa z Wykonawcą w systemie „projektuj i buduj” będzie zawarta wcześniej). Od dnia
rozpoczęcia Umowy z Inżynierem, Zamawiający dopuszcza równoległą pracę Stałego
Zespołu Inżyniera na wcześniejszych kontraktach, jeżeli dotyczy ona Okresu Zgłaszania
Wad”.
Odwołujący podważył też fakt, że złożone przez konsorcjum Mott MacDonald w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnienia w sposób dostateczny uzasadniają
zaoferowanie takiej, a nie wyższej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
w swojej kalkulacji wyliczył, że koszty świadczonej usługi w okresie 27 miesięcy (plus okres
gwarancji) z uwzględnieniem wszystkich wymaganych przez Zamawiającego zadań
i obowiązków Inżyniera wyniosą łącznie 2.385.700,00 zł netto, natomiast cena
zaproponowana przez konsorcjum Mott MacDonald wynosi zaledwie 56,59%
skalkulowanych kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia i nie tylko nie
zapewni zysku wykonawcy, ale jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych
i nieadekwatna do zakresu prac składających się na przedmiot zamówienia, tym samym
uniemożliwiająca wykonanie zamówienia.
Cena ta stanowi też czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przedstawienie w ofercie nieprawdziwych informacji mających czy
mogących mieć wpływ na wynik postępowania, złożenie oferty z ceną dumpingową,
zastrzeżenie w ofercie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w celu
uniemożliwienia weryfikacji kalkulacji ceny przez konkurencję, faktycznie prowadzi nie tylko
do nieuprawnionego uzyskania zamówienia, ale jest działaniem wprost mającym na celu
wyeliminowanie konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, skoro nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa: cena
ofertowa, a także kosztorysy, ceny jednostkowe i składowe kalkulacji stanowiące podstawę
obliczania ceny, to również zastrzeżeniu i utajnieniu nie może podlegać wyjaśnienie
składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, które dotyczyły właśnie
sposobu ustalenia ceny. W przypadku usług inżynieryjnych, za które przysługuje
wynagrodzenie ryczałtowe, kalkulacja ceny ma najistotniejsze znaczenie dla ustalenia, czy
cena oferty jest skalkulowana kompletnie, zawiera wszystkie składniki kosztów usługi,
zapewnia wykonanie usługi zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i, czy odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy oceny charakteru
informacji przedstawionych w wyjaśnieniach, tj. pod kątem wytycznych doktryny
i orzecznictwa określających przesłanki konieczne dla przyjęcia, iż mamy do czynienia
z tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe badanie nie może być bezkrytyczne, powinno być
poparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iż w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy
przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty
i jej weryfikacji. W niniejszej sytuacji mamy do czynienia z taką sytuacją, gdzie działania
wykonawcy oraz Zamawiającego mają na celu utrudnienie dostępu do informacji, które nie
podlegają ochronie przewidzianej w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – tym
samym doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził, iż w odniesieniu do linii East London zarzut
w odwołaniu dotyczy wartości, a nie zakresu usługi, zatem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba w tym zakresie nie powinna orzekać.
W warunku dotyczącym doświadczenia wykonawcy w pkt 8.3.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie ma mowy o żółtym FIDIC-u, natomiast odpowiedź, na którą
powołał się Odwołujący, dotyczy pytania, czy usługa wykonana w oparciu o żółty FIDIC
będzie uznana za spełniającą wymagania. Odpowiedzią tą nie miał zamiaru zmieniać
brzmienia warunku, w którym chodziło o wykazanie prowadzenia nadzoru inwestorskiego
nad projektowaniem i robotami budowlanymi. Według Zamawiającego w stosunku do tej
usługi (linii East London) wykazano spełnienie warunku, tj. w referencjach wskazano, że
obejmowała ona projektowanie. Na gruncie brzmienia warunku 8.3.1. nie ma podstaw do
rozróżniania projektowania na projekt wykonawczy czy inny.
W odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu z treści listu referencyjnego nie wynika, że usługi
nie obejmowały projektowania, w referencjach wskazano sześć umów typu „projektuj
i buduj”. Z pisma PKP PLK S.A. dołączonego do odwołania też nie wynika, że nadzór
obejmował tylko okres gwarancyjny i że nie zawierał projektowania. Nie ma podziału prac
pomiędzy Przystępującego a konsorcjanta, poza tym już sama umowa 01514 kwotowo
warunek 8.3.1. spełnia, co wynika z wyjaśnień PKP PLK S.A. z 29 listopada 2011 r.
W odniesieniu do doświadczenia pana Z. stwierdził, iż treść wymogu odnosiła się do
doświadczenia w zakresie projektu z zakresu budownictwa kolejowego współfinansowanego
ze środków unijnych, realizowanego zgodnie ze standardowymi warunkami kontraktowymi,
natomiast Odwołujący nadinterpretuje ten wymóg – gdyby jego rozumowanie było,
prawidłowe, to warunek ten musiałby mieć inne brzmienie wskazujące na okres tego
doświadczenia w zakresie projektu kolejowego. Doświadczenie można nabyć również na
kontrakcie niezakończonym, zwłaszcza, że kontrakty kolejowe są długoletnie. Jego zdaniem
doświadczenie to zostało należycie i wiarygodnie wykazane, a Odwołujący nie wskazał
dowodu na podnoszone przez siebie okoliczności daty zawarcia umowy
i niezakończenia kontraktu, gdyż wydruki ze stron internetowych nie są dowodem.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny – Zamawiającemu trudno odmówić wiarygodności
wyjaśnieniom Przystępującego. Specyfikacja nie wskazuje na konkretnie liczby osobodni.
Zamawiający wymagał, aby stały personel był do jego dyspozycji, ale wykonawca zachowuje
pełną swobodę, jaki ma być zakres prac tych osób. Wskazuje, iż cena oferty ma charakter
zryczałtowany.
Sam fakt wykazania tych samych osób w trzech postępowaniach nic nie znaczy,
Przystępujący miał prawo tak wskazać, gdyż nie mógł założyć, że wygra wszystkie przetargi,
a poza tym osoby te może zmienić. Co do cen innych wykonawców można tylko przyjąć
założenie, w jaki sposób wycenili prace, natomiast również wartość szacunkowa ustalona
przez Zamawiającego mogła być oparta na innych założeniach wynagrodzeniowych.
Dysponowanie personelem stałym nie oznacza jego 8-godzinnej obecności na budowie.
śaden z wykonawców nie kwestionował tego wymogu ani nie wnosił zapytań. Z karty pracy
nie wynikają żadne konkretne wymogi co do pozostawania na budowie, widać, że
Zamawiający pozostawił pełną elastyczność. Inni wykonawcy mogli założyć większą ilość
godzin albo wliczyć sobie większy margines ryzyka.
W kwestii, w jaki sposób należy rozumieć zastrzeżenie zawarte w punkcie 8.3.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stwierdził, iż zapisy te nie prowadzą do interpretacji, że
członek personelu stałego ma się znajdować cały czas na terenie budowy, lecz być gotowy
na wezwanie, natomiast na pytanie, co w związku z tym miał na myśli zawierając taki wymóg
w specyfikacji odpowiedział, iż pracował na otrzymanym dokumencie bazowym, który jest
wykorzystywany w różnych postępowaniach.
Przystępujący – konsorcjum Mott MacDonald zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.
W odniesieniu do usługi dotyczącej East London stwierdził, że odpowiada ona żądanemu
zakresowi wartości wskazanemu w warunku, obejmuje nie tylko projektowanie wykonawcze,
mowa jest też o projektowaniu wstępnym itp., natomiast chodziło o każdy rodzaj
projektowania.
W odniesieniu do usługi 1. zarzut jest niedopuszczalny, gdyż informacje o robotach i wartości
zawierał wykaz, natomiast referencje muszą jedynie zawierać informacje o należytym
wykonaniu usługi. Ma on prawo posługiwać się doświadczeniem w pracach, w których był
wykonawcą, nawet jeśli występował w konsorcjum, dlatego przedstawił dwie spełniające
warunek usługi.
Przystępujący oświadczył, iż nie złożył w ofercie nieprawdziwych informacji. Odpowiedź z 18
sierpnia 2011 r. odnosi się do zapytania, a nie do konieczności stosowania żółtego FIDIC-a.
Usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług dotyczy nadzoru nad realizacją całego projektu,
który składał się z kilku umów. Możliwość łączenia umów dla wykazania usługi wynika
z brzmienia warunku. Stwierdza, iż zapytanie Odwołującego do PKP PLK S.A. nie dotyczyło
całej usługi wskazanej przez Przystępującego, lecz tylko jednego kontraktu, a PKP PLK S.A.
w innych postępowaniach nie negowało tych referencji.
Co do usługi 2. z wykazu stwierdza, iż zarzut dotyczący braku projektowania nie był
podniesiony w odwołaniu, poza tym Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który
mógłby poddawać w wątpliwość prawdziwość złożonych informacji.
W odniesieniu do doświadczenia pana Z. popiera argumentację Zamawiającego, iż w
warunku nie wskazano okresu doświadczenia odnoszącego się do projektu kolejowego, dla
porównania wskazuje wymóg dotyczący specjalisty ds. obmiarowo – rozliczeniowych, gdzie
Zamawiający wskazał konkretny wymóg 12 miesięcy. Odwołujący nie przedstawił dowodów,
że pan Z. nie posiada doświadczenia i że nie pracował na wskazanych kontraktach. Zgodnie
ze wzorem wykazu osób należało wskazać miesiąc i rok rozpoczęcia pracy na danym
stanowisku – dla pana Z. został wskazany styczeń 2010 r.
W stosunku do ceny stwierdził, iż jego wycena obejmuje realne koszty wykonania usługi,
natomiast pozostałe firmy przyjęły sztuczne założenie cenowe odnoszące się do tego, jakie
osoby muszą być zatrudnione i ich liczbę przemnożyły przez liczbę dni. Dyspozycyjność
personelu oznacza, iż osoba musi być dostępna dla Zamawiającego do realizacji kontraktu,
nie oznacza natomiast stałego pobytu na budowie. W punkcie 5.2.3. ppkt 4 opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał na obowiązek prowadzenia kart pracy zawierających
informacje o czasie i miejscu pobytu członka personelu i opis wykonanych prac, co, jego
zdaniem, wskazuje na to, że dana osoba nie musi być cały czas na miejscu budowy.
Wskazuje również, iż zarzut rażąco niskiej ceny stawiany jest tylko, gdy podana cena grozi
niewykonaniem zadania, a taka sytuacja nie ma miejsca u Przystępującego. Zarzut
Odwołującego oparty jest na odniesieniu do pełnego budżetowania w ofercie Odwołującego,
natomiast u Przystępującego specjaliści są wynagradzani tylko za wykonaną pracę.
W odniesieniu do osób podanych w wykazach stwierdza, iż osoby te są wskazywane
w różnych przetargach, gdyż pozostają w stałych relacjach z firmą. Składa on kilkanaście
ofert miesięcznie i nie może blokować zespołu dla jednego postępowania. Poza tym nie
może zakładać, że wygra wszystkie przetargi, a w razie potrzeby może zatrudnić również
inne osoby. Poza tym oferty są przygotowywane z wyprzedzeniem i nie są szybko zmieniane
po kolejnych otwarciach. Takie podanie osób w ofertach nie stoi w sprzeczności z żadnymi
wymaganiami. Różnice w cenach ofert wskazują na różny sposób ich kalkulacji, w tym tylko
trzy oferty zmieściły się w kwocie wskazanej przez Zamawiającego. Jego zdaniem zarzut
Odwołującego odnosi się do innego sposobu kalkulacji ceny. Jego założenia do kalkulacji są
prawidłowe, zwraca uwagę, iż z § 22 ust. 6 wzoru umowy, kary odnoszą się do inspektora
dla branży, dla której prowadzone są roboty, czyli Zamawiający założył, że obecność
personelu nie zawsze jest potrzebna. Nie zgadza się, iż ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie można wyczytać, w jaki sposób wyliczyć zaangażowanie personelu – wynika
to z informacji o projekcie zawartej w pkt 1.3. Zwraca uwagę, iż osoby najważniejsze, czyli
inspektorów nadzoru przewidział w pełnym zakresie. Wskazuje na § 8 ust. 2 wzoru umowy
odnoszący się do sposobu płatności wynagrodzenia Inżyniera, który nie będzie opłacany za
dyspozycyjność, lecz za konkretnie wykonaną pracę.
Również w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie przedstawił dowodu
na jego poparcie. Przystępujący jest podmiotem doświadczonym w zakresie przedmiotowych
usług i kalkulacji ceny za nie. Nierzetelność kalkulacji grozi dotkliwymi karami umownymi,
zatem nie jest dla wykonawcy opłacalna. Zarzut rażąco niskiej ceny nie może się odnosić do
poszczególnych elementów ceny, dlatego powołanie się na średnie wynagrodzenie
inżynierów nie wystarczy. Zamawiający w tym samym czasie ogłosił trzy przetargi
obejmujące podobne odcinki: Gdynia – Kościerzyna, w którym Przystępujący zaoferował
cenę 1.350.000 PLN, Reda – Hel – 1.489.000 PLN oraz Olsztyn – Szymany – 1.150.000
PLN, zatem jest on konsekwentny w określaniu wysokości ceny i ma wypracowaną metodę
ustalania cen, natomiast dla porównania Odwołujący dla przetargu Gdynia – Kościerzyna
wskazał cenę 2.600.000 zł, a Reda – Hel – 1.700.000 zł, pomimo iż są tam takie same
warunki. Na linii Kraków – Rzeszów cena najkorzystniejszej oferty wynosiła tylko 10%
budżetu zamawiającego, co dowodzi, że zaoferowana przez niego cena jest rynkowa, a nie
rażąco niska.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż w jej ocenie wyjaśnienia Przystępującego udzielone
Zamawiającemu nie zawierają informacji, które należałoby objąć ochroną jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa i uznała, iż informacje te mogą dla celów rozprawy zostać
ujawnione Odwołującemu w celu obrony jego stanowiska. Odwołujący oświadczył, iż nie
czuje potrzeby zapoznania się z tymi informacjami i że nie wnosił o odtajnienie tych
informacji. W związku ze stanowiskiem Odwołującego Izba stwierdziła, iż skoro nie jest on
zainteresowany ujawnieniem tego dokumentu, nie będzie go ujawniała.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie, że konsorcjum Mott MacDonald spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie określonym w punkcie 8.3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
W postanowieniu 8.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał,
iż w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca powinien wykazać wykonanie
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi o łącznej
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN (netto) polegającej na prowadzeniu nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi w zakresie budowy,
przebudowy, modernizacji lub remontu linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć
prac projektowych i robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub
odebranych prac projektowych i robót budowlanych wynosi co najmniej 40.000.000,00 PLN
(netto).
18 sierpnia 2011 r. na pytanie nr 1: „W pkt 8.3.1. IDW (SIWZ), Zamawiający wymaga (…).
Biorąc pod uwagę powyższy zapis, zwracamy się z prośbą o jednoznaczną interpretację czy
treść tego punktu odnosi się wyłącznie do kontraktów na nadzór i zarządzanie w systemie
„Projektuj i buduj” (tzw. żółty FIDIC)?” Zamawiający odpowiedział „TAK”.
Z kolei 22 sierpnia 2011 r. na pytanie nr 2: „W powyższym postępowaniu, Zamawiający
określił następujące wymagania w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia: (…) czy
Zamawiający uzna za spełniające warunki udziału w postępowaniu posiadanie przez
Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu prac projektowych, a następnie w prowadzeniu
nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w wymaganym zakresie, wykonywanymi
na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Wykonawcę?...” Zamawiający odpowiedział:.
„NIE, wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi w zakresie budowy,
przebudowy, modernizacji lub remontu linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć
prac projektowych i robót budowlanych…, zgodnie ze szczegółowymi warunkami
określonymi w pkt. 8.3.1. IDW.”
Przystępujący w wykazie usług wskazał dwie usługi: 1. nadzór nad pracami projektowymi,
robotami budowlanymi i zarządzanie projektem „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej
w Polsce” o wartości usługi 24.872.048,76 PLN i wartości robót budowlanych
605.639.160,50 PLN, realizowanych dla PKP PLK S.A. od 28 czerwca 2004 r. do 28 lutego
2010 r. oraz 2. projekt linii kolejowej East London o wartości usługi 181.724.000,00 PLN
i wartości robót budowlanych 4.543.100.000,00 PLN realizowany od czerwca 2005 r. do
maja 2010 r. dla London Overground Infrastructure, Transport for London.
W odniesieniu do usługi 1. Izba uznała, że spełnia ona wymagania ww. warunku udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że jego zdaniem nadzór nie obejmował
prac projektowych oraz nie osiągnięto wartości nadzorowanych prac projektowych i robót
budowlanych, a referencje nie potwierdzają informacji zawartych w wykazie, bowiem nie
wskazują na realizację w systemie „projektuj i buduj” (żółty FIDIC). Odwołujący zarzucił też
złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji.
Z listu referencyjnego załączonego do oferty oraz złożonych podczas rozprawy „Wyjaśnień
do Listu referencyjnego z dnia 04 maja 2010 r.” z 29 listopada 2011 r. złożonych przez PKP
PLK S.A. wynika jednak, że usługa taka o wymaganej wartości oraz w systemie „projektuj
i buduj” wg żółtego FIDIC-a została wykonana. Z przedstawionych informacji (opisu umów
dokonanego przez inwestora – PKP PLK S.A.) wynika, że była ona skomplikowana
– w ramach umowy głównej obejmowała realizację nadzoru nad kilkunastoma odrębnymi
zadaniami (różne fragmenty linii kolejowych), w tym kilkoma typu „projektuj i buduj”,
a kilkoma typu „buduj”, dodatkowo zawarto odrębne umowy na kontynuację nadzoru i nadzór
nad robotami dodatkowymi, które jednak ze względu na przynależność do usługi głównej
można uznać za całość usługi zakończonej w momencie zakończenia usług dodatkowych
i kontynuacji nadzoru (zawieranie odrębnych umów na realizację zamówień uzupełniających
i dodatkowych zamiast np. aneksowania umowy głównej jest kwestią proceduralną
narzuconą przez ustawę Prawo zamówień publicznych, który to podział formalny na dwie lub
więcej umów nie ma znaczenia dla praktycznego uzyskania doświadczenia przez
wykonawcę). Z opisu usługi i umów wynika, że brak jest podstaw, by wydzielać tylko
fragment tej usługi, jak zrobił to Odwołujący.
Na gruncie przyjętych w praktyce stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych
rozwiązań, zgodnie z którymi możliwość wykazania się doświadczeniem konsorcjum
przysługuje wszystkim konsorcjantom, nie ma też znaczenia, że usługa ta była wykonywana,
oprócz dwóch podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Mott MacDonald, również przez
trzeciego konsorcjanta.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego usługi 2. (linia East London) Odwołujący sformułował
swój zarzut w następujący sposób: usługa nie spełnia wymagania w zakresie wartości
nadzorowanych prac projektowych i robót budowlanych – wskazana kwota jest znacząco
poniżej 40.000.000 zł. Wynika z tego jednoznacznie, że Odwołujący odnosił się do wartości
tej usługi w zakresie wartości robót budowlanych. Po stwierdzeniu, że wskazana przez
Przystępującego w wykazie usług wartość robót to 4.543.100.000,00 PLN netto, Odwołujący
przyznał się do błędu w odczytaniu tej kwoty (w odwołaniu wskazywał 4.543.100,00 PLN),
tym samym zarzut okazał się bezpodstawny. Izba przyznaje też rację Zamawiającemu
i Przystępującemu, iż wskazywanie dalszych wad tej usługi stanowi nieuprawnione
rozszerzenie zarzutu podczas rozprawy i jego rozpatrywanie w tym zakresie byłoby
niezgodne z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym Izba może orzekać tylko co do zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wbrew
twierdzeniu Odwołującego zarzutem bowiem nie jest jedynie przywołanie przepisu ustawy
Prawo zamówień publicznych czy ogólne stwierdzenie, że czynność zamawiającego
w danym zakresie była nieprawidłowa, lecz także konkretne wskazanie okoliczności
faktycznych, które o tym świadczą. Ma to szczególne znaczenie przy przepisach
dotyczących wykluczenia wykonawców z postępowania czy odrzucenia oferty, gdzie jedna
podstawa prawna wykluczenia lub odrzucenia może odnosić się do niezliczonej liczby
okoliczności faktycznych i tym samym samo wskazanie „numeru” przepisu nie pozwala ani
Zamawiającemu, ani zainteresowanemu (kwestionowanemu) wykonawcy zweryfikować
zasadności zarzutów i podjąć decyzji o ich uznaniu bądź polemice przed wszczęciem
rozprawy w przed Izbą.
Tym samym Izba nie badała poprawności usługi dotyczącej linii East London, na marginesie
tylko wskazuje, że wobec tego, iż Zamawiający wymagał wykazania się realizacją jednej
usługi, usługa ta nie ma znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Analizując treść odpowiedzi nr 1 z 18 sierpnia 2011 r. w kontekście pozostałych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i praktyki udzielania zamówień publicznych,
zgodnie z dyspozycją art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, można wnioskować, że Zamawiający
odnosił się ogólnie do standardowych warunków kontraktowych i nie miał zamiaru
ograniczenia zadań „projektuj i buduj” wyłącznie do „żółtego FIDIC-a”, jednak zwraca uwagę
Zamawiającemu, aby uważnie formułował odpowiedzi na pytania wykonawców, by nie
doprowadzać do sytuacji, w której wbrew jego zamiarowi można mieć wątpliwości co do jego
wymagań.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła również udzielenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazanego w punkcie 8.3.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia doświadczenia dla osoby proponowanej na stanowisko
Inżyniera Projektu Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający wymagał dla Inżyniera Projektu minimum 5 lat doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym doświadczenia
w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa kolejowego,
współfinansowanym ze środków UE, realizowanym zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC lub
innymi standardowymi warunkami kontraktowymi.
Przystępujący wskazał na to stanowisko pana Andrzeja Z., w opisie doświadczenia którego
jedynie sprawowanie od stycznia 2010 r. do czerwca 2010 r. funkcji Inżyniera Rezydenta
przy nadzorze łącznicy kolejowej Warszawa – Służewiec – Warszawa Okęcie Tunel mogłoby
odnosić się do posiadania doświadczenia w zarządzaniu projektem
z zakresu budownictwa kolejowego.
Przystępujący podczas rozprawy przedstawił pismo inwestora – PKP PLK S.A. z 29 stycznia
2010 r., z którego wynika, iż z tym dniem pan Z. został zaakceptowany na stanowisko
Inżyniera Rezydenta na kontrakcie na łącznicę kolejową.
I chociaż Izba co do zasady zgadza się z Odwołującym, że za pełne i realnie posiadane
doświadczenie w zarządzaniu projektem można by uznać jedynie kierowanie projektem
zakończonym, od początku do końca jego realizacji, to stwierdziła jednak, że Zamawiający
takiego wymogu w ww. warunku nie wyartykułował. Tym samym nie można w brzmieniu tego
warunku znaleźć podstawy do uznania, że pan Z., pomimo swojego minimalnego
doświadczenia w tym zakresie, postawionego warunku nie spełnia.
W odniesieniu do zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną Izba stwierdziła, iż się on
potwierdził.
W punkcie 13.1. opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, iż podana w ofercie
cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie
poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu
zamówienia, co nawet bez takiego zastrzeżenia byłoby oczywiste.
W punkcie 8.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym wymogu
posiadania odpowiedniego składu Zespołu Stałego Inżyniera, Zamawiający zawarł
dodatkowe zastrzeżenie, iż osoby wymienione w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera będą do
pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem podpisania umowy z wykonawcą na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w systemie „projektuj i buduj” lub z dniem
zawarcia umowy z Inżynierem, jeżeli umowa z wykonawcą robót budowlanych będzie
zawarta wcześniej. Od dnia rozpoczęcia realizacji umowy z Inżynierem Zamawiający
dopuszcza równoległą pracę osób Stałego Zespołu Inżyniera na wcześniejszych kontraktach
tylko, jeżeli dotyczą one okresu zgłaszania wad. Nie dopuścił też wskazywania tej samej
osoby na więcej niż jedno stanowisko.
Zdaniem Izby z powyższego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika jednoznacznie, że Zamawiający wymaga, aby przez cały okres trwania kontraktu
wykonawca utrzymywał Stały Zespół Inżyniera „w pełnej dyspozycji”, ale, co najważniejsze,
żąda wyłączności pracy tych osób. W treści zastrzeżenia expressis verbis mowa jest co
prawda o „wcześniejszych” kontraktach, lecz jest to zrozumiałe ze względu na usytuowanie
tego wymogu (w momencie doboru personelu), na którym to wykonawca musi wziąć pod
uwagę już podpisane umowy, natomiast jasne jest, że w rzeczywistości dotyczy wszystkich
innych kontraktów.
Realnie oznacza to, że, aby wypełnić to żądanie Zamawiającego, osoby te – skoro nie mogą
świadczyć pracy lub usług w innych miejscach, a rzeczywiście, jak podkreślił Odwołujący,
trudno sobie wyobrazić, by godziły się na brak zarobku przez ponad dwa lata – muszą być
utrzymywane przez wykonawcę z wynagrodzenia za niniejszy kontrakt. Tym samym
w obliczeniu ceny oferty powinno być ujęte wynagrodzenie tych osób przez pełen okres
trwania kontraktu.
Nie przeczy temu odniesienie do konieczności prowadzenia kart pracy (taki wymóg może
być postawiony przy każdym systemie pracy), jak i objęcie karami umownymi tylko
niektórych uchybień warunkom umowy.
I chociaż Izba stwierdziła, iż prawdopodobnie ogólnie możliwa jest realizacja takiego nadzoru
za cenę wskazaną w ofercie Przystępującego, w sposób wskazany w wyjaśnieniach tej ceny
z 28 listopada 2011 r., to nie ma wątpliwości (wskazują na to jasno wyjaśnienia dotyczące
sposobu obliczenia ceny złożone podczas rozprawy), że Przystępujący nie jest w stanie za
tę cenę zrealizować usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i z ceny ofertowej
opłacić personelu w pełnym wymaganym zakresie. Tym samym, biorąc pod uwagę, że cena
rażąco niska każdorazowo odnosi się do danego opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
umownych oraz innych wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia
w niniejszym przypadku można uznać, że został naruszony art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie komentując stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, iż nie wie on, dlaczego
postawiono wymóg wyłączności i że kierował się on otrzymanym wzorem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, należy stwierdzić, że na obecnym etapie postępowania nie
zmienia to faktu, że wymóg taki został postawiony (słusznie lub nie) i niesprawiedliwe
w oczach Izby oraz niezgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych byłoby jego
pominięcie w sytuacji, gdy inni wykonawcy (Odwołujący oraz, w domniemaniu, pozostali,
którzy mieli wyższe ceny ofert), złożyli oferty z cenami uwzględniającymi pełne
wynagradzanie członków Stałego Zespołu Inżyniera, a przez to znacznie wyższymi.
Jednak Izba powyższy sposób kalkulacji ceny uznaje raczej za błąd w obliczeniu ceny
(niezgodność tego obliczenia ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia) niż
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Co zaś do zarzutu dotyczącego oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego
z 21 września 2011 r., należy stwierdzić, że nie wiadomo, na jakiej podstawie został
postawiony ten zarzut, skoro Odwołujący się z tymi wyjaśnieniami nie zapoznał (ani nie miał
takiego zamiaru). Należy zwrócić uwagę, że, skoro Zamawiający nie potraktował tych
wyjaśnień jako podstawy do odrzucenia oferty, to w trakcie rozprawy przed Izbą do
Odwołującego należy udowodnienie jego twierdzeń, czego nie zrobił.
Oceniając zaś owe wyjaśnienia, zwłaszcza w kontekście zastosowania w ofercie tylko
ogólnych cen oraz brzmienia pytania Zamawiającego, należy stwierdzić, że chociaż opisowa
część wyjaśnień była zbyt ogólnikowa, by umożliwić analizę ceny oferty, Przystępujący
przedstawił też pewną kalkulację ceny oferty obejmującą jej główne elementy, która
pozwalała Zamawiającemu na ustosunkowanie się do niej lub też poproszenie o dalsze
wyjaśnienia, na jakiej podstawie elementy te zostały określone w tej właśnie wysokości.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez odmowę udostępnienia do wglądu wyjaśnień konsorcjum Mott
MacDonald w sprawie rażąco niskiej ceny – wobec stwierdzenia przez Odwołującego
podczas rozprawy, iż nie żąda on ujawnienia mu tych wyjaśnień i nie czuje potrzeby wglądu
do nich (pomimo takiej możliwości podczas rozprawy), a w zasadzie to nawet nie
kwestionuje zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa – Izba uznała, że w takim razie
zarzut ten jest bezprzedmiotowy i nieracjonalne jest jego podnoszenie, a tym samym nie
zasługuje on na uwzględnienie. Należy też zwrócić uwagę, że wobec takiego stanowiska
Odwołującego w ogóle trudno dopatrzeć się po jego stronie interesu w podnoszeniu tego
zarzutu, w szczególności zaś w zakresie poniesienia przez niego szkody.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………
WYROK
z dnia 1 grudnia 2011 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo
Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 i 30 listopada 2011 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 listopada 2011 r. przez
wykonawcę
Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp. z o.o.
03–729 Warszawa, ul. Targowa 69
w postępowaniu prowadzonym przez
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03–734 Warszawa, ul. Targowa 74
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott
MacDonald Limited Mott MacDonald House 8-10 Sydenham Road, Croydon, Surrey,
CR0 2EE Wielka Brytania, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited
Sp. z o.o. Oddział w Polsce 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 oraz Mott MacDonald
Polska Spółka z o.o. 00–851 Warszawa, ul. Waliców 11 zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania
i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia MottMacDonald Limited Mott MacDonald House
(w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o. Oddział
w Polsce) oraz Mott MacDonald Polska Spółka z o.o.,
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03–734 Warszawa,
ul. Targowa 74 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Biuro
Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. 03–729 Warszawa,
ul. Targowa 69 tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. 03–734 Warszawa, ul. Targowa 74
na rzecz Biura Realizacji Inwestycji Koltech Inwestor Sp. z o.o. 03–729
Warszawa, ul. Targowa 69 kwotę 18 075 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego dla Warszawy – Pragi w Warszawie.
Przewodniczący: …………..…..………
Sygn. akt: KIO 2457/11
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie
Oddział w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę
nadzoru nad rewitalizacją i modernizacją odcinka Kościerzyna – Gdynia linii kolejowej nr 201
(od km 137,000 do km 204,100) w ramach projektu p.n. Rewitalizacja i modernizacja tzw.
„Kościerskiego korytarza kolejowego" – odcinka Kościerzyna – Gdynia linii kolejowej nr 201
– Etap I na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 sierpnia 2011 r. w Dz. U. UE, a wartość
zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
16 listopada 2011 r. Odwołujący – Biuro Realizacji Inwestycji KOLTECH INWESTOR Sp.
z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Mott MacDonald Limited Mott
MacDonald House, w imieniu i na rzecz której działa Mott MacDonald Limited Sp. z o.o.
Oddział w Polsce oraz Mott MacDonald Polska Spółka z o.o. (dalej: „konsorcjum Mott
MacDonald”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez uznanie, że konsorcjum
Mott MacDonald spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie określonym w punkcie
8.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w punkcie 8.3.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia dla Inżyniera Projektu,
2. art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wskazanie w ofercie
nieprawdziwych informacji dotyczących doświadczenia konsorcjum Mott MacDonald na
potwierdzenie spełnienia warunku z punktu 8.3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę przedmiotu zamówienia,
5. art. 7 ust. 1 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę
udostępnienia do wglądu wyjaśnień konsorcjum Mott MacDonald w sprawie rażąco niskiej
ceny oraz wybór jak najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu,
6. art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru konsorcjum
Mott MacDonald niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
Odwołujący wniósł o: unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej
przez konsorcjum Mott MacDonald, nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym
w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw do odrzucenia oferty
z uwzględnieniem zasadności zarzutów z niniejszego odwołania, a także dokonanie wyboru
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Uzasadniając odwołanie Odwołujący stwierdził, że w punkcie 8.3.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia Zamawiający wskazał, iż wykonawca powinien wykazać się
doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej
usługi o łącznej wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN (netto) polegającej na
prowadzeniu nadzoru inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi
w zakresie budowy, przebudowy, modernizacji lub remontu linii kolejowej, przy czym usługa
ta musi dotyczyć prac projektowych i robót budowlanych o łącznej wartości zakończonych
lub odebranych prac projektowych i robót budowlanych co najmniej 40.000.000,00 PLN
(netto).
Jednocześnie udzielając odpowiedzi na pytanie nr 1 z 18 sierpnia 2011 r., Zamawiający
wskazał, iż wymagane od wykonawcy doświadczenie odnosi się wyłącznie do kontraktów na
nadzór i zarządzanie w systemie „projektuj i buduj” (tzw. „żółty" FIDIC).
Konsorcjum Mott MacDonald na potwierdzenie spełnienia ww. warunku wskazało dwie
realizacje: 1. Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce – obejmującą nadzór nad
pracami projektowymi, robotami budowlanymi i zarządzanie projektem Poprawa stanu
infrastruktury kolejowej w Polsce – o wartości usługi netto 24.872.048,76 PLN
– wykonywanej w terminie 28 czerwca 2004 r. do 28 lutego 2010 r. dla PKP PLK S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji w Warszawie, przy czym wartość nadzorowanych prac
projektowych i robót budowlanych netto wynosiła 605.639.160,50 PLN oraz 2. Linia East
London – obejmującą świadczenie usług w zakresie odbiorów technicznych, doradztwa
technicznego i wsparcia zamawiającego na etapach od projektu wykonawczego do budowy
wraz z przekazaniem do eksploatacji – o wartości usługi netto 181.72.000,00 PLN [powinno
być: 181.724.000,00 PLN] – wykonywanej w terminie od czerwca 2005 r. do maja 2010 r. dla
London Overground Infrastructure, Transport for London, przy czym wartość nadzorowanych
prac projektowych i robót budowlanych netto wynosiła 4.543.100,00 PLN.
Jednak, zdaniem Odwołującego, żadna z tych usług nie spełnia wymogów Zamawiającego
– usługa z poz. 2. nie spełnia wymagania w zakresie wartości nadzorowanych prac
projektowych i robót budowlanych, gdyż wskazana kwota jest znacząco poniżej
40.000.000,00 PLN, a usługa z poz. 1. wykazu nie spełnia wymagania co do zakresu
wykonywanej usługi, tj. nadzór nie obejmował prac projektowych oraz w zakresie wartości
nadzorowanych prac projektowych i robót budowlanych niższej niż 40.000.000,00 PLN netto.
Referencje załączone do oferty nie potwierdzają informacji zawartych w wykazie, nie
wskazują bowiem na zakres realizacji usługi z poz. 1. wykazu w oparciu o system „projektuj
i wybuduj" (tzw. „żółty” FIDIC), tj. pozwalający przyjąć, iż nadzór obejmował zarówno prace
projektowe jak i roboty budowlane. W oparciu o te referencje Odwołujący wystąpił do PKP
PLK S.A. z zapytaniem co do zakresu faktycznie wykonywanego przez konsorcjum Mott
MacDonald w ramach wykazanego doświadczenia. W odpowiedzi PKP PLK S.A.
poinformowało, iż umowa stanowiła kontynuację nadzoru nad robotami w ramach projektu
„Poprawa stanu infrastruktury kolejowej w Polsce” i zawarta była 23 lipca 2008 r. do 28
lutego 2010 r., a nadzór wykonywany przez członka konsorcjum Mott MacDonald obejmował
tylko część okresu gwarancyjnego tj. od 24 lipca 2008 r. do 26 września 2009 r., czyli bez
nadzoru nad pracami projektowymi. Ponadto nadzór nad kontraktem obejmował wyłącznie
nadzór nad robotami w okresie od 24 lipca 2008 r. do 18 listopada 2008 r. oraz nad rocznym
okresem gwarancyjnym (od 19 listopada 2008 r. do 19 listopada 2009 r.), czyli również
z wyłączeniem nadzoru nad pracami projektowymi. Łączna wartość nadzorowanych robót
budowlanych oraz w okresie gwarancyjnym wynosiła 6.783.999,96 euro, tj. 27.040.345,44
PLN netto, czyli poniżej wymaganych 40.000.000,00 PLN.
Zatem konsorcjum Mott MacDonald nie ma doświadczenia w wykonywaniu usługi nadzoru
w formule „projektuj i wybuduj” nad pracami projektowymi oraz wykonywane usługi nadzoru
nie dotyczyły prac projektowych i robót budowlanych o łącznej wartości zakończonych lub
odebranych prac projektowych i robót budowlanych co najmniej 40.000.000,00 PLN (netto),
a podanie w wykazie informacji nieprawdziwych nastąpiło w celu uzyskania przedmiotowego
zamówienia.
W punkcie 8.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wymagał, aby
wykonawca dysponował osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w tym osobą pełniącą
funkcję Inżyniera Projektu. Osoba taka miała m.in. wykazać się minimum 5-letnim
doświadczeniem na stanowiskach kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami
inwestycyjnymi, w tym doświadczeniem w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu
budownictwa kolejowego, współfinansowanym ze środków UE, realizowanym zgodnie
z warunkami kontraktu FIDIC lub innymi standardowymi warunkami kontraktowymi.
W wykazie osób proponowanych na stanowisko Inżyniera Projektu wskazany został pan
Andrzej Z., który nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie doświadczenia
w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa kolejowego
współfinansowanym ze środków UE, realizowanym zgodnie z warunkami kontaktu FIDIC lub
innymi standardowymi warunkami kontraktowymi. W ramach doświadczenia pana Z.
wskazane jest doświadczenie udziału przez okres 6 miesięcy w 2010 r. jako Inżyniera
Rezydenta w ramach projektu budowy łącznicy kolejowej Warszawa – Służewiec
– Warszawa – Okęcie Tunel kolejowy w technologii ściany szczelinowej.
W ocenie Odwołującego doświadczenie wymagane przez Zamawiającego to doświadczenie
adekwatne do zakresu przedmiotu zamówienia, czyli wykazanie się umiejętnościami
zarządzania projektem (budową) na wszystkich jego etapach realizacji: od początku do
końca, natomiast projekt to zakres przedsięwzięcia mający określone ramy czasowe
i przedmiotowe, co jest zgodne z definicją pojęcia „projekt” określoną w art. 5 pkt 9 ustawy
z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, zgodnie z którą „projekt”
to przedsięwzięcie realizowane w ramach programu operacyjnego na podstawie decyzji lub
umowy o dofinansowanie zawieranej między beneficjentem a instytucją zarządzającą,
instytucją pośredniczącą lub instytucją wdrażającą. Zastosowanie tej definicji jest
uzasadnione przedmiotem zamówienia, który również jest przedsięwzięciem realizowanym
przy udziale środków UE.
Ponieważ wskazany projekt nie został jeszcze zakończony, trudno przyjąć, iż faktyczny
i fragmentaryczny udział w części procesu budowlanego stanowi doświadczenie
w zarządzaniu projektem, jakie daje Zamawiającemu pewność należytego wykonania
kontraktowanego zamówienia publicznego, szczególnie, że osoba ta jest proponowana na
stanowisko Inżyniera Projektu. Zatem konsorcjum Mott MacDonald nie wykazało również
spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 8.3.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu założono 6 ważnych ofert z rozpiętością cen od
1.350.000,00 zł netto, 1660 500,00 zł brutto (oferta konsorcjum Mott MacDonald) do
4.773.000,00 zł netto, 5.870.790,00 zł brutto (oferta najdroższa), przy czym druga
w kolejności oferta Odwołującego wyniosła 2.385.700,00 zł netto, 2.934.411,00 zł brutto.
Zamawiający oszacował wartość przedmiotu zamówienia na kwotę 3.165.688,00 zł netto,
a na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę 3.893.796,24 zł brutto.
W ocenie Odwołującego oferta konsorcjum Mott MacDonald zawiera cenę rażąco niską, tj.
cenę skalkulowaną poniżej cen rynkowych, choćby zaproponowanych przez pięciu innych
wykonawców w ramach przedmiotowego postępowania, a zawarcie z nim umowy grozi
niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia.
Zamawiający wezwał konsorcjum Mott MacDonald do złożenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ jednak Odwołujący został
pozbawiony możliwości zapoznania się z tymi wyjaśnieniami, może jedynie domniemywać, iż
chodzi o fakty takie jak złożenie przez wybranego wykonawcę ofert na trzy przetargi na
nadzór w województwie pomorskim dla tego samego Zamawiającego z myślą wykorzystania
do obsługi przedmiotowej inwestycji personelu zatrudnionego na budowach znajdujących się
w bliskiej odległości od przedmiotowego zadania (w składzie Zespołu Stałego konsorcjum
Mott MacDonald przedstawiło osoby, które figurują również w jego ofertach na nadzór
w dwóch innych przetargach: Reda – Hel oraz Olsztyn – Szymany – Szczytno). Nie może to
jednak zasługiwać na uwzględnienie, skoro Zamawiający postawił warunki np. pełnej
dyspozycji personelu z Zespołu Stałego i co do zasady wszyscy wykonawcy musieli
uwzględnić w kalkulacji takie same warunki do spełnienia, które wprost przekładają się na
elementy cenotwórcze. Jeżeli zaoferowana przez Odwołującego cena ofertowa jest ceną
wyliczoną w oparciu o stosowane, rynkowe stawki wynagrodzenia personelu,
z zastosowaniem sprawdzonych w toku szeregu realizacji zasadami organizacji pracy,
a jednocześnie możliwie najniższą ceną, za jaką można rzetelnie wywiązać się z usług
nadzoru nad realizacją tego zamówienia, oczywistym jest wniosek, iż cena oferty konsorcjum
Mott MacDonald jest ceną nierealną i odbiegającą w sposób naruszający konkurencję od
warunków rynkowych. Z kalkulacji dokonanej przez Odwołującego (przedstawionej
w załączniku do odwołania) wynika, iż zatrudnienie osób z Zespołu Stałego przez okres
27 miesięcy okresu budowy i 13 miesięcy okresu gwarancji przekracza cenę, za którą
konsorcjum Mott MacDonald zamierza zrealizować całe zamówienie. Zamawiający
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób jednoznaczny stawia warunek
obecności personelu Zespołu Stałego przez cały czas trwania umowy: „Osoby wymienione
w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera będą do pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej
z dniem podpisania Umowy z Wykonawcą na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych w systemie „projektuj i buduj” lub z dniem zawarcia Umowy z Inżynierem (jeżeli
Umowa z Wykonawcą w systemie „projektuj i buduj” będzie zawarta wcześniej). Od dnia
rozpoczęcia Umowy z Inżynierem, Zamawiający dopuszcza równoległą pracę Stałego
Zespołu Inżyniera na wcześniejszych kontraktach, jeżeli dotyczy ona Okresu Zgłaszania
Wad”.
Odwołujący podważył też fakt, że złożone przez konsorcjum Mott MacDonald w trybie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wyjaśnienia w sposób dostateczny uzasadniają
zaoferowanie takiej, a nie wyższej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący
w swojej kalkulacji wyliczył, że koszty świadczonej usługi w okresie 27 miesięcy (plus okres
gwarancji) z uwzględnieniem wszystkich wymaganych przez Zamawiającego zadań
i obowiązków Inżyniera wyniosą łącznie 2.385.700,00 zł netto, natomiast cena
zaproponowana przez konsorcjum Mott MacDonald wynosi zaledwie 56,59%
skalkulowanych kosztów niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia i nie tylko nie
zapewni zysku wykonawcy, ale jest nierealna w aktualnych warunkach rynkowych
i nieadekwatna do zakresu prac składających się na przedmiot zamówienia, tym samym
uniemożliwiająca wykonanie zamówienia.
Cena ta stanowi też czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Przedstawienie w ofercie nieprawdziwych informacji mających czy
mogących mieć wpływ na wynik postępowania, złożenie oferty z ceną dumpingową,
zastrzeżenie w ofercie informacji nie stanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa w celu
uniemożliwienia weryfikacji kalkulacji ceny przez konkurencję, faktycznie prowadzi nie tylko
do nieuprawnionego uzyskania zamówienia, ale jest działaniem wprost mającym na celu
wyeliminowanie konkurencji.
Zdaniem Odwołującego, skoro nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa: cena
ofertowa, a także kosztorysy, ceny jednostkowe i składowe kalkulacji stanowiące podstawę
obliczania ceny, to również zastrzeżeniu i utajnieniu nie może podlegać wyjaśnienie
składane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, które dotyczyły właśnie
sposobu ustalenia ceny. W przypadku usług inżynieryjnych, za które przysługuje
wynagrodzenie ryczałtowe, kalkulacja ceny ma najistotniejsze znaczenie dla ustalenia, czy
cena oferty jest skalkulowana kompletnie, zawiera wszystkie składniki kosztów usługi,
zapewnia wykonanie usługi zgodnie z wymogami zamawiającego określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia i, czy odpowiada przedmiotowi zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał w sposób prawidłowy oceny charakteru
informacji przedstawionych w wyjaśnieniach, tj. pod kątem wytycznych doktryny
i orzecznictwa określających przesłanki konieczne dla przyjęcia, iż mamy do czynienia
z tajemnicą przedsiębiorstwa. Powyższe badanie nie może być bezkrytyczne, powinno być
poparte uzyskanymi od wykonawcy dowodami, iż w istocie zastrzeżenie dotyczy tajemnicy
przedsiębiorstwa, a nie jest np. czynione w celu ograniczenia konkurentom wglądu do oferty
i jej weryfikacji. W niniejszej sytuacji mamy do czynienia z taką sytuacją, gdzie działania
wykonawcy oraz Zamawiającego mają na celu utrudnienie dostępu do informacji, które nie
podlegają ochronie przewidzianej w przepisach o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – tym
samym doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania w całości. Stwierdził, iż w odniesieniu do linii East London zarzut
w odwołaniu dotyczy wartości, a nie zakresu usługi, zatem zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy
Prawo zamówień publicznych Izba w tym zakresie nie powinna orzekać.
W warunku dotyczącym doświadczenia wykonawcy w pkt 8.3.1. specyfikacji istotnych
warunków zamówienia nie ma mowy o żółtym FIDIC-u, natomiast odpowiedź, na którą
powołał się Odwołujący, dotyczy pytania, czy usługa wykonana w oparciu o żółty FIDIC
będzie uznana za spełniającą wymagania. Odpowiedzią tą nie miał zamiaru zmieniać
brzmienia warunku, w którym chodziło o wykazanie prowadzenia nadzoru inwestorskiego
nad projektowaniem i robotami budowlanymi. Według Zamawiającego w stosunku do tej
usługi (linii East London) wykazano spełnienie warunku, tj. w referencjach wskazano, że
obejmowała ona projektowanie. Na gruncie brzmienia warunku 8.3.1. nie ma podstaw do
rozróżniania projektowania na projekt wykonawczy czy inny.
W odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu z treści listu referencyjnego nie wynika, że usługi
nie obejmowały projektowania, w referencjach wskazano sześć umów typu „projektuj
i buduj”. Z pisma PKP PLK S.A. dołączonego do odwołania też nie wynika, że nadzór
obejmował tylko okres gwarancyjny i że nie zawierał projektowania. Nie ma podziału prac
pomiędzy Przystępującego a konsorcjanta, poza tym już sama umowa 01514 kwotowo
warunek 8.3.1. spełnia, co wynika z wyjaśnień PKP PLK S.A. z 29 listopada 2011 r.
W odniesieniu do doświadczenia pana Z. stwierdził, iż treść wymogu odnosiła się do
doświadczenia w zakresie projektu z zakresu budownictwa kolejowego współfinansowanego
ze środków unijnych, realizowanego zgodnie ze standardowymi warunkami kontraktowymi,
natomiast Odwołujący nadinterpretuje ten wymóg – gdyby jego rozumowanie było,
prawidłowe, to warunek ten musiałby mieć inne brzmienie wskazujące na okres tego
doświadczenia w zakresie projektu kolejowego. Doświadczenie można nabyć również na
kontrakcie niezakończonym, zwłaszcza, że kontrakty kolejowe są długoletnie. Jego zdaniem
doświadczenie to zostało należycie i wiarygodnie wykazane, a Odwołujący nie wskazał
dowodu na podnoszone przez siebie okoliczności daty zawarcia umowy
i niezakończenia kontraktu, gdyż wydruki ze stron internetowych nie są dowodem.
W odniesieniu do rażąco niskiej ceny – Zamawiającemu trudno odmówić wiarygodności
wyjaśnieniom Przystępującego. Specyfikacja nie wskazuje na konkretnie liczby osobodni.
Zamawiający wymagał, aby stały personel był do jego dyspozycji, ale wykonawca zachowuje
pełną swobodę, jaki ma być zakres prac tych osób. Wskazuje, iż cena oferty ma charakter
zryczałtowany.
Sam fakt wykazania tych samych osób w trzech postępowaniach nic nie znaczy,
Przystępujący miał prawo tak wskazać, gdyż nie mógł założyć, że wygra wszystkie przetargi,
a poza tym osoby te może zmienić. Co do cen innych wykonawców można tylko przyjąć
założenie, w jaki sposób wycenili prace, natomiast również wartość szacunkowa ustalona
przez Zamawiającego mogła być oparta na innych założeniach wynagrodzeniowych.
Dysponowanie personelem stałym nie oznacza jego 8-godzinnej obecności na budowie.
śaden z wykonawców nie kwestionował tego wymogu ani nie wnosił zapytań. Z karty pracy
nie wynikają żadne konkretne wymogi co do pozostawania na budowie, widać, że
Zamawiający pozostawił pełną elastyczność. Inni wykonawcy mogli założyć większą ilość
godzin albo wliczyć sobie większy margines ryzyka.
W kwestii, w jaki sposób należy rozumieć zastrzeżenie zawarte w punkcie 8.3.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia stwierdził, iż zapisy te nie prowadzą do interpretacji, że
członek personelu stałego ma się znajdować cały czas na terenie budowy, lecz być gotowy
na wezwanie, natomiast na pytanie, co w związku z tym miał na myśli zawierając taki wymóg
w specyfikacji odpowiedział, iż pracował na otrzymanym dokumencie bazowym, który jest
wykorzystywany w różnych postępowaniach.
Przystępujący – konsorcjum Mott MacDonald zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.
W odniesieniu do usługi dotyczącej East London stwierdził, że odpowiada ona żądanemu
zakresowi wartości wskazanemu w warunku, obejmuje nie tylko projektowanie wykonawcze,
mowa jest też o projektowaniu wstępnym itp., natomiast chodziło o każdy rodzaj
projektowania.
W odniesieniu do usługi 1. zarzut jest niedopuszczalny, gdyż informacje o robotach i wartości
zawierał wykaz, natomiast referencje muszą jedynie zawierać informacje o należytym
wykonaniu usługi. Ma on prawo posługiwać się doświadczeniem w pracach, w których był
wykonawcą, nawet jeśli występował w konsorcjum, dlatego przedstawił dwie spełniające
warunek usługi.
Przystępujący oświadczył, iż nie złożył w ofercie nieprawdziwych informacji. Odpowiedź z 18
sierpnia 2011 r. odnosi się do zapytania, a nie do konieczności stosowania żółtego FIDIC-a.
Usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług dotyczy nadzoru nad realizacją całego projektu,
który składał się z kilku umów. Możliwość łączenia umów dla wykazania usługi wynika
z brzmienia warunku. Stwierdza, iż zapytanie Odwołującego do PKP PLK S.A. nie dotyczyło
całej usługi wskazanej przez Przystępującego, lecz tylko jednego kontraktu, a PKP PLK S.A.
w innych postępowaniach nie negowało tych referencji.
Co do usługi 2. z wykazu stwierdza, iż zarzut dotyczący braku projektowania nie był
podniesiony w odwołaniu, poza tym Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który
mógłby poddawać w wątpliwość prawdziwość złożonych informacji.
W odniesieniu do doświadczenia pana Z. popiera argumentację Zamawiającego, iż w
warunku nie wskazano okresu doświadczenia odnoszącego się do projektu kolejowego, dla
porównania wskazuje wymóg dotyczący specjalisty ds. obmiarowo – rozliczeniowych, gdzie
Zamawiający wskazał konkretny wymóg 12 miesięcy. Odwołujący nie przedstawił dowodów,
że pan Z. nie posiada doświadczenia i że nie pracował na wskazanych kontraktach. Zgodnie
ze wzorem wykazu osób należało wskazać miesiąc i rok rozpoczęcia pracy na danym
stanowisku – dla pana Z. został wskazany styczeń 2010 r.
W stosunku do ceny stwierdził, iż jego wycena obejmuje realne koszty wykonania usługi,
natomiast pozostałe firmy przyjęły sztuczne założenie cenowe odnoszące się do tego, jakie
osoby muszą być zatrudnione i ich liczbę przemnożyły przez liczbę dni. Dyspozycyjność
personelu oznacza, iż osoba musi być dostępna dla Zamawiającego do realizacji kontraktu,
nie oznacza natomiast stałego pobytu na budowie. W punkcie 5.2.3. ppkt 4 opisu przedmiotu
zamówienia Zamawiający wskazał na obowiązek prowadzenia kart pracy zawierających
informacje o czasie i miejscu pobytu członka personelu i opis wykonanych prac, co, jego
zdaniem, wskazuje na to, że dana osoba nie musi być cały czas na miejscu budowy.
Wskazuje również, iż zarzut rażąco niskiej ceny stawiany jest tylko, gdy podana cena grozi
niewykonaniem zadania, a taka sytuacja nie ma miejsca u Przystępującego. Zarzut
Odwołującego oparty jest na odniesieniu do pełnego budżetowania w ofercie Odwołującego,
natomiast u Przystępującego specjaliści są wynagradzani tylko za wykonaną pracę.
W odniesieniu do osób podanych w wykazach stwierdza, iż osoby te są wskazywane
w różnych przetargach, gdyż pozostają w stałych relacjach z firmą. Składa on kilkanaście
ofert miesięcznie i nie może blokować zespołu dla jednego postępowania. Poza tym nie
może zakładać, że wygra wszystkie przetargi, a w razie potrzeby może zatrudnić również
inne osoby. Poza tym oferty są przygotowywane z wyprzedzeniem i nie są szybko zmieniane
po kolejnych otwarciach. Takie podanie osób w ofertach nie stoi w sprzeczności z żadnymi
wymaganiami. Różnice w cenach ofert wskazują na różny sposób ich kalkulacji, w tym tylko
trzy oferty zmieściły się w kwocie wskazanej przez Zamawiającego. Jego zdaniem zarzut
Odwołującego odnosi się do innego sposobu kalkulacji ceny. Jego założenia do kalkulacji są
prawidłowe, zwraca uwagę, iż z § 22 ust. 6 wzoru umowy, kary odnoszą się do inspektora
dla branży, dla której prowadzone są roboty, czyli Zamawiający założył, że obecność
personelu nie zawsze jest potrzebna. Nie zgadza się, iż ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia nie można wyczytać, w jaki sposób wyliczyć zaangażowanie personelu – wynika
to z informacji o projekcie zawartej w pkt 1.3. Zwraca uwagę, iż osoby najważniejsze, czyli
inspektorów nadzoru przewidział w pełnym zakresie. Wskazuje na § 8 ust. 2 wzoru umowy
odnoszący się do sposobu płatności wynagrodzenia Inżyniera, który nie będzie opłacany za
dyspozycyjność, lecz za konkretnie wykonaną pracę.
Również w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny Odwołujący nie przedstawił dowodu
na jego poparcie. Przystępujący jest podmiotem doświadczonym w zakresie przedmiotowych
usług i kalkulacji ceny za nie. Nierzetelność kalkulacji grozi dotkliwymi karami umownymi,
zatem nie jest dla wykonawcy opłacalna. Zarzut rażąco niskiej ceny nie może się odnosić do
poszczególnych elementów ceny, dlatego powołanie się na średnie wynagrodzenie
inżynierów nie wystarczy. Zamawiający w tym samym czasie ogłosił trzy przetargi
obejmujące podobne odcinki: Gdynia – Kościerzyna, w którym Przystępujący zaoferował
cenę 1.350.000 PLN, Reda – Hel – 1.489.000 PLN oraz Olsztyn – Szymany – 1.150.000
PLN, zatem jest on konsekwentny w określaniu wysokości ceny i ma wypracowaną metodę
ustalania cen, natomiast dla porównania Odwołujący dla przetargu Gdynia – Kościerzyna
wskazał cenę 2.600.000 zł, a Reda – Hel – 1.700.000 zł, pomimo iż są tam takie same
warunki. Na linii Kraków – Rzeszów cena najkorzystniejszej oferty wynosiła tylko 10%
budżetu zamawiającego, co dowodzi, że zaoferowana przez niego cena jest rynkowa, a nie
rażąco niska.
Wniósł o oddalenie odwołania.
Podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż w jej ocenie wyjaśnienia Przystępującego udzielone
Zamawiającemu nie zawierają informacji, które należałoby objąć ochroną jako zawierające
tajemnicę przedsiębiorstwa i uznała, iż informacje te mogą dla celów rozprawy zostać
ujawnione Odwołującemu w celu obrony jego stanowiska. Odwołujący oświadczył, iż nie
czuje potrzeby zapoznania się z tymi informacjami i że nie wnosił o odtajnienie tych
informacji. W związku ze stanowiskiem Odwołującego Izba stwierdziła, iż skoro nie jest on
zainteresowany ujawnieniem tego dokumentu, nie będzie go ujawniała.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
na podstawie oświadczeń złożonych podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co
następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Izba ustaliła też, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie
jest sporny.
W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez uznanie, że konsorcjum Mott MacDonald spełnia warunki udziału
w postępowaniu w zakresie określonym w punkcie 8.3.1. specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
W postanowieniu 8.3.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający wskazał,
iż w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia wykonawca powinien wykazać wykonanie
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi o łącznej
wartości nie mniejszej niż 1.000.000,00 PLN (netto) polegającej na prowadzeniu nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi w zakresie budowy,
przebudowy, modernizacji lub remontu linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć
prac projektowych i robót budowlanych, których łączna wartość zakończonych lub
odebranych prac projektowych i robót budowlanych wynosi co najmniej 40.000.000,00 PLN
(netto).
18 sierpnia 2011 r. na pytanie nr 1: „W pkt 8.3.1. IDW (SIWZ), Zamawiający wymaga (…).
Biorąc pod uwagę powyższy zapis, zwracamy się z prośbą o jednoznaczną interpretację czy
treść tego punktu odnosi się wyłącznie do kontraktów na nadzór i zarządzanie w systemie
„Projektuj i buduj” (tzw. żółty FIDIC)?” Zamawiający odpowiedział „TAK”.
Z kolei 22 sierpnia 2011 r. na pytanie nr 2: „W powyższym postępowaniu, Zamawiający
określił następujące wymagania w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia: (…) czy
Zamawiający uzna za spełniające warunki udziału w postępowaniu posiadanie przez
Wykonawcę doświadczenia w wykonaniu prac projektowych, a następnie w prowadzeniu
nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlanymi w wymaganym zakresie, wykonywanymi
na podstawie dokumentacji sporządzonej przez Wykonawcę?...” Zamawiający odpowiedział:.
„NIE, wymagane jest posiadanie wiedzy i doświadczenia w prowadzeniu nadzoru
inwestorskiego nad pracami projektowymi i robotami budowlanymi w zakresie budowy,
przebudowy, modernizacji lub remontu linii kolejowej, przy czym usługa ta musi dotyczyć
prac projektowych i robót budowlanych…, zgodnie ze szczegółowymi warunkami
określonymi w pkt. 8.3.1. IDW.”
Przystępujący w wykazie usług wskazał dwie usługi: 1. nadzór nad pracami projektowymi,
robotami budowlanymi i zarządzanie projektem „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej
w Polsce” o wartości usługi 24.872.048,76 PLN i wartości robót budowlanych
605.639.160,50 PLN, realizowanych dla PKP PLK S.A. od 28 czerwca 2004 r. do 28 lutego
2010 r. oraz 2. projekt linii kolejowej East London o wartości usługi 181.724.000,00 PLN
i wartości robót budowlanych 4.543.100.000,00 PLN realizowany od czerwca 2005 r. do
maja 2010 r. dla London Overground Infrastructure, Transport for London.
W odniesieniu do usługi 1. Izba uznała, że spełnia ona wymagania ww. warunku udziału
w postępowaniu. Odwołujący wskazał w odwołaniu, że jego zdaniem nadzór nie obejmował
prac projektowych oraz nie osiągnięto wartości nadzorowanych prac projektowych i robót
budowlanych, a referencje nie potwierdzają informacji zawartych w wykazie, bowiem nie
wskazują na realizację w systemie „projektuj i buduj” (żółty FIDIC). Odwołujący zarzucił też
złożenie w tym zakresie nieprawdziwych informacji.
Z listu referencyjnego załączonego do oferty oraz złożonych podczas rozprawy „Wyjaśnień
do Listu referencyjnego z dnia 04 maja 2010 r.” z 29 listopada 2011 r. złożonych przez PKP
PLK S.A. wynika jednak, że usługa taka o wymaganej wartości oraz w systemie „projektuj
i buduj” wg żółtego FIDIC-a została wykonana. Z przedstawionych informacji (opisu umów
dokonanego przez inwestora – PKP PLK S.A.) wynika, że była ona skomplikowana
– w ramach umowy głównej obejmowała realizację nadzoru nad kilkunastoma odrębnymi
zadaniami (różne fragmenty linii kolejowych), w tym kilkoma typu „projektuj i buduj”,
a kilkoma typu „buduj”, dodatkowo zawarto odrębne umowy na kontynuację nadzoru i nadzór
nad robotami dodatkowymi, które jednak ze względu na przynależność do usługi głównej
można uznać za całość usługi zakończonej w momencie zakończenia usług dodatkowych
i kontynuacji nadzoru (zawieranie odrębnych umów na realizację zamówień uzupełniających
i dodatkowych zamiast np. aneksowania umowy głównej jest kwestią proceduralną
narzuconą przez ustawę Prawo zamówień publicznych, który to podział formalny na dwie lub
więcej umów nie ma znaczenia dla praktycznego uzyskania doświadczenia przez
wykonawcę). Z opisu usługi i umów wynika, że brak jest podstaw, by wydzielać tylko
fragment tej usługi, jak zrobił to Odwołujący.
Na gruncie przyjętych w praktyce stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych
rozwiązań, zgodnie z którymi możliwość wykazania się doświadczeniem konsorcjum
przysługuje wszystkim konsorcjantom, nie ma też znaczenia, że usługa ta była wykonywana,
oprócz dwóch podmiotów wchodzących w skład konsorcjum Mott MacDonald, również przez
trzeciego konsorcjanta.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego usługi 2. (linia East London) Odwołujący sformułował
swój zarzut w następujący sposób: usługa nie spełnia wymagania w zakresie wartości
nadzorowanych prac projektowych i robót budowlanych – wskazana kwota jest znacząco
poniżej 40.000.000 zł. Wynika z tego jednoznacznie, że Odwołujący odnosił się do wartości
tej usługi w zakresie wartości robót budowlanych. Po stwierdzeniu, że wskazana przez
Przystępującego w wykazie usług wartość robót to 4.543.100.000,00 PLN netto, Odwołujący
przyznał się do błędu w odczytaniu tej kwoty (w odwołaniu wskazywał 4.543.100,00 PLN),
tym samym zarzut okazał się bezpodstawny. Izba przyznaje też rację Zamawiającemu
i Przystępującemu, iż wskazywanie dalszych wad tej usługi stanowi nieuprawnione
rozszerzenie zarzutu podczas rozprawy i jego rozpatrywanie w tym zakresie byłoby
niezgodne z dyspozycją art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie
z którym Izba może orzekać tylko co do zarzutów wskazanych w odwołaniu. Wbrew
twierdzeniu Odwołującego zarzutem bowiem nie jest jedynie przywołanie przepisu ustawy
Prawo zamówień publicznych czy ogólne stwierdzenie, że czynność zamawiającego
w danym zakresie była nieprawidłowa, lecz także konkretne wskazanie okoliczności
faktycznych, które o tym świadczą. Ma to szczególne znaczenie przy przepisach
dotyczących wykluczenia wykonawców z postępowania czy odrzucenia oferty, gdzie jedna
podstawa prawna wykluczenia lub odrzucenia może odnosić się do niezliczonej liczby
okoliczności faktycznych i tym samym samo wskazanie „numeru” przepisu nie pozwala ani
Zamawiającemu, ani zainteresowanemu (kwestionowanemu) wykonawcy zweryfikować
zasadności zarzutów i podjąć decyzji o ich uznaniu bądź polemice przed wszczęciem
rozprawy w przed Izbą.
Tym samym Izba nie badała poprawności usługi dotyczącej linii East London, na marginesie
tylko wskazuje, że wobec tego, iż Zamawiający wymagał wykazania się realizacją jednej
usługi, usługa ta nie ma znaczenia dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Analizując treść odpowiedzi nr 1 z 18 sierpnia 2011 r. w kontekście pozostałych postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i praktyki udzielania zamówień publicznych,
zgodnie z dyspozycją art. 65 § 1 kodeksu cywilnego, można wnioskować, że Zamawiający
odnosił się ogólnie do standardowych warunków kontraktowych i nie miał zamiaru
ograniczenia zadań „projektuj i buduj” wyłącznie do „żółtego FIDIC-a”, jednak zwraca uwagę
Zamawiającemu, aby uważnie formułował odpowiedzi na pytania wykonawców, by nie
doprowadzać do sytuacji, w której wbrew jego zamiarowi można mieć wątpliwości co do jego
wymagań.
W związku z powyższym Izba nie stwierdziła również udzielenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego braku wskazanego w punkcie 8.3.2. specyfikacji
istotnych warunków zamówienia doświadczenia dla osoby proponowanej na stanowisko
Inżyniera Projektu Izba uznała, że zarzut nie potwierdził się.
Zamawiający wymagał dla Inżyniera Projektu minimum 5 lat doświadczenia na stanowiskach
kierowniczych związanych z zarządzaniem projektami inwestycyjnymi, w tym doświadczenia
w zarządzaniu minimum jednym projektem z zakresu budownictwa kolejowego,
współfinansowanym ze środków UE, realizowanym zgodnie z warunkami kontraktu FIDIC lub
innymi standardowymi warunkami kontraktowymi.
Przystępujący wskazał na to stanowisko pana Andrzeja Z., w opisie doświadczenia którego
jedynie sprawowanie od stycznia 2010 r. do czerwca 2010 r. funkcji Inżyniera Rezydenta
przy nadzorze łącznicy kolejowej Warszawa – Służewiec – Warszawa Okęcie Tunel mogłoby
odnosić się do posiadania doświadczenia w zarządzaniu projektem
z zakresu budownictwa kolejowego.
Przystępujący podczas rozprawy przedstawił pismo inwestora – PKP PLK S.A. z 29 stycznia
2010 r., z którego wynika, iż z tym dniem pan Z. został zaakceptowany na stanowisko
Inżyniera Rezydenta na kontrakcie na łącznicę kolejową.
I chociaż Izba co do zasady zgadza się z Odwołującym, że za pełne i realnie posiadane
doświadczenie w zarządzaniu projektem można by uznać jedynie kierowanie projektem
zakończonym, od początku do końca jego realizacji, to stwierdziła jednak, że Zamawiający
takiego wymogu w ww. warunku nie wyartykułował. Tym samym nie można w brzmieniu tego
warunku znaleźć podstawy do uznania, że pan Z., pomimo swojego minimalnego
doświadczenia w tym zakresie, postawionego warunku nie spełnia.
W odniesieniu do zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną Izba stwierdziła, iż się on
potwierdził.
W punkcie 13.1. opisu sposobu obliczenia ceny Zamawiający wskazał, iż podana w ofercie
cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie wymagania specyfikacji istotnych
warunków zamówienia oraz obejmować wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie
poniesie wykonawca z tytułu terminowego i prawidłowego wykonania całości przedmiotu
zamówienia, co nawet bez takiego zastrzeżenia byłoby oczywiste.
W punkcie 8.3.2. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym wymogu
posiadania odpowiedniego składu Zespołu Stałego Inżyniera, Zamawiający zawarł
dodatkowe zastrzeżenie, iż osoby wymienione w ofercie w Stałym Zespole Inżyniera będą do
pełnej dyspozycji Zamawiającego najpóźniej z dniem podpisania umowy z wykonawcą na
zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w systemie „projektuj i buduj” lub z dniem
zawarcia umowy z Inżynierem, jeżeli umowa z wykonawcą robót budowlanych będzie
zawarta wcześniej. Od dnia rozpoczęcia realizacji umowy z Inżynierem Zamawiający
dopuszcza równoległą pracę osób Stałego Zespołu Inżyniera na wcześniejszych kontraktach
tylko, jeżeli dotyczą one okresu zgłaszania wad. Nie dopuścił też wskazywania tej samej
osoby na więcej niż jedno stanowisko.
Zdaniem Izby z powyższego postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia
wynika jednoznacznie, że Zamawiający wymaga, aby przez cały okres trwania kontraktu
wykonawca utrzymywał Stały Zespół Inżyniera „w pełnej dyspozycji”, ale, co najważniejsze,
żąda wyłączności pracy tych osób. W treści zastrzeżenia expressis verbis mowa jest co
prawda o „wcześniejszych” kontraktach, lecz jest to zrozumiałe ze względu na usytuowanie
tego wymogu (w momencie doboru personelu), na którym to wykonawca musi wziąć pod
uwagę już podpisane umowy, natomiast jasne jest, że w rzeczywistości dotyczy wszystkich
innych kontraktów.
Realnie oznacza to, że, aby wypełnić to żądanie Zamawiającego, osoby te – skoro nie mogą
świadczyć pracy lub usług w innych miejscach, a rzeczywiście, jak podkreślił Odwołujący,
trudno sobie wyobrazić, by godziły się na brak zarobku przez ponad dwa lata – muszą być
utrzymywane przez wykonawcę z wynagrodzenia za niniejszy kontrakt. Tym samym
w obliczeniu ceny oferty powinno być ujęte wynagrodzenie tych osób przez pełen okres
trwania kontraktu.
Nie przeczy temu odniesienie do konieczności prowadzenia kart pracy (taki wymóg może
być postawiony przy każdym systemie pracy), jak i objęcie karami umownymi tylko
niektórych uchybień warunkom umowy.
I chociaż Izba stwierdziła, iż prawdopodobnie ogólnie możliwa jest realizacja takiego nadzoru
za cenę wskazaną w ofercie Przystępującego, w sposób wskazany w wyjaśnieniach tej ceny
z 28 listopada 2011 r., to nie ma wątpliwości (wskazują na to jasno wyjaśnienia dotyczące
sposobu obliczenia ceny złożone podczas rozprawy), że Przystępujący nie jest w stanie za
tę cenę zrealizować usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego i z ceny ofertowej
opłacić personelu w pełnym wymaganym zakresie. Tym samym, biorąc pod uwagę, że cena
rażąco niska każdorazowo odnosi się do danego opisu przedmiotu zamówienia, wymagań
umownych oraz innych wymagań zamawiającego dotyczących realizacji zamówienia
w niniejszym przypadku można uznać, że został naruszony art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nie komentując stanowiska Zamawiającego, z którego wynika, iż nie wie on, dlaczego
postawiono wymóg wyłączności i że kierował się on otrzymanym wzorem specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, należy stwierdzić, że na obecnym etapie postępowania nie
zmienia to faktu, że wymóg taki został postawiony (słusznie lub nie) i niesprawiedliwe
w oczach Izby oraz niezgodne z zasadami udzielania zamówień publicznych byłoby jego
pominięcie w sytuacji, gdy inni wykonawcy (Odwołujący oraz, w domniemaniu, pozostali,
którzy mieli wyższe ceny ofert), złożyli oferty z cenami uwzględniającymi pełne
wynagradzanie członków Stałego Zespołu Inżyniera, a przez to znacznie wyższymi.
Jednak Izba powyższy sposób kalkulacji ceny uznaje raczej za błąd w obliczeniu ceny
(niezgodność tego obliczenia ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia) niż
popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji.
Co zaś do zarzutu dotyczącego oceny przez Zamawiającego wyjaśnień Przystępującego
z 21 września 2011 r., należy stwierdzić, że nie wiadomo, na jakiej podstawie został
postawiony ten zarzut, skoro Odwołujący się z tymi wyjaśnieniami nie zapoznał (ani nie miał
takiego zamiaru). Należy zwrócić uwagę, że, skoro Zamawiający nie potraktował tych
wyjaśnień jako podstawy do odrzucenia oferty, to w trakcie rozprawy przed Izbą do
Odwołującego należy udowodnienie jego twierdzeń, czego nie zrobił.
Oceniając zaś owe wyjaśnienia, zwłaszcza w kontekście zastosowania w ofercie tylko
ogólnych cen oraz brzmienia pytania Zamawiającego, należy stwierdzić, że chociaż opisowa
część wyjaśnień była zbyt ogólnikowa, by umożliwić analizę ceny oferty, Przystępujący
przedstawił też pewną kalkulację ceny oferty obejmującą jej główne elementy, która
pozwalała Zamawiającemu na ustosunkowanie się do niej lub też poproszenie o dalsze
wyjaśnienia, na jakiej podstawie elementy te zostały określone w tej właśnie wysokości.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez odmowę udostępnienia do wglądu wyjaśnień konsorcjum Mott
MacDonald w sprawie rażąco niskiej ceny – wobec stwierdzenia przez Odwołującego
podczas rozprawy, iż nie żąda on ujawnienia mu tych wyjaśnień i nie czuje potrzeby wglądu
do nich (pomimo takiej możliwości podczas rozprawy), a w zasadzie to nawet nie
kwestionuje zastrzeżenia ich jako tajemnicy przedsiębiorstwa – Izba uznała, że w takim razie
zarzut ten jest bezprzedmiotowy i nieracjonalne jest jego podnoszenie, a tym samym nie
zasługuje on na uwzględnienie. Należy też zwrócić uwagę, że wobec takiego stanowiska
Odwołującego w ogóle trudno dopatrzeć się po jego stronie interesu w podnoszeniu tego
zarzutu, w szczególności zaś w zakresie poniesienia przez niego szkody.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie uwzględniając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………….………